ICCJ. Decizia nr. 1264/2010. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1264/2010
Dosar nr. 7456/2/2009
Şedinţa publică din 4 martie 2010
Asupra recursurilor de faţă:
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa nr. 4022 din 18 noiembrie 2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiate, acţiunile conexate, formulate de reclamantele SC U.S. SA, SC I.F. SA şi SC E. SRL, în contradictoriu cu pârâtele C.N.A.D.N. din România SA, SC S.S. SRL şi SC T. SRL Bacău, având ca obiect anularea deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare, a raportului procedurii şi a adresei nr. 39620 din 27 iulie 2009, prin care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la declararea ofertelor depuse de operatorii economici SC I.F. SA şi SC S.S. SRL, ca fiind „inacceptabile", potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, şi reevaluarea ofertelor admisibile, în vederea desemnării ofertantului câştigător, potrivit criteriului de atribuire.
Prin aceeaşi sentinţă, a fost respinsă cererea de suspendare a procedurii de achiziţie publică, formulată de reclamantele SC I.F. SA şi SC E. SRL.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:
C.N.A.D.N. din România SA a declanşat procedura de atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Servicii de repunere în funcţiune şi întreţinere a Sistemului de Comunicaţii şi Monitorizare a Traficului pe Autostrada A2: Bucureşti -Lehliu, km 9+500, km 64+020", prin publicarea în SEAP, în data de 28 mai 2009, a anunţului de participare nr. 78429 din 27 mai 2009, în cadrul căruia a fost publicată şi documentaţia de atribuire.
Potrivit procesului-verbal de deschidere a ofertelor din 09 iulie 2009, operatorii economici care au depus oferta în termenul limită au fost: SC U.S. SA, SC I.F. SA şi SC S.S. SRL. Comisia de evaluare a constatat următoarele:
SC I.F. SA a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel şi garanţia de participare, deşi la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC E. SRL;
SC S.S. SRL a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel şi garanţia de participare, deşi la deschiderea ofertei s-a constatat că a venit în asociere cu SC T. SRL Bacău.
În aceste condiţii, comisia de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00, completarea garanţiilor de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii.
Potrivit aportului procedurii nr. 30619 din 27 iulie 2009, ofertantul declarat câştigător a fost asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău cu o ofertă de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65 euro, cu o durată a contractului de 12 luni, din care repunerea în funcţiune a sistemului de comunicaţii şi monitorizare a traficului 30 de zile.
Comisia de evaluare a respins ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din HG nr. 925/2006, reţinând că nu îndeplineşte cerinţele înscrise la pct. V.4) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională" alin. (2), din fişa de date a achiziţiei.
În acest sens, s-a emis adresa de comunicare a rezultatului procedurii din 27 iulie 2009, în care s-a menţionat respingerea ofertei ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea criteriului de „experienţă similară" prevăzut la pct. V.4).
Totodată, s-a precizat că oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de asocierea SC S.S. SRL - T. SRL Bacău, corespunzătoare din punct de vedere al documentaţiei de atribuire şi al cărei preţ este de 2.500.000 RON fără TVA, respectiv 596.772,65 euro fără TVA.
Oferta depusă de SC U.S. SA a fost considerată admisibilă în conformitate cu prevederile art. 37 din HG nr. 925/2006, iar în urma evaluării ofertelor nu a fost declarată câştigătoare, deoarece prin aplicarea criteriului de atribuire, respectiv „preţul cel mai scăzut", s-a clasat pe locul II.
Comunicarea rezultatului procedurii către SC U.S. SA s-a realizat prin adresa din 27 iulie 2009, în care s-au menţionat motivele pentru care oferta prezentată nu a fost declarată câştigătoare.
Împotriva deciziei autorităţii contractante de stabilire a ofertei câştigătoare, a raportului procedurii şi a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii, au formulat contestaţii SC U.S. SA, SC I.F. SA şi SC E. SRL, ce au fost analizate împreună, urmare a admiterii excepţiei de conexitate prin încheierea din data de 15 octombrie 2009.
