Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2145/2013. Curtea de Apel PITEŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2145/2013 pronunțată de Curtea de Apel PITEŞTI la data de 10-06-2013 în dosarul nr. 1379/46/2013
Operator date 3918
ROMÂNIA
C. DE APEL PITEȘTI
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ DECIZIE NR. 2145/R-cont
Ședința publică din 10 Iunie 2013
C. compusă din:
Președinte: A. T. - judecător
Judecător: I. B.
Judecător: A. A. T.
Grefier: M. B.
S-a luat în examinare, pentru pronunțare, plângerea formulată de petenta S.C. A. . SRL,S.C. RMR ARGEȘ S.R.L., prin asociatul împuternicit . S.R.L. cu sediul în P., ..30, ., județul Argeș, împotriva Deciziei nr.1624/C_ din 10.05.2013, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. C. DE ARGES (PRIMARIA MUNICIPIULUI C. DE ARGES), cu sediul în C. de Arges, ., Județul Argeș, intervenienta accesorie în interesul intimatului fiind A. . - S.C.BUILDING CONSTRUCTIONS S.R.L - S.C.ASNET TELECOM SRL, cu sediul în G. - asociere compusă din . în calitate de lider al asocierii cu sediul în Călugăreni, județul G.. S.C.BUILDING CONSTRUCTIONS S.R.L, în calitate de asociat cu sediul în Ștefănești, ..22, județul Argeș și S.C.ASNET TELECOM SRL în calitate de asociat, cu sediul în C. de Argeș, ., județul Argeș.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, au lipsit părțile.
Procedura, legal îndeplinită.
Plângerea este legal timbrată prin anularea chitanței nr._/30.05.2013 emisă de Primăria Municipiului Pitești, în sumă de 4,00 lei, reprezentând taxa judiciară de timbru și prin anularea timbrului judiciar în valoare de 0,30 lei.
Cererea de intervenție accesorie este legal timbrată, prin anularea chitanței nr._/07.06.2013 emisă de Primăria Municipiului Pitești, în sumă de 4,00 lei, reprezentând taxa judiciară de timbru și prin anularea timbrului judiciar în valoare de 0,30 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
C. Constată că dezbaterile în fond asupra cauzei, au avut loc în ședința publică din 07 iunie 2013, când cererile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față, constată că:
Prin contestația înregistrată la 18.04.2013 . SRL în calitate de lider al asocierii . SRL, . a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. C. de Argeș anularea adresei nr.9691/5/18.04.2013, a raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, anularea deciziei comisiei de evaluare a ofertei câștigătoare, cu obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei declarată câștigătoare și a tuturor ofertelor depuse în cadrul prezentei procedurii prin aplicarea corectă a prevederilor documentației de atribuire și cu respectarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice.
Totodată, la data de 24.04.2013 s-a depus contestația formulată de . SRL împotriva aceleiași adrese cu nr.9691/18.04.2013 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii prin care s-a solicitat anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente prin reluarea procedurii în sensul reevaluării ofertelor admisibile cu introducerea în cadrul evaluării și a ofertei sale.
În motivarea contestației . SRL a arătat că prin adresa a cărei anulare o solicită autoritatea contractantă a înștiințat-o că oferta sa nu a fost declarată câștigătoare întrucât prețul ofertei este mai mare decât al ofertei declarată câștigătoare, respectiv asocierea . - SC.Building Design SRL - ., corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire cu o ofertă de 2.550.156,98 lei și o durată de execuție de 180 de zile.
Astfel, contestatoarea a considerat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art.81 și 82 din HG nr.925/2006, întrucât a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește cerințele minime de calificare stabilite prin documentația de atribuire și nici nu respectă în totalitate cerințele specificate prin fișa de date a achiziției și caietul de sarcini în condițiile prețului ofertat.
Prin urmare, s-a solicitat consiliului să verifice modul în care s-a dovedit de către asociația câștigătoare îndeplinirea condițiilor minime de calificare, prin raportare atât la documentele de calificare, cât și la propunerea tehnică și financiară, precum și să se verifice dacă autoritatea contractantă a solicitat clarificări asocierii câștigătoare și să se constate dacă prin aceste solicitări de clarificări s-a creat un avantaj ofertantului în discuție.
De asemenea, pentru respectarea principiului tratamentului egal, s-a solicitat Consiliului să verifice dacă autoritatea și-a îndeplinit obligația de a analiza și verifica toate ofertele depuse în cadrul proceduri cu privire la îndeplinirea cerințelor specificate prin documentația de atribuire.
