ICCJ. Decizia nr. 2209/2008. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2209/2008
Dosar nr. 163/45/2007
Şedinţa publică de la 29 mai 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007, pronunţată în Dosar nr. 163/45/2007, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea introdusă de reclamanta R.A.J.A.C. Iaşi împotriva pârâtei D.G.F.P. Iaşi, a anulat în parte procesul-verbal privind controlul financiar efectuat la R.A.J.A.C. Iaşi având ca obiect investiţia „Consolidare, modernizare, reparaţii capitale şi extindere sediu R.A.J.A.C., executată în baza proiectului nr. 75/2002, înregistrat sub nr. RR din 29 mai 2006, precum şi decizia nr. 4 din 25 iulie 2006 privind soluţionarea contestaţiei formulată de R.A.J.A.C. Iaşi împotriva procesului-verbal de control financiar, a menţinut actele administrative enumerate doar în partea referitoare la constatarea plăţii de către R.A.J.A.C. Iaşi a sumei de 4.408,59 RON către SC I. SA, peste cea legal datorată, a obligat pârâta la 4.053,6 RON cheltuieli de judecată.
Pentru a se pronunţa astfel, Curtea de Apel Iaşi a reţinut că:
- nu se verifică susţinerea organelor de control privitor la pretinsa eludare a principiilor ce guvernează materia achiziţiilor publice, - respectiv procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, transparenţa publicitatea etc., atât timp cât acelaşi organ administrativ apreciază expres că „totuşi contravaloarea de achiziţie publică în cauză s-a încheiat pe baza unui documentaţii complete, avizată şi aprobată de factorii de decizie legal abilitaţi”, fiind de principiu faptul că respectarea normelor juridice ce reglementează procedura de atribuire a contractului în litigiu, era de natură a conduce automat la respectarea şi a principiilor ce guvernează norma juridică întocmai aplicată.
- afirmaţia potrivit căreia ar fi fost introdus un factor de evaluare în vederea selectării candidaţilor, pe care l-ar fi îndeplinit doar SC M. SA Iaşi, ori că s-ar fi acordat punctaj maxim pe criterii irelevante sau relativ subiective, este contrazisă de faptul că atribuirea contractului de achiziţie publică în litigiu a avut în vedere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico- economic";, criteriu ce se regăseşte în cuprinsul art. 60 din O.U.G. nr. 60/2001, şi care implică alături de nivelul preţului şi criterii privind termenul de execuţie, raportul cost-eficienţă, nivelul calităţii tehnic, estetic, servicii posterioare, asistenţă tehnică, etc. Corectitudinea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie este confirmată de altfel de împrejurarea că aceasta nu a fost contestată de nici unul din participanţii la licitaţie, direct interesaţi în cenzurarea acestor aspecte.
- nu se verifică susţinerea organului de control privind necesitatea organizării unei noi licitaţii publice distincte pentru lucrările în valoare de 48.637.558,4 ROL contractate suplimentar, întrucât acestea nu depăşeau 50% din valoarea actualizată a contractului iniţial, astfel că dispoziţiile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001 permiteau încheierea unui act adiţional la contractul iniţial, materializat în cauză în actul înregistrat la nr. 3 din 30 august 2004 cu respectarea prevederilor art. 27 alin. (3) din H.G. nr. 461/2001 de aprobare a normelor de aplicare a O.U.G. nr. 60/2001. Mai mult, în cauză îşi găseau incidenţa şi dispoziţiile art. 12 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 privind existenţa unor motive „de natură tehnică, artistică sau din motive legate de protecţia unui drept de exclusivitate asupra acestora";, întrucât la momentul perfectării actului adiţional sus-menţionat, lucrarea executată în asociere de SC M. SA Iaşi cu SC I. SA Iaşi conform contractului din 19 august 2002, se afla într-un stadiu avansat, astfel că menţiunea aceluiaşi constructor era de natură a limita costurile şi a scurta timpul de execuţie (decurgând din partajarea garanţiilor, expertizarea lucrărilor deja executate).
Expertiza tehnică efectuată în cauză a rezolvat dezideratul evocat de reclamantă, privind existenţa unui punct de vedere documentat şi autorizat în privinţa actualizării valorii iniţiale a contractului de achiziţie şi a identificării presupusului prejudiciu cauzat reclamantei prin depăşirea cheltuielilor în afara cadrului legal, în sensul inexistenţei unor astfel de prejudicii, singura diferenţă cantitativă privind lucrările de reparaţie în raport de facturile întocmite de antreprenori şi achitate de reclamante fiind cea de 4.408,59 RON, încasată de SC I. SA Iaşi la împrejmuiri.
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta, pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ.
1. Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că reclamanta ar fi asigurat respectarea în sensul real a principiilor O.U.G. nr. 60/2001 şi că procedura de atribuire a contractului nu a fost un simulacru, având în vedere că, ulterior derulării procedurii de licitaţie publică în etapa de executare a contractului nu s-a mai ţinut seama nici de propunerea tehnică, care a fost modificată, nici de propunerea financiară, care a fost dublată şi nici de termenul de executare a lucrărilor, care s-a amânat de comun acord, prin acte adiţionale.
2. Cea de-a treia condiţie cumulativă prevăzută de lege („valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depăşească 50% din valoarea actualizată a contractului de serviciu, respectiv de lucrări, atribuit iniţial) nu a fost îndeplinită.