Referitor la acţiunea promovată de reclamanta SC U.S. SA, prima instanţă a reţinut că aceasta este neîntemeiată, pentru următoarele motive:
Prin fişa de date a achiziţiei, cap. VI - Prezentarea ofertei, pct. VI.3 - Garanţia de participare s-a prevăzut că aceasta se constituie prin scrisoare de garanţie bancară sau ordin de plată, precizându-se că, în cazul unei asocieri, scrisoarea de garanţie bancară va fi emisă în numele liderului asocierii sau a unui membru al asocierii cu nominalizarea tuturor celorlalţi membri ai asocierii de operatori economici.
Potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, în cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:
a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;
b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.
Reţine instanţa de fond că este neîntemeiată critica de nelegalitate invocată de reclamanta SC U.S. SA, conform căreia comisia de evaluare avea obligaţia de a respinge ofertele depuse de Asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL şi Asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău, constatând că în cauză sunt îndeplinite disp. art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006.
Astfel, se arată în considerentele sentinţei recurate, SC I.F. SA, în calitate de lider al asocierii, a constituit garanţia de participare prin scrisoarea de garanţie bancară din 08 iulie 2009 emisă de Banca T., fără a nominaliza iniţial membrii asocierii. În aceste condiţii, comisia de evaluare a solicitat să se prezinte, până la data de 14 iulie 2009 ora 12.00, completarea garanţiei de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii.
Asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL a completat scrisoarea de garanţie bancară din 08 iulie 2009 cu Addendum-ul nr. 1 din 13 iulie 2009, în care a fost nominalizat şi celălalt membru al asocierii.
Constituirea garanţiei de participare de către asocierea SC I.F. SA - SC E. SRL, reţine prima instanţă, respectă dispoziţiile art. 85 şi 86 din HG nr. 925/2006, în sensul că aceasta a fost prezentată în cuantumul, perioada de valabilitate şi forma (scrisoare de garanţie bancară sau ordin de plată) prevăzută în documentaţia de atribuire. În aceste condiţii, autoritatea contractantă dispune de un instrument de garanţie valabil emis, pe numele liderului asocierii şi în favoarea sa, pentru a fi exercitat în situaţiile prevăzute de legislaţia aplicabilă.
Apreciază instanţa de fond că, prin solicitarea autorităţii contractante de completare a scrisorii de garanţie cu nominalizarea şi a celuilalt membru al asocierii, respectiv SC E. SRL, nu s-a creat un avantaj evident în favoarea asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL, în sensul dispoziţiilor art. 17 alin. (2) lit. c) din HG nr. 925/2006, întrucât din interpretarea prevederilor alin. (2) al acestui text de lege rezultă interdicţia comisiei de evaluare de a permite şi de a solicita unui ofertant completarea unui document care lipseşte. Or, se arată în considerentele sentinţei atacate, în cauză, documentul reprezentând dovada constituirii garanţiei de participare a fost depus în forma prevăzută în documentaţia de atribuire (scrisoare de garanţie bancară sau ordin de plată), astfel că solicitarea comisiei de evaluare nu a vizat prezentarea acestuia, ci menţionarea şi a celuilalt membru al asocierii.
Aşa fiind, reţine prima instanţă, în mod corect comisia de evaluare a constatat că nu este incidenţă situaţia prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006 şi nu a dispus respingerea ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL, ca inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006.
În privinţa ofertei prezentate de asocierea SC S.S. SRL - SC T. SRL Bacău, prima instanţă a reţinut că susţinerile reclamantei SC U.S. SA sunt neîntemeiate, întrucât garanţia de participare s-a constituit cu respectarea dispoziţiilor cuprinse în fişa de date a achiziţiei, prin emiterea Ordinului de plată nr. 224 din 08 iulie 2009. În fişa de date a achiziţiei s-a prevăzut posibilitatea constituirii garanţiei de participare prin ordin de plată, în această situaţie neexistând nicio condiţie cu privire la necesitatea indicării tuturor membrilor asocierii ce constituie garanţia de participare.
Referitor la acţiunea promovată de reclamantele SC I.F. SA şi SC E. SRL, instanţa de fond a reţinut, de asemenea, că este neîntemeiată, pentru următoarele motive:
Conform dispoziţiilor art. 287 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părţii interesate, (...) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire".