În motivarea contestației sale, contestatoarea . SRL a contestat motivul pentru care autoritatea contractantă a declarat ca inacceptabilă oferta sa, respectiv pentru faptul că „nu a îndeplinit corespunzător cerințe privind certificatul fiscal privind impozitele și taxele locale în cazul persoanelor juridice pentru sediul secundar/punct de lucru: Pitești, ., județul Argeș”.
Astfel, s-a susținut că punctul de lucru menționat nu este un punct de lucru implicat în derularea contractului, ci acesta este sediul său social, situat în .,. județul Argeș în care se află organizarea de șantier și în care sunt depozitate barăci, pompă de alimentare, carburanți, materiale, utilaje și mijloace de transport, așa cum rezultă din certificatul fiscal nr.9365/03.12.2012 eliberat de Primăria Comunei Micești.
Ca temei de drept a fost indicat art.181 lit.c) din OUG nr.34/2006, potrivit cu care autoritatea contractantă trebuia să ia în considerare situația de fapt a ofertantului și să analizeze documentația depusă de aceasta.
După studierea documentelor ce fac parte din oferta societății declarată câștigătoare, contestatoarea a susținut că aceasta ar fi trebuit considerată inacceptabilă deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, întrucât a prezentat în cadrul documentelor de calificare certificate emise de ONRC pentru fiecare dintre asociați, din care reiese că unul dintre asociați – . în obiectul de activitate codul CAEN 4211, în condițiile în care acest asociat trebuia să realizeze 20% din valoarea contractului.
De asemenea, a susținut că această asociere nu a făcut nici dovada îndeplinirii cerinței privind utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice, ci doar că deține un laborator pentru efectuarea încercărilor, prezentând contractul nr.89/2011, cu perioadă de valabilitate expirată.
O altă critică se referă la neîndeplinirea cerinței privind standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, în sensul că doi dintre membrii asocierii, respectiv . Asnet, nu dețin certificate care să ateste implementarea standardelor ISO 9001 și_ pentru activități de execuție și reabilitare drumuri.
Astfel, s-a susținut că asocierea . prevăzut în oferta sa cheltuieli pentru lucrări de amenajări privind protecția mediului, invocându-se o decizie a consiliului potrivit căreia o „eventuală solicitare de clarificări în acest sens ar fi constituit un avantaj evident în favoarea asocierii”,aspect interzis de prevederile art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006.
În fine, a susținut că inclusiv oferta . SRL trebuia declarată neconformă din același motiv, iar contestația trebuie respinsă ca tardiv introdusă.
Prin punctul de vedere exprimat autoritatea contractantă a precizat că în urma evaluării tuturor ofertelor a declarat câștigătoare oferta depusă de asocierea . – SC Building Constructions SRL – ., deoarece a fost corespunzătoare din punct de vedere al tuturor cerințelor înscrise în documentația de atribuire.
Totodată a arătat că, pe parcursul evaluării ofertelor a solicitat clarificări tuturor ofertanților, răspunsurile fiind corespunzătoare în cazul ofertantului câștigător.
S-a susținut că este neadevărată afirmația contestatoarei legată de faptul că nu a avut acces la documentele depuse de ofertantul câștigător.
În ce privește cea de-a doua contestație, autoritatea contractantă a solicitat respingerea ca fiind tardiv introdusă, fiind în afara termenului prevăzut de art.2562 alin.1 lit.b) din OUG nr.34/2006.
După comunicarea criticilor dezvoltate de contestatoare, în urma studierii documentației ofertantei declarate câștigătoare, către autoritatea contractantă, aceasta în punctul de vedere exprimat a precizat că, atât în comunicări cât și în procesele verbale intermediare . a trecut denumirea greșită, însă ulterior eroarea a fost remediată.
Cu privire la certificatul constatator al obiectului de activitate s-a susținut că . are în obiectul său de activitate lucrări ce sunt necesare pentru realizarea obiectivului lucrărilor licitate (fiind precizate codurile fiecărui tip de lucrări ce le poate executa, cod CAEN 4213, 4312,4311,4221,4299), precum și că asocierea celor trei societăți are tocmai rolul ca fiecare membru să execute parte din lucrări pentru care îndeplinește cerințele solicitate.
Referitor la contractul nr.89/2011 s-a susținut că la data depuneri ofertelor - 23.11.2011 – acesta era valabil încheiat și ulterior a și fost prelungit, nefiind făcută vreo dovadă contrară.
În fine, referitor la critica privind neîndeplinirea standardelor ISO 9001 și_ s-a susținut că certificatele depuse de asociere sunt pentru domeniile vizând lucrările de construcții a proiectelor utilitare și lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale, mai concret, lucrări anexe drumurilor, precum și pentru automatizări industriale în condițiile în care lucrarea în cauză cuprinde și lucrări de semnalizare și construcții civile solicitate prin documentația de atribuire.