Potrivit calculelor recurentei, valoarea fără TVA a suplimentării contractului de achiziţie iniţial este mai mare de 50% din valoarea iniţială a contractului de lucrări: 40.869.376,8 ROL, faţă de 34.603.900,7 ROL ce reprezintă valoarea actualizată a contractului.
În mod eronat instanţa de fond şi-a însuşit în totalitate concluziile raportului de expertiză, deşi experţii au ignorat faptul că pe parcursul execuţiei contractului, clauzele au fost modificate (preţul şi valoarea contractului).
În mod greşit experţii au analizat investiţia „în întregul său”, acceptând toate modificările operate asupra contractului de achiziţie publică numai datorită faptului că s-au făcut cu acordul părţilor, ca şi cum părţile implicate ar fi fost societăţi comerciale cu capital privat.
3. Experţii au aplicat în mod greşit procentul de 15% şi nu cel de 5% la „cheltuielile diverse şi neprevăzute”, deşi în conţinutul pct. 5.3 al H.G. nr. 376/1995 subzistă această condiţie.
4. Actul adiţional la contract nu este echivalentul unui contract de achiziţie publică atribuit în urma unei proceduri de negociere cu o singură sursă.
Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Intimata consideră că: procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost respectată, suplimentarea prin act adiţional a valorii iniţiale a contractului este echivalentă cu atribuirea directă a unui contract de achiziţie publică; valoarea estimată a noului contract nu a depăşit 50% din valoarea actualizată a contractului atribuit iniţial; expertul a răspuns documentat la toate obiecţiunile formulate.
Recursul este nefondat.
Desfăşurarea licitaţiei publice iniţiale şi atribuirea contractului de achiziţie publică au respectat cerinţele impuse de principiile art. 2 din O.U.G. nr. 60/2001.
Părţile interesate, respectiv participanţii la licitaţie, nu au contestat modul de atribuire a contractului.
Împrejurarea că pe parcursul executării contractului de achiziţie publică au intervenit modificări ale acestuia nu reprezintă o prezumţie a nelegalităţii procedurii.
Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 permitea modificarea unor clauze contractuale pe parcursul executării contractului sub condiţia respectării prevederilor legale.
Acest ultim aspect trebuie analizat şi anume dacă suplimentarea valorii contractului de achiziţie publică cu suma de 40.869.377 ROL fără TVA faţă de nivelul iniţial al contractului de 46.225.129 ROL fără TVA a fost legală şi se încadrează în prevederile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001 privind negocierea cu o singură sumă.
Potrivit art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001 „Atunci când autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze servicii suplimentare sau lucrări suplimentare, care, deşi nu au fost incluse în contractul de servicii, respectiv contractul de lucrări, atribuit anterior unui contractant, au devenit, ca urmare a unor situaţii neprevăzute, necesare pentru finalizarea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- atribuirea să fie făcută aceluiaşi contractant;
- serviciile/lucrările suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic şi economic, de contractul iniţial, întrucât astfel ar aduce prejudicii majore autorităţii contractante sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea estimată a noului contract nu trebuie să depăşească 50% din valoarea actualizată a contractului de servicii, respectiv de lucrări, atribuit iniţial”.
Expertiza efectuată în dosar a demonstrat, iar recurenta nu a putut combate aceste concluzii, că cele trei condiţii au fost îndeplinite cumulativ.
Astfel, toate serviciile/lucrările suplimentare nu pot fi separate, din punct de vedere tehnic şi economic, de contractul iniţial, deoarece de exemplu: conform minutei din 20 noiembrie 2003 s-a hotărât reproiectarea integrală la instalaţiile de avertizare efectiv, incendii, televiziune cu circuit închis, instalaţii de transmisie voci-date, radio, CCTV, gaze naturale. A fost nevoie de o reproiectare a gradului datorită săpăturilor necesare pentru fundaţie etc.
Cea de a treia condiţie a fost îndeplinită deoarece valoarea totală actualizată a contractului este de 97.087.811.899 ROL şi nu de 46.225.129 ROL astfel cum afirmă recurenta.
În cauză, nu sunt aplicabile prevederile H.G. nr. 1179/2002, având în vedere data încheierii contractului de execuţie lucrări din 18 septembrie 2002, data fiind anterioară datei publicării în M. Of. a H.G. nr. 1870, la 5 noiembrie 2002.
Mai mult, întrucât obiectul contractului îi reprezintă „consolidare, modernizare, reparaţii capitale şi extindere sediu” procentul de 5% nu se aplică, deoarece nu este vorba de o construcţie nouă.
Instanţa de fond şi-a însuşit astfel în mod corect concluziile raportului de expertiză, deoarece nu s-au modificat clauzele contractului iniţial, ci au fost respectate prevederile art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001.
Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 conţine dispoziţii care permit părţilor negocierea directă în ipoteza îndeplinirii prevederilor art. 12 lit. c).
În speţă, încheierea actelor adiţionale reprezintă materializarea negocierii directe, deoarece s-au achiziţionat lucrări suplimentare cu respectarea prevederilor art. 12 lit. c) din O.U.G. nr. 60/2001.
Faţă de acestea, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 alin. (1) teza II-a C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de D.G.F.P. a Judeţului Iaşi împotriva sentinţei nr. 164/CA din 19 noiembrie 2007 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 29 mai 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2189/2008. Contencios. Refuz acordare drepturi... | ICCJ. Decizia nr. 2210/2008. Contencios. Suspendare executare... → |
|---|