De asemenea, reţine prima instanţă, art. 287 din acelaşi act normativ prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul a cărui atribuire a făcut obiectul procedurii de achiziţie publică înainte ca instanţa să soluţioneze contestaţiile sau cererile formulate cu privire la procedura respectivă.
Referitor la capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, instanţa de fond apreciază că este neîntemeiat, reţinând că în speţă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 2877 din OUG nr. 34/2006, întrucât încheierea contractului de servicii cu ofertantul declarat câştigător (nu poate fi făcută) prin efectul legii iar măsura suspendării procedurii poate fi dispusă doar până la soluţionarea fondului cauzei, care, în pricina dedusă judecăţii, coincide cu momentul soluţionării cererii de suspendare a procedurii.
De asemenea, se arată în considerentele sentinţei atacate, este neîntemeiată critica privitoare la nelegalitatea adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România, de comunicare a rezultatului procedurii către reclamantele SC I.F. SA şi SC E. SRL, aceasta îndeplinind cerinţele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, întrucât în conţinutul său sunt detaliate motivele pentru care oferta a fost declarată inacceptabilă; astfel, s-a precizat că aceasta nu răspunde cerinţei minimale referitoare la experienţa similară, cerinţă prevăzută expres la pct. V.2 din fişa de date a achiziţiei.
Instanţa de fond reţine, de asemenea, că este neîntemeiată şi critica ce vizează Decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei asocierii SC I.F. SA - SC E. SRL ca inacceptabilă, întrucât, din documentele prezentate de reclamante în susţinerea experienţei similare rezultă că acestea au prestat servicii de aplicaţii informatice, care nu sunt similare şi au o natură diferită de cele ce fac obiectul contractului de servicii.
Serviciile ce fac obiectul contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 (servicii de întreţinere şi reparare), iar serviciile cu privire la care reclamantele îşi dovedesc experienţa fac parte din categoria a 7- a (servicii informatice şi servicii conexe), potrivit dispoziţiilor cuprinse în anexa 2A din OUG nr. 34/2006.
Concluzionează prima instanţă că actele emise de pârâta C.N.A.D.N din România SA, în calitate de autoritate contractantă, respectă dispoziţiile legale, acţiunile conexate nefiind întemeiate.
Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică şi nelegală, au declarat recurs reclamantele.
Recurenta-reclamantă SC U.S. SA, a adus, în esenţă, următoarele critici sentinţei recurate:
În mod eronat instanţa de fond a apreciat că garanţia de participare depusă de SC I.F. şi SC S.S. SRL îndeplineşte cerinţele din documentaţia de atribuire.
Se arată că garanţia de participare prezentată de ofertante trebuia să respecte forma cerută de autoritatea contractantă, respectiv să fie nominalizaţi toţi membrii asocierii la momentul deschiderii ofertelor, ori această cerinţă nu a fost îndeplinită, fapt ce rezultă din procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 93/13269 din 9 iulie 2009 cât şi din raportul procedurii, astfel că au fost încălcate dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
În raport de aceste dispoziţii se apreciază că se impunea excluderea de către autoritatea contractantă a acestor oferte care nu erau însoţite de garanţia de participare astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire, la momentul deschiderii ofertelor.
Se susţine că în mod greşit autoritatea contractantă a permis şi a solicitat completarea acestui document prin adresele nr. 93/13390 din 10 iulie 2009 de către SC I.F. SA şi nr. 93/13391 din 10 iulie 2009 de către SC S.S. SRL până la 14 iulie 2009.
De asemenea, au formulat recurs SC I.F. SA şi SC E. SRL, solicitând admiterea acestuia, modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii contestaţiei.
Aceste recurente prin cererea de recurs au susţinut că sentinţa atacată a fost pronunţată cu greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente.
O primă critică se referă la faptul că eronat s-a reţinut că adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România respectă cerinţele de fond prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006.
Se arată, în esenţă, că prin adresa menţionată nu a fost informate, în calitate de ofertantă, cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, nefiind menţionate argumentele în baza cărora aceasta a fost declarată inacceptabilă, fapt ce se sancţionează cu anularea acestei adrese.