Prezentei contestații i-a fost atașat întregul dosar format în vederea organizării licitației, documentație ce a fost pusă la dispoziția contestatoarelor.
CNSC prin decizia nr.1624/C5/1550, 1668/10.05.2013 a admis în parte contestația . SRL, a anulat în parte raportul procedurii nr.9421/16.04.2013, respectiv prevederile referitoare la oferta financiară a asocierii . – SC Building Constructions SRL – ., precum și toate actele referitoare la acest aspect, urmând ca raportul procedurii să fie refăcut în termen de 10 zile de la comunicare, după solicitarea de clarificări asocierii conform celor reținute în motivarea prezentei decizii, a respins ca neîntemeiată cererea de reevaluare a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, a admis excepția tardivității contestației . SRL, pe care a respins-o ca tardiv introdusă.
Pentru a se pronunța în sensul arătat CNSC a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire prin „cerere de oferte” a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Reabilitarea carosabil și trotuare pentru străzile: 1 Mai, T., L. C. și 1 Decembrie 1918 din municipiul C. de Argeș”, publicând în SEAP invitația de participare nr._/12.11.2011, stabilind data limită de deschidere a ofertelor – 13.11.2012, iar criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut, valoarea estimată fără TVA fiind de 3.000.000 lei.
Analizând, mai întâi, excepția tardivității contestației . SRL, CNSC a constatat că termenul de depunere a contestației împotriva rezultatului procedurii a expirat la 23.04.2013, fiind de 5 zile de la data luării la cunoștință, potrivit art.2562 alin.1 lit.b) din OUG nr.34/2006.
În prezenta cauză contestația a fost înregistrată sub nr.312 din 24.04.2013, deci peste termenul imperativ prevăzut de actul normativ susmenționat.
În ceea ce privește contestația . SRL s-a reținut că denumirea greșită a unuia dintre membri s-a regăsit numai în actele intermediare, nu și în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și nici în raportul procedurii, documente de referință ale procedurii, însă, asumându-și eroarea, autoritatea contractantă a procedat la îndreptare, așa cum s-a și dovedit.
În ceea ce privește critica referitoare la obiectul de activitate al membrilor asocierii, Consiliul a reținut că, din fișa de date a achiziției nu rezultă obligația ca toți membri asocierii să aibă același obiect de activitate/cod CAEN, ci doar ca acesta să aibă „corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC”, astfel că în mod corect autoritatea contractantă a interpretat dispozițiile legale, iar încercarea contestatoarei de a lipsi de efecte juridice art.190 alin.3 din OUG nr.34/2006 nu poate fi luată în considerare.
Sub acest aspect, s-a precizat că în cazul în care este vorba de o asociere, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar în cauza de față –s-ase constatat că, prin caietul de sarcini s-au solicitat și lucrări din categoria CAEN 4312 și 4299.
Contractul nr.89/2011 invocat ca și condiție nerespectată de către ofertantul câștigător cu privire la capacitatea tehnică, s-a apreciat ca fiind legal, întrucât la data deschiderii ofertelor acesta era în termen de valabilitate, iar la alin.2 al art.2 exista înscrisă și clauza de prelungire automată pe noi perioade de câte 1 an, dacă niciuna dintre părți nu informa în termen de 10 zile intenția de anulare a contractului.
Ca atare, în lipsa unei dovezi privind rezilierea contractului, și la data analizării contestației acest contract era în vigoare.
Nici criticile referitoare la neîndeplinirea condițiilor privind standardul de management al calității și al mediului nu au fost primite de către CNSC, întrucât acestea sunt legate de obiectul de activitate al fiecărui operator economic și ele nu trebuie să fie identice pentru toți membrii asocierii.
Critica referitoare la propunerea financiară a fost, însă, apreciată ca întemeiată, deoarece, analizându-se fișa de date a achiziției s-a constatat că la pct.IV.4.2 „Modul de prezentare a propunerii financiare” autoritatea contractantă a prevăzut că prețul total al ofertei, conform formularului F1 cuprinde: 1) Valoarea estimată a lucrărilor de amenajări pentru protecția mediului; 2) Valoarea estimată a lucrărilor de construcții și instalații și 3) Valoarea estimată a lucrărilor de organizare de șantier, a lucrărilor conexe organizării de șantier”, iar în propunerea financiară a asocierii declarată câștigătoare, aceste lucrări pentru lucrări de amenajări pentru protecția mediului, nu apar ca fiind cotate.
În aceste condiții, s-a constatat că autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal și al transparenței prevăzute de art.2 alin.2 lit.b) și d) și OUG nr.34/2006, conform cărora avea obligația de a aduce la cunoștința tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, dar și de a stabili și aplica în toate etapele procedurii reguli și cerințe identice pentru toți operatorii economici.