O altă critică vizează aspectul că adresa din 27 iulie 2009 este nelegală şi netemeinică deoarece în mod eronat s-a apreciat că nu a fost făcută dovada experienţei similare de către asocierea I.F. – E. în ceea ce priveşte activităţile ce făceau obiectul procedurii de achiziţie publică.
Se susţine că prin contractele prezentate şi enumerate şi în cererea de recurs s-a făcut dovada îndeplinirii criteriul referitor la experienţa similară, iar dacă C.N.A.D.N. din România ar fi avut nelămuriri în această privinţă, avea posibilitatea de a solicita clarificări potrivit art. 34 din HG nr. 925/2006.
De asemenea, se apreciază că greşit autoritatea contractantă a încadrat restrictiv şi limitativ într-un cod CPV serviciile care vor fi prestate, întrucât unei activităţi i se pot atribui mai multe coduri CPV şi nu numai unul, astfel că relevantă este demonstrarea prestării serviciilor care constituie experienţă similară şi care vor fi prestate ulterior atribuirii contractului.
C.N.A.D.N. din România SA a formulat întâmpinare faţă de recursul formulat de SC I.F. SA şi SC E. SRL, solicitând respingerea acestuia.
S-a invocat în cuprinsul întâmpinării excepţia tardivităţii declarării recursului de către recurentele menţionate, însă ulterior s-a renunţat la această excepţie.
Pe fondul cauzei se arată că actul emis de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 30621 din 27 iulie 2009, de comunicare a rezultatului procedurii, a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
De asemenea, se susţine că în mod corect a fost respinsă oferta acestor recurente ca inacceptabilă, ca urmare a neîndeplinirii cerinţei privind experienţa similară cu serviciile ce au făcut obiectul procedurii de achiziţie, deoarece serviciile cu privire la care recurentele-reclamante şi-au dovedit experienţa fac parte din categoria a 7-a şi nu categoria I-a. Mai mult, prin clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 necontestată, li s-a adus la cunoştinţă ce se înţelege prin servicii asemănătoare, de aceeaşi natură cu cele supuse procedurii de achiziţie publică, astfel cum au fost prezentate în caietul de sarcini, ori acest criteriu, astfel clarificat, nu a fost îndeplinit.
Prin întâmpinarea formulată de intimata C.N.A.D.N. din România SA la recursul declarat de SC U.S. SA s-a invocat excepţia tardivităţii acţiunii formulată în instanţă de această recurentă.
Se susţine, în esenţă, că toate motivele invocate de această recurentă în cuprinsul contestaţiei formulate cât şi în recurs vizează de fapt critici legate de desfăşurarea şedinţei de deschidere a procedurii de achiziţie publică, concretizată în procesul verbal din 9 iulie 2009.
Se arată că potrivit art. 255 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, împotriva acestui proces-verbal se putea formula contestaţie în 10 zile de la comunicarea acestuia. Dacă recurenta SC U.S. SA aprecia că acest act era nelegal, avea posibilitatea să îl conteste până la 19 iulie 2009, ori contestaţia formulată la 31 iulie 2009, este tardivă.
Pe fondul cauzei s-a solicitat respingerea recursului, arătându-se că în mod corect comisia de evaluare a ofertelor a considerat că sunt îndeplinite prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) şi art. 77 alin. (2) lit. c) din HG nr. 925/2006 în ceea ce priveşte constituirea garanţiei de participare de către ofertantele SC I.F. SA în asociere cu SC E. SRL şi SC S.S. SRL în asociere cu SC T. SRL.
SC S.T. România SRL (denumită anterior SC S.S. SRL) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de SC U.S. SA, arătând că a constituit garanţia de participare cu respectarea strictă a cerinţelor autorităţii contractante cuprinse în fişa de date a achiziţiei, iar ordinul de plată a fost confirmat de bancă anterior deschiderii ofertelor.
SC I.F. SA şi SC E. SRL au formulat întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului formulat de SC U.S. SA ca nefondat, arătând că instanţa de fond în mod corect a reţinut că garanţia de participare a asocierii I.F. – E. respectă dispoziţiile art. 85 şi art. 86 din HG nr. 925/2006, fiind prezentată în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate prevăzută în documentaţia de atribuire.