În această notă a apărut necesar ca în termenul prevăzut de art.201 din OUG nr.34/2006 și art.78 din HG nr.925/2006 autoritatea contractantă să solicite clarificări susnumitei asocieri pentru a se asigura că oferta corespunde cerințelor din documentația de atribuire și nu se află în situația prevăzută de art.36 alin.2 lit.c) din aceeași hotărâre evocată.
Referitor la solicitarea contestatoarei de a fi reevaluate toate ofertelor depuse în cadrul procedurii în discuție, Consiliul a apreciat-o ca neîntemeiată, motivat de faptul că nu au fost formulate critici privind nelegalitatea evaluării acestora, ci numai critici limitate la oferta declarată câștigătoare.
Împotriva acestei decizii s-a formulat plângere de către asocierea . – . prin asocierea . SRL, prin care s-a solicitat modificarea în parte a deciziei atacate în sensul admiterii în totalitate a contestației formulată și obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei declarate câștigătoare și a tuturor ofertelor depuse în cadrul prezentei proceduri prin aplicarea corectă a prevederilor documentației de atribuire și cu respectarea prevederilor legale din materia achizițiilor publice.
În motivarea plângerii petenta a reluat criticile din contestația formulată, insistând asupra interpretării eronate de către CNSC a prevederilor art.190 alin.3 din OUG nr.34/2006, potrivit cu care acestea sunt aplicabile în cazul verificării îndeplinirii cerințelor privind capacitatea de exercițiu a activității profesionale, cerințe reglementate însă la art.183 din acest act normativ.
Or, se susține că prin OUG nr.34/2006 în cadrul secțiunii a II-a sunt identificate în mod clar criteriile de calificare și selecție pe care o autoritate contractantă are dreptul să le aplice în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, criterii prevăzute la art.176 din acest act normativ.
În contextul dat, susține petenta, temeiul legal invocat de CNSC, respectiv art.190, nu este aplicabil cauzei de față, ci incident este art.183 din OUG nr.34/2006.
Prin urmare, cerința privind corespondența codului CAEN cu obiectul contractului este o cerință ce face parte din capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, fiind o cerință ce trebuie îndeplinită de fiecare membru al unei asocieri, așa cum este și în fișa de date a achiziției.
Totodată, se susține că în mod eronat CNSC a apreciat că aceasta are tendința de a lipsi de efecte juridice art.190 alin.3, potrivit cu care, atunci când un grup de operatori economici depune oferta comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, reținându-se că, în cauză, chiar prin caietul de sarcini sau solicitat lucrări din categoria CAEN 4312, 4299, etc.
Față de prezentările de mai sus contestatoarea a solicitat Curții să constate că CNSC a considerat în mod eronat și nelegal că oferta asocierii . – . – . îndeplinește cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, sens în care oferta ar fi trebuit să fie considerată inacceptabilă în baza prevederilor art.36 alin.1 lit.b) din HG nr.925/2006.
O altă critică privește faptul că această asociere nu a făcut dovada că îndeplinește cerința privind standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, așa cum se prevede în documentația de atribuire la capitolul III.2.3.b).
Din documentele prezentate de această asociere rezultă că doi dintre membrii săi, respectiv . și . nu dețin certificate care să ateste implementarea standardelor ISO 9001 și_ pentru activități de execuție și reabilitare drumuri, respectiv îndeplinirea de fiecare asociat a câte 20% din valoarea contractului.
Or, se arată că prin Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP sunt stabilite clar condițiile în care se dovedește îndeplinirea cerințelor standardelor de calitate și de protecție a mediului în cazul unei oferte comune.
Pe de altă parte, se susține că în motivarea deciziei sale CNSC reține nelegal că aceste critici nu pot fi primite cu motivarea că acestea sunt legate cu obiectul de activitate al fiecărui operator economic, obiect care nu trebuie să fie identic pentru toți membrii asocierii, apreciere prin care CNSC a încălcat prevederile ordinului menționat anterior.
Totodată, se susține că prin decizia sa CNSC a încălcat și prevederile art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006, obligând autoritatea contractantă să solicite unui anumit ofertant clarificări care pot să determine un avantaj evident în favoarea acestuia.
Sub acest aspect se învederează că asocierea . nu a prevăzut în oferta sa cheltuieli pentru lucrări de amenajări pentru protecția mediului, împrejurare ce denotă încălcarea documentației de atribuire.
Deși, s-a învederat Consiliului acest aspect și chiar a fost indicată o decizie în care se regăsește propria jurisprudență a Consiliului, care a apreciat că o eventuală solicitare de clarificări ar fi constituit un avantaj evident în favoarea unui ofertant, în cauza de față CNSC a lăsat la latitudinea autorității contractante posibilitatea ca prin clarificările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, încălcând prevederile art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Ca o ultimă critică este faptul că CNSC în mod nelegal a respins cererea de reanalizare a tuturor ofertelor declarate conforme de către autoritatea contractantă, în sensul de a analiza respectarea de către acesta a prevederilor de atribuire.