Se precizează că prin Addendumul nr. 1 din 13 iulie 2009 emis de Banca T. s-a făcut precizarea solicitată de autoritatea contractantă prin adresa din 10 iulie 2009, în termenul impus, în sensul că ofertantul SC I.F. SA este lider al asocierii cu SC E. SRL.
De asemenea, prin adresa din 30 iulie 2009, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a comunicat autorităţii contracte că se pot solicita completări ofertanţilor, cu menţiunea acestora în competiţie.
Aceste recurente au formulat răspuns la întâmpinarea C.N.A.D.N. din România – SA solicitând respingerea excepţiei tardivităţii declarării recursului.
Se susţine şi faptul că susţinerile C.N.A.D.N. din România pe fondul recursului sunt nefondate, pe de o parte pentru că autoritatea contractantă nu a analizat documentele depuse ce demonstrau experienţa similară, ci s-a limitat la a considera în mod eronat că acestea nu ar include şi servicii de întreţinere a sistemelor, iar pe de altă parte pentru că adresa din 27 iulie 2009 nu respectă cerinţele art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia.
În răspunsul la întâmpinarea formulată de SC S. SRL, recurenta-reclamantă SC I.F. SA menţionează că susţinerile acestei intimate sunt nefondate, arătând că nu a fost informată cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale şi nici nu au fost detaliate argumentele în baza cărora oferta sa a fost declarată incompatibilă, astfel că adresa nr. 30621 din 27 iulie 2009 este lovită de nulitate absolută.
Se arată şi faptul că a fost descalificată în mod neîntemeiat de autoritatea contractantă deşi deţinea experienţă similară potrivit prevederilor caietului de sarcini.
SC U.S. SA prin concluziile scrise a solicitat respingerea excepţiei tardivităţii depunerii acţiunii sale în instanţă, invocată de C.N.A.D.N. din România, arătând că simpla referire în contestaţie la procesul verbal întocmit în cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 93/13269 din 09 iulie 2009 nu poate fi de natură să ducă la concluzia potrivit căreia acesta reprezintă actul autorităţii contractante pe care a înţeles să îl conteste, cât timp în contestaţia depusă la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor înaintată instanţei a stabilit şi precizat care sunt actele administrative pe care a înţeles să le atace.
Se precizează că termenul de 10 zile prevăzut de art. 2562 din OUG nr. 34/2006 curge de la data luării la cunoştinţă despre adresa din 27 iulie 2009, considerată nelegală, prin care i s-a comunicat de autoritatea contractantă rezultatul procedurii, iar în raport de această dată, contestaţia sa a fost formulată în termen.
În cuprinsul concluziilor scrise au fost reiterate criticile din cererea de recurs.
SC S.T. România SRL a formulat concluzii scrise prin care a reiterat motivele menţionate în întâmpinare cu privire la respingerea recursurilor SC U.S. SA şi SC I.F. SA şi SC E. SRL.
Cu privire la recursul ultimei recurente se precizează şi că prin răspunsul la întâmpinare această recurentă a solicitat să se reţină că asocierea S. -T. nu ar fi făcut dovada experienţei similare, ori, acest aspect reprezintă în realitate un motiv suplimentar de recurs ce nu se regăseşte în cererea de recurs, fiind invocat tardiv.
Au formulat concluzii scrise şi recurentele SC I.F. SA şi SC E. SRL prin care au fost reluate considerentele pentru care s-a solicitat admiterea recursului lor şi respingerea recursului formulat de SC U.S. SRL.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în raport de dispoziţiile art. 137 din C. proc. civ., analizând excepţia tardivităţii formulării acţiunii la instanţa de contencios administrativ de către SC U.S. SA, invocată de C.N.A.D.N. din România, apreciază că aceasta este nefondată.
După cum se constată, obiectul contestaţiei formulată de SC U.S. SA l-a constituit: anularea deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare ce a fost comunicată prin adresa din 27 iulie 2009; anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare; anularea adresei nr. 39620 din 27 iulie 2009 prin care a fost transmis rezultatul aplicării procedurii, ca act subsecvent al raportului procedurii; obligarea autorităţii contractante la declararea ofertelor depuse de operatorii economici SC I.F. şi respectiv SC S.S. SRL ca inacceptabile, potrivit art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006 şi reevaluarea ofertelor admisibile în vederea desemnării ofertantului câştigător potrivit criteriului de atribuire.