Sub acest aspect se susține că CNSC face confuzie între termenul de reanalizare a ofertelor, respectiv ceea ce s-a solicitat de către petentă și „reevaluarea ofertelor”.
Or, analizarea ofertelor reprezintă etapa de verificare a acceptabilității și conformității unei oferte, în timp ce evaluarea ofertelor reprezintă etapa finală a unei proceduri, respectiv etapa în care se aplică, pentru toate ofertele admisibile, factorii de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire, rezultând clasamentul final.
Societatea contestatoare a solicitat CNSC tocmai reanalizarea ofertelor, respectiv a ofertelor ce au intrat în etapa finală, cea de evaluare, în vederea respectării principiului tratamentului egal față de toți ofertanții, principiu prevăzut de art.2 din OUG nr.34/2006.
În fine, s-a susținut că la studierea dosarului nu a avut acces la toate ofertele care au fost declarate acceptabile de către autoritatea contractantă, acesta fiind motivul pentru care a trebuit să solicite reanalizarea tuturor ofertelor.
Prin întâmpinarea formulată la 30 mai 2013, autoritatea contractantă a solicitat respingerea plângerii, cu motivarea că în cadrul contestației inițial formulate au fost analizate și explicate toate criticile reluate de către petentă în prezenta plângere, astfel că s-a constatat faptul că ofertanta declarată câștigătoare are atât autorizarea cât și capacitatea tehnică să execute lucrările necesare pentru finalizarea investiției pentru care s-a organizat licitația de față.
În data de 31 mai 2013, s-a depus la dosar cerere de intervenție în interesul intimatului autoritatea contractantă M. C. de Argeș de către A. . – . – . prin care s-a solicitat respingerea plângerii formulate de A. . SRL – ..
La prezenta plângere a fost atașată întreaga documentație avută în vedere la procedura de atribuire și analizată de către CNSC în vederea soluționării contestației formulate de A. . SRL.
C., analizând plângerea, în raport de probatoriul administrat și dispozițiile legale aplicabile în cauză, reține că aceasta este nefondată, pentru cele ce se vor expune în continuare.
Astfel, se reține că pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Reabilitare carosabil și trotuare străzile: 1 Mai, T., L. C. și 1 Decembrie 1918 în M. C. de Argeș” autoritatea contractantă M. C. de Argeș a inițiat procedura prevăzută de OUG nr.34/2006 prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/12.11.2012, criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”, prevăzându-se o valoare estimativă fără TVA de 3.000.000 lei.
În urma evaluării ofertelor s-a încheiat raportul procedurii cu nr.9421/16.04.2013 prin care comisia de evaluare a hotărât că oferta declarată câștigătoare este oferta depusă de A. . – SC Building Constructions SRL și ., cu o ofertă financiară de 2.550.156,98 lei fără TVA și o durată de execuție de 180 zile.
Rezultatul procedurii a fost comunicat ofertanților prin adresa nr.9691/R/18.04.2013, adresa precum și toate actele subsecvente procedurii fiind contestate de către A. . SRL – ., după analiza căreia CNSC a emis decizia nr.1624/C_ /10.05.2013 în sensul că a admis în parte contestația acestei asocieri, a fost anulat în parte raportul procedurii, respectiv prevederile referitoare la oferta financiară a ofertei declarate câștigătoare, precum și toate actele subsecvente referitoare la acest aspect, s-a decis ca raportul procedurii să fie refăcut în termen de 10 zile de la comunicare, după ce se vor solicita clarificări asocierii ., a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de reevaluare a tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire și s-a respins ca tardivă contestației ofertantei . SRL.
Astfel, în dezvoltarea criticilor aduse deciziei CNSC prin prezenta plângere, C. reține că petenta reia în mare parte conținutul contestației formulate inițial împotriva soluției pronunțate de comisia de evaluare din cadrul autorității contractante, la care adaugă câteva critici noi vizând modul în care CNSC a dat dezlegarea contestației cu care a învestit Consiliul.
Sub acest aspect se reține că primul motiv al plângerii îl constituie faptul că CNSC a încălcat prevederile art.183 din OUG nr.34/2006, text de lege ce era aplicabil în cauză, iar nu prevederea reglementată prin art.190 din același act normativ, potrivit cu care capacitatea de exercitare a activității profesionale este o cerință care trebuie să fie îndeplinită de către fiecare membru al unei asocieri și nu numai de asociere în ansamblul său, așa cum se arată și în fișa de date.
Interpretarea CNSC vizând faptul că prin această critică contestatoarea are tendința de a lipsi de efecte juridice art.190 alin.3 din OUG nr.34/2006 este apreciată de petentă ca neavenită și totodată ca o evidentă încălcare a anexei nr.2 din Ordinul nr.509/2011 al Președintelui ANRMAP unde se prevede clar că în cazul depunerii unei oferte comune, cerințele privind capacitatea de exercitare a activității profesionale trebuie să fie îndeplinite de către fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează.
Sub acest aspect se susține că asocierea . nu a îndeplinit cerința de exercitare a activității profesionale, sens în care oferta ar fi trebuit considerată inacceptabilă în baza art.36 alin.1 lit.b) din HG nr.925/2006 și să fie respinsă de autoritatea contractantă în baza prevederilor art.81 din același act normativ.
C. reține, analizând fișa de date că la capitolul III.2.1.b) autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui certificat constatator emis de ONRC din care să rezulte că obiectul de activitate al operatorului economic are corespondent în obiectul contractului.
Așadar, rezultă din mențiunea regăsită la acest capitol că autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres ca membrii asocierilor să aibă codul CAEN 4211 sau același cod CAEN, întrucât un singur cod nu ar fi putut acoperi toate lucrările solicitate prin fișa de date. Or, în certificatul constatator nr._/27.11.2012 se observă că obiectul de activitate al unuia din membrii asocierii contestate de petentă are corespondent în obiectul contractului.
Ca atare, se reține că în mod corect CNSC a apreciat situația acestei asocieri prin prisma dispozițiilor art.190 alin.3 din OUG nr.34/2006, care prevede că, atunci când un grup de operatori economici depune o ofertă comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
În acest context se reține că potrivit art.41 din OUG nr.34/2006”orice operator economic are dreptul de a participa individual sau într-un grup de operatori la licitație, iar potrivit art.186 din același act normativ un operator economic poate beneficia de susținere din partea unui alt operator economic, dovedind îndeplinirea cerințelor, de unde rezultă că reglementarea specială permite asocierea.
Din coroborarea acestor texte (art.186 și 190 ali.3) „forma de asociere în grup” presupune doar cumularea resurselor tehnice și profesionale ale grupului, nu și schimbarea statutului sau a formei juridice operatorului economic luat în individualitatea sa.
Așa cum corect a reținut CNSC, forma de asociere reglementată de art.186 și art.190 alin.3 din OUG nr.34/2006 are ca scop de a facilita accesul la procedură prin cumularea resurselor membrilor grupului și nicidecum nu trebuie înțeleasă și aplicată ca limitare a accesului la procedură.
Decizia invocată de contestatoare și susținerea încălcării propriei jurisprudențe a CNSC, nu poate fi primită întrucât privește o decizie de speță, cu particularitățile sale, care nu poate influența obligatoriu soluționarea cauzei de față, din aceeași perspectivă.
Observând, de asemenea, obiectul contractului pentru încheierea căruia s-a organizat procedura, se constată că acesta privește construcția unor drumuri care implică o . lucrări suplimentare, dar și obligatorii, necesare realizării pe ansamblu a lucrării licitate, motiv pentru care se explică asocierea mai multor firme pentru execuția unor lucrări ample, întrucât fiecare firmă este specializată să execute un anumit gen de lucrări, însă toate converg în vederea finalizării investiției.
Mai mult, se constată că autoritatea contractantă, la capitolul III.2.1.b) din fișa de date a prevăzut în mod expres „Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC”, astfel că susținerea petentei referitoare la faptul că ofertanta declarată câștigătoare, mai concret doi dintre membrii asocierii în cauză nu au prevăzut în documentație ca având codul CAEN 4312, așa cum se susține că este specificat în fișa de date este contrazisă de acest înscris (fila 19 dosar nr._ ).
O altă critică se referă la faptul că în mod nelegal CNSC a reținut că asocierea îndeplinește cerințele referitoare la certificarea privind standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului prin aceea că doi dintre membrii asocierii nu dețin certificate care să ateste implementarea standardelor ISO 9001 și_ pentru activități de execuție și reabilitare drumuri.
Nici această critică nu este fondată, fiind contrazisă de certificatele nr.294/C/2011, certificatul nr.148/M/2011, emise pe numele ., care atestă că acesta prezintă standardele pentru domeniul de activitate – lucrări de construcții a proiectelor utilitare pentru fluide și lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale și nerezidențiale – în condițiile în care în construcția drumurilor intră și elemente de scurgere a apelor, lucrări de organizare șantier, lucrări de trotuare, adică lucrări anexe drumurilor prevăzute prin documentația de atribuire; precum și de certificatul SMC nr._/09.11.2011 emis pentru . în domeniul soluții pentru automatizări industriale (filele 99-102).