Recurenta-reclamantă a precizat chiar prin concluziile scrise că nu a atacat actul autorităţii contractante materializat în procesul-verbal din 9 iulie 2009.
Excepţia tardivităţii acţiunii formulată de către SC U.S. SA se poate analiza numai în raport de acest obiect al contestaţiei, precizat expres conform art. 270 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Potrivit art. 129 alin. (6) din C. proc. civ., judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.
Prin urmare, instanţa, respectând principiul disponibilităţii, se poate pronunţa numai asupra anulării actelor autorităţii contractante menţionate expres de reclamanta SC U.S. SA.
Ori, aşa cum s-a reţinut, procesul-verbal din 9 iulie 2009 nu se numără printre actele pe care această reclamantă a înţeles să le conteste, pentru a putea fi pusă în discuţie tardivitatea acţiunii în ceea ce priveşte acest act.
Având în vedere prevederile legale menţionate cât şi obiectul contestaţiei formulate de SC U.S. SA, care nu vizează în mod direct anularea procesului verbal din şedinţa de deschidere din 9 iulie 2009, în raport de care s-a invocat tardivitatea formulării contestaţiei, se reţine că excepţia invocată este nefondată.
Întrucât C.N.A.D.N. din România a precizat că renunţă la excepţia care viza tardivitatea recursului SC I.F. SA şi SC E. SA, instanţa de recurs va lua act de această renunţare.
În ceea ce priveşte recursul formulat de SC U.S. SA, se apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse.
Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că la 09 iulie 2009, ora 12.00, a avut loc deschiderea şedinţa procedurii de atribuire, încheindu-se procesul verbal din 09 iulie 2009, semnat de reprezentanţii împuterniciţi ai ofertanţilor (Dosarul nr. 7456/2/2009 Curţii de Apel Bucureşti).
Cu această ocazie, Comisia de evaluare a constatat că SC I.F. a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel şi garanţia de participare, deşi la deschiderea ofertei s-a observat că aceasta a venit în asociere cu SC E. SRL.
De asemenea, SC S.S. SRL a prezentat scrisoarea de înaintare în nume propriu, la fel şi garanţia de participare, deşi la deschiderea ofertei s-a constatat că aceasta a venit în asociere cu SC T. SRL.
Comisia de evaluare a dispus ca până la 14 iulie 2009 să fie completată garanţia de participare, cu nominalizarea tuturor membrilor asocierii, iar SC S.S. SRL şi T. SRL să numeroteze şi să ştampileze oferta (original şi copie) în prezenţa comisiei.
Este necontestat faptul că până la 14 iulie 2009 deficienţele constatate la deschiderea ofertelor au fost remediate, astfel cum se solicitase de comisia de evaluare.
Criticile recurentei SC U.S. SA, referitoare la faptul că garanţiile de participare depuse de la cele două ofertante, la momentul deschiderii ofertelor (9 iulie 2009), nu îndeplineau cerinţele documentaţiei de atribuire, cât şi la nelegalitatea Decizia autorităţii contractante de a fi depuse documentele în completare, sunt tardive, raportate la data luării la cunoştinţă de conţinutul procesului verbal la 09 iulie 2009.
Dacă recurenta – reclamantă consideră că a fost lezată în vreun fel de Decizia autorităţii contractante luată prin procesul verbal din 09 iulie 2009 şi aprecia că s-a creat un avantaj în favoarea celor doi operatori economici, prin permisiunea de a-şi completa un document nedepus în forma solicitată în documentaţia de atribuire, aceasta trebuia să uzeze de căile de atac împotriva actului autorităţii contractante care producea efecte în acest sens.
Potrivit art. 255 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, procesul verbal din 09 iulie 2009 îndeplinea cerinţele de a fi apreciat ca act al autorităţii contractante care produce efecte juridice în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire şi care putea fi contestat în instanţă, în condiţiile acestei ordonanţe.
Însă, chiar recurenta a precizat că acest act nu a fost contestat, astfel că sunt tardive criticile privind Decizia autorităţii contractante de a nu fi declarat ca „inacceptabile” ofertele depuse de SC I.F. şi SC S.S. SRL, din perspectiva art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, la momentul deschiderii ofertelor.