Cel de-al doilea motiv al plângerii se referă la încălcarea de către CNSC a dispozițiilor art.201 alin.2 din OUG nr.34/2006 în sensul că obligarea autorității contractante de a solicita clarificări unui anumit ofertant poate crea un avantaj evident în favoarea acestuia, motivare prin care CNSC își contrazice propria jurisprudență.
Or, C. reține că prin soluția adoptată, CNSC a constatat că autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal și al transparenței prevăzut de art.2 alin.2 lit.b) și d) din OUG nr.34/2006, dând astfel eficiență criticii formulate de petentă.
Prin urmare, pentru a se stabili dacă asocierea câștigătoare a prezentat o ofertă ce corespunde cerințelor din documentația de atribuire și nu se află în ipoteza prevăzută de art.36 alin.2 lit.c) din HG nr.925/2006, tocmai pentru respectarea reglementării de la art.201 din OUG nr.34/2006 și art.78 din HG nr.925/2006, CNSC a impus obligativitatea solicitării de clarificări și refacerea raportului procedurii.
În sprijinul celor precizate, se vor indica și prevederile art.35 din HG nr.925/2006 ce conțin dispoziții referitoare la posibilitatea pentru comisia de licitație de a solicita clarificări pe parcursul analizei și verificării documentației prezentate de ofertanți, fără ca prin aceasta să se considere că s-ar crea un avantaj al unuia față de celălalt ofertant. Pe de altă parte, art.78 din același act normativ se referă la situația în care clarificările sunt necesare pentru evaluarea corectă a fiecărei oferte, comisia de evaluare stabilind „care sunt certe”, concluzionându-se că CNSC nu se poate subroga în drepturile atribuite în mod expres de reglementarea în materie numai acestei comisii.
Se constată așadar că sub acest aspect critica petentei, care nici nu indică expres în ce ar consta avantajul ce s-ar crea acestei asocieri nu poate fi primită și față de faptul că în fișa de date la cap.IV.4..2 „Modul de prezentare a propunerii financiare”, autoritatea contractantă a precizat care sunt formularele pe care trebuie să le prezinte ofertanții în vederea respectării documentației de atribuire.
Astfel, se observă că, deși în fișa de date, în formatul solicitat de autoritatea contractantă (formularul F1 – Centralizatorul formularelor F3) se regăsește dactilografiat și capitolul de amenajare pentru protecția mediului, în listele de cantități de lucrări pe categorii de lucrări completate (formularul F3) autoritatea contractantă nu a inclus și lucrări de amenajare pentru protecția mediului, în sensul de a indica obligativitatea prevederii unui preț vizând aceste lucrări.
Ca atare, neincluzând aceste lucrări în listele de cantități de lucrări, deci în documentația de atribuire și în proiectul tehnic, în formularul F1 la pct.1, „Valoare estimată a lucrărilor de amenajări pentru protecția mediului”, ar fi trebuit să fie zero.
Având însă în vedere semnalarea acestei inadvertențe prin care, în propunerea financiară a asocierii declarată câștigătoare, aceste cheltuieli nu au fost cotate, s-a înfrânt principiul tratamentului egal și al transparenței, considerent pentru care CNSC nu a reținut motivarea autorității contractante vizând eroarea de dactilografiere din fișa de date.
Referitor la cel de-al treilea motiv al plângerii, vizând greșita respingere a cererii de reanalizare a ofertelor, C. reține că față de inexistența unor critici concrete vizând nelegalitatea evaluării fiecărei oferte participante în procedură, CNSC a dat dezlegarea corectă stabilind că aceste critici sunt limitate doar la oferta declarată câștigătoare.
De altfel, C. constată că solicitarea este foarte generală și s-ar impune doar pentru asigurarea tratamentului egal pentru toți participanții din procedură.
În altă ordine de idei, în cauză, rezultă că soluția CNSC este criticată pentru aceleași aspecte invocate în contestația introductivă, deși consiliul a apreciat ca justificată contestația sub aspectul anulării raportului procedurii în ceea ce privește oferta declarată câștigătoare, întocmai solicitării contestatoarei, dar și că, nici în fața autorității contractante și nici în fața consiliului contestatoarea nu a susținut că aceasta ar avea îndreptățirea să fie declarată câștigătoare a licitației.
Pe de altă parte, se va sublinia că și dacă s-ar considera că oferta financiară a asocierii declarată câștigătoare nu cuprinde și valoarea cheltuielilor pentru lucrări de amenajări pentru protecția mediului, având în vedere locul situării petentei în clasamentul ofertelor declarate admise (f.106 dosar plângere), precum și criteriul esențial în determinarea câștigătoarei, respectiv „prețul cel mai scăzut” (prin scăderea sumei de 11.897,50 lei cu acest titlu din valoarea ofertată 2.863.342,09 lei, conform filelor 277, vo.9/10 și vol.8/10-propunere financiar) aceasta nu ar putea conduce la declararea petentei ca fiind câștigătoare a licitației, împrejurare ce echivalează și cu lipsa de interes din partea petentei.
Din această perspectivă, se va sublinia că justificarea interesului ca și cerință a exercițiului acțiunii civile, trebuie să se mențină și în fața instanței investită cu soluționarea plângerii împotriva CNSC, conform art.281 din OUG nr.34/2006, nu numai la momentul sesizării.
Or, în cauză, așa cum s-a arătat, rezultă că soluția CNSC nu este criticată și cu privire la modul în care a fost analizată de comisie oferta sa.
Nu lipsit de importanță este și faptul că în documentația de atribuire completată de alte ofertante rezultă că nu au cotat valoarea lucrărilor de mediu, ci au prezentat numai proiectul necesar realizării acestor lucrări tocmai pentru faptul că în listele de cantități de lucrări pe categorii lucrările de amenajări pentru protecția mediului nu au fost incluse de către autoritatea contractantă valori pentru acest indicator, aspect neglijat de comisie.
În fine, se constată că nici motivarea imposibilității în care s-a aflat petenta, de a face o detaliere concretă a criticilor din plângere, prin indicarea aspectelor pe care CNSC trebuie să le aibă în vedere la analiza respectării cerințelor din documentația de atribuire de către ofertanții participanți în procedură, respectiv susținerea că nu a avut acces la toate ofertele declarate acceptabile, nu poate fi primită, întrucât rezultă că, prin adresa nr.8180/1550+1668/C5/29.04.2013, CNSC a invitat-o în vederea studierii dosarului achiziției publice la data de 30.04.2013, astfel că ulterior contestatoarea, după studiere documentelor a și formulat critici noi, ce au fost prezentate în cuprinsul prezentei decizii.
Ca atare, aceasta a luat cunoștință de datele dosarului, fiind în măsură să aducă în fața consiliului pretinsele neregularități săvârșite de comisie în derularea procedurii.
Având în vedere că motivarea cererii de intervenție formulată de asocierea declarată câștigătoare în interesul autorității - intimată se pliază pe aceleași aspecte susținute în punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă, asupra căruia instanța s-a pronunțat, precum și față de constatarea dezlegării corecte a pricinii de către CNSC, C. reținând temeinicia susținerilor acestora, nu le va mai relua.
Față de considerentele expuse, C., în temeiul OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006, urmează să respingă plângerea și să admită cererea de intervenție în interesul autorității contractante.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta A. S.C. V. CONSTRUCT G. S.R.L. - S.C. RMR ARGEȘ S.R.L., prin asociatul împuternicit S.C. V. CONSTRUCT G. S.R.L. cu sediul în P., ..30, ., județul Argeș, înregistrată la ORC Argeș sub nr.J_, RO_, împotriva Deciziei nr.1624/C_ din 10.05.2013 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. C. DE ARGES (PRIMARIA MUNICIPIULUI C. DE ARGES), cu sediul în C. de Argeș, ., județul Argeș, cod poștal_, intervenientă accesorie în interesul intimatului fiind A. .. - S.C. BUILDING CONSTRUCTIONS S.R.L - S.C. ASNET TELECOM SRL, cu sediul în G., - asociere compusă din: .., în calitate de lider al asocierii, cu sediul în Călugăreni, județul G., având CUI_ și J_, telefon_, fax_, S.C. BUILDING CONSTRUCTIONS S.R.L, în calitate de asociat, cu sediul în Ștefănești, ..22, județul Argeș, având CUI_ și J03/207/206, telefon/fax_, și S.C. ASNET TELECOM S.R.L., în calitate de asociat, cu sediul în C. de Argeș, ., județul Argeș, având CUI_ și J3/1213/23.06.2005, telefon_, fax_.
Admite cererea de intervenție formulată de A. . - S.C. BUILDING CONSTRUCTIONS S.R.L - S.C. ASNET TELECOM S.R.L., în interesul autorității contractante M. C. DE ARGES (PRIMARIA MUNICIPIULUI C. DE ARGES).
Definitivă
Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 iunie 2013, la C. de Apel Pitești – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, A. T. | Judecător, I. B. | Judecător, A. A. T. |
Grefier, M. B. |
Red.I.B.
EM/6 ex./11.06.2013
| ← Despăgubire. Decizia nr. 2150/2013. Curtea de Apel PITEŞTI | Suspendare executare act administrativ. Decizia nr. 534/2013.... → |
|---|