Această concluzie se impune cu atât mai mult cu cât disputele din domeniul achiziţiilor publice trebuie să fie soluţionate rapid, prin instituirea de măsuri, astfel încât deciziile privind achiziţiile publice luate de autoritatea contractantă să poată fi revizuite, remediate judiciar rapid, într-o etapă în care încălcările mai pot fi încă remediate, adecvarea temporală fiind esenţială, în caz contrar procesul căilor de atac ar putea fi abuziv.
OUG nr. 34/2006, prin art. 2562 alin. (1) lit. a), a stabilit limite de timp rezonabile pentru introducerea acţiunilor în căile de atac privind achiziţiile publice, din perspectiva eficienţei, care reprezintă o aplicare în practică a principiului de drept general fundamental al Uniunii Europene privind certitudinea juridică (a se vedea în acest sens şi Directiva Consiliului 89/655/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice).
De asemenea, sunt corecte, şi aprecierile instanţei de fond referitoare la faptul că ofertele în discuţie au fost însoţite de garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire, astfel că nu este incidentă situaţia prevăzută de art. 33 alin. (3) lit. b) coroborat cu art. 36 alin. (1) lit. a) din HG nr. 925/2006, întrucât în cauză nu a fost pusă în discuţie inexistenţa acestui document, solicitările comisiei de evaluare vizând doar unele menţiuni completatoare referitoare la ceilalţi membri ai asocierii, acestea fiind îndeplinite în termenul impus de autoritatea contractantă, fapt de altfel confirmat şi de recurenta-reclamantă.
În ceea ce priveşte recursul formulat de către SC I.F. SA şi SC E. SRL, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, apreciază că acesta este nefondat.
Pe de o parte, nu este fondată critica ce vizează faptul că prima instanţă în mod greşit a apreciat că adresa din 27 iulie 2009 emisă de C.N.A.D.N. din România, prin care asocierea I.F. – E. a fost înştiinţată asupra declarării ca inacceptabile a ofertei depuse, îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006.
După cum se constată din cuprinsul acestei adrese, autoritatea contractată a indicat ca motiv al respingerii ofertei acestei recurente neîndeplinirea criteriului de „experienţă similară” prevăzut la pct. V 4) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională" alin. (2), din fişa de date a achiziţiei, invocând ca temei al declarării inacceptabile a ofertei dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006.
Din contestaţia formulată cât şi din motivele de recurs rezultă că aceste recurente au avut reprezentarea în fapt şi în drept a motivelor concrete pentru care oferta lor a fost considerată inacceptabilă, prezentând argumente pentru susţinerea ofertei în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţei care viza „experienţa similară”. Astfel, pretinsul conţinut lacunar al adresei menţionate nu a determinat nici un fel de restricţii în ceea ce priveşte posibilitatea recurentelor de a contesta această adresă, de a-şi formula apărările pe care le considerau utile în raport de motivele de fapt şi de drept ce au stat la baza deciziei respective.
Scopul dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, respectiv acela de a da posibilitatea celui a cărui ofertă a fost respinsă de a se apăra în cunoştinţă de cauză, a fost respectat, fiind adus la cunoştinţă motivul principal al respingerii ofertei în raport de cerinţele fişei de date a achiziţiei, cunoscute anterior.
Ori, în raport de aceste aspecte, în cauza dedusă judecăţii nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu care să nu poată fi reparat decât prin anularea adresei nr. 30621 din 27 iulie 2009.
În consecinţă, nu poate fi reţinută încălcarea dispoziţiilor art. 207 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, de către autoritatea contractantă, în ceea ce priveşte adresa din 27 iulie 2009, fiind corectă soluţia instanţei de fond sub acest aspect.
Pe de altă parte, este nefondată şi critica privind netemeinicia şi nelegalitatea sentinţei recurate în ceea ce priveşte Decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei asocierii I.F. – E. depusă în cadrul procedurii de atribuire, ca inacceptabilă.
Este evident că potrivit caietului de sarcini, fişei de date a achiziţiei, anunţului de participare, cât şi clarificărilor nr. 93/11651 din 18 iunie 2009, obiectul contractului a constat în „servicii de repunere în funcţiune şi întreţinere a sistemului de Comunicaţii şi Monitorizare a Traficului de pe Autostrada A2: Bucureşti – Lehliu, Km 9+500, Km+020”.
Serviciile ce fac obiectul contractului de servicii sunt cuprinse în categoria 1 – servicii de întreţinere şi reparare, potrivit dispoziţiilor cuprinse în anexa 2A din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
După cum se observă, prin clarificarea nr. 93/11651 din 18 iunie 2009 (Dosar 7583/2/2009 al Curţii de Apel Bucureşti) autoritatea contractantă a precizat care sunt criteriile de calificare pentru ofertanţi precum şi ce se înţelege prin servicii de întreţinere/lucrări pentru sisteme de comunicaţii.
În cuprinsul acestor clarificări se precizează şi care sunt informaţiile pe care ofertanţii trebuie să le prezinte pentru a dovedi „experienţa similară” fiind indicate expres serviciile ce pot forma obiectul contractului de servicii prin indicarea codurilor CPV.
Încadrarea restrictivă şi limitativă într-un cod CPV a serviciilor care vor fi prestate şi care constituie „experienţă similară” nu mai poate fi adusă în discuţie de recurente cât timp actele administrative ce emană de la autoritatea contractantă şi care au produs efecte juridice în acest sens nu au fost contestate, conform procedurii prevăzute de OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Faptul că în anunţul de participare nr. 78429 din 28 mai 2009, necontestat, au fost precizate codurile CPV corespunzătoare serviciilor de întreţinere şi reparare cuprinse în anexa 2A, denotă intenţia autorităţii contractante de a atribui contractul de servicii doar acelui operator economic specializat în executarea de lucrări de reparaţii şi întreţinere a echipamentului de distribuţie electrică, întreţinerea infrastructurilor de telecomunicaţii, întreţinerea sistemelor de comunicaţii, repararea şi întreţinerea echipamentului audiovizual şi optic, care prezintă dovezi cu privire la „experienţa similară” în realizarea acestor servicii.
Din înscrisurile ce se află la dosarul cauzei nu rezultă că recurentele au prestat servicii de întreţinere/lucrări solicitate de autoritatea contractantă ce se încadrează în codurile CPV: x; y; z; v.
În contextul în care prin clarificările din 18 iunie 2009 autoritatea contractantă precizează modalităţile de dobândire a experienţei similare prin raportare la servicii de aceeaşi natură cu cele ce fac obiectul contractului de servicii, identificate prin codurile CPV, este eronată şi susţinerea acestor recurente în sensul că serviciile prestate în cadrul unor alte contracte, chiar dacă au alt cod CPV şi fac parte din grupa „servicii informatice şi servicii conexe” se încadrează în aceeaşi categorie, cu serviciile care formează obiectul contractului de servicii supus procedurii achiziţiei.
Acest fapt conduce la concluzia că recurentele au interpretat greşit natura serviciilor ce au făcut obiectul contractului de servicii supus procedurii achiziţiei, făcând implicit aprecieri greşite cu privire la „experienţa similară” ce trebuia dovedită.
În altă ordine, asocierea SC I.F. şi SC E. SRL trebuia, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, să elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, implicit în ceea ce priveşte cerinţa de a releva „experienţa similară”, autoritatea contractantă nefiind obligată să solicite clarificări când ofertanţii nu-şi întocmesc corespunzător oferta.
În concluzie, în raport toate aceste considerente, în mod corect instanţa de fond a reţinut că recurentele - reclamante SC I.F. şi SC E. SRL nu au făcut dovada „experienţei similare” prin prestarea de servicii similare sau de aceeaşi natură cu cele supuse procedurii de achiziţie publică, astfel că în cauză nu poate fi reţinută situaţia prevăzută de art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.
Faţă de cele reţinute, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se vor respinge recursurile formulate de U.S. SA, SC I.F. SA şi SC E. SRL, ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de reclamantele SC U.S. SA, Societatea Comercială I.F. S.A. Bucureşti şi SC E. SRL Ilfov împotriva sentinţei nr. 4022 din 18 noiembrie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 martie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1266/2010. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 1263/2010. Contencios → |
|---|
