ICCJ. Decizia nr. 6831/2013. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 6831/2013
Dosar nr. 696/32/2011
Şedinţa publică de la 22 octombrie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin Sentinţa civilă nr. 75 din 30 martie 2012, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Primarul Municipiului Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, şi, în consecinţă, a anulat Decizia nr. 14/2011 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a sancţiunilor nr. CA-60076/9 august 2011.
În motivarea acestei soluţii, instanţa fondului a reţinut următoarea situaţie de fapt:
În vederea realizării obiectivului "Pasaj rutier subteran strada O. - str. Ş.G., Municipiul Bacău, judeţul Bacău” au fost achiziţionate servicii de proiectare, proiectantul propunând ca soluţie tehnologică săpătură de tranşee deschise peste liniile de cale ferată cu lucrări de demontare a liniilor de cale ferată (demontarea stâlpilor de înaltă tensiune, cu întreruperea şi devierea traficului feroviar).
În vederea executării obiectivului a fost iniţiată procedura de achiziţie publică iar la finalizarea acesteia a fost declarată câştigătoare o asociere de firme având ca lider SC P. SRL Ceprano Italia, autoritatea contractantă încheind Contractul de execuţie lucrări nr. 100525 din 17 septembrie 2009, la art. 13, părţile convenind condiţiile în care au loc modificări şi ajustări ale contractului. Ca relevante, au fost reţinute prevederile art. 13 pct. 2 intitulat "optimizarea proiectului”, prin care s-a inserat o clauză în avantajul beneficiarului prin care antreprenorul are posibilitatea de a transmite o propunere scrisă menită fie să determine accelerarea lucrărilor, fie să reducă costurile de producţie, fie "alte motive”.
Demarând lucrările antreprenorul a constatat că varianta tehnologică propusă de proiectant are mai multe inconveniente, fiind o soluţie depăşită, astfel că în aplicarea art. 13.2 a propus o optimizarea proiectului prin înlocuirea soluţiei tehnologice cu una modernă: în locul tehnologiei de execuţie în tranşee deschise care presupunea săpături deschise, utilizarea podurilor provizorii, demontarea-montarea celor 14 linii de cale ferată, s-a propus metoda de lansare totală.
Analizând propunerea, verificatorul de proiect a întocmit Referatul nr. 315 din 26 octombrie 2009 prin care a constatat că noua variantă propusă elimină riscurile primei variante, respectiv: durata mare de restricţionare a traficului feroviar, afectarea stabilităţii malurilor, săpătura deschisă ridicând totodată probleme legate de evacuarea apelor.
Prin referatul în discuţie, constatând avantajele variantei prin operaţia de lansare orizontală s-a expus detaliat tehnologia de execuţie.
După obţinerea avizelor necesare (CFR, ISC), beneficiarul contractului, prin Adresa 13.105 din 25 noiembrie 2009 a solicitat Organismului Intermediar pentru programul operaţional regional 2007 - 2013 aprobarea unui act adiţional privind modificarea bugetului proiectului prin realocarea sumei de 3.000.000 RON din capitolul l, subcapitolul 1.2. către capitolul 4, subcapitolul 4.1, cererea fiind fundamentată de propunerea constructorului de modificare a soluţiei tehnologice.
Solicitarea municipiului Bacău a fost aprobată astfel că la 1 februarie 2010 se încheie Actul adiţional nr. 3 la Contractul de finanţare nr. 82 din 16 martie 2009, pârâta neavând nicio obiecţiune.
Ulterior, la 12 aprilie 2010 dirigintele de şantier prin Dispoziţia nr. 5/2010 dispune modificarea soluţiei propuse, astfel că la 7 mai 2010 s-a întocmit Referatul de necesitate nr. 4514/2010 şi Nota internă nr. 4515/2010 de către Serviciul de Implementare Programe. În baza acestor din urmă înscrisuri, la 11 mai 2010 s-a emis de către Municipiul Bacău - Serviciul de achiziţii, nota justificativă privind aplicarea procedurii "negociere fără publicarea prealabilă a anunţului de participare” în achiziţia publică de, lucrări suplimentare la obiectivul "Pasaj subteran strada O. - strada Ş.G., municipiul Bacău, judeţul Bacău”, apreciindu-se că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
La 3 iunie 2010 s-a încheiat Actul adiţional nr. 2 la contractul iniţial în care s-a inserat că se renunţă la o parte de lucrările din contractul iniţial în cuantum de 6.401.641 RON, iar preţul total al lucrărilor suplimentare este 9.193.617 RON, din care 5.598.739 RON, reprezintă lucrări determinate de schimbarea variantei de execuţie, iar diferenţa lucrări de devieri la reţele de apă, canalizare, conducte gaz, instalaţii electrice.
La 20 iulie 2011 Serviciul de verificare conformitate Programe şi Gestionare Nereguli din cadrul Direcţiei Generale Autoritatea de Management - Programul operaţional Regional al instituţiei ca urmare a unei sesizări referitoare la o suspiciune de nereguli de la Autoritatea de audit de pe lângă Curtea de Conturi a solicitat efectuarea de verificări referitoare la modul de implementare a proiectului.
Astfel, în perioada 22 iulie - 29 iulie 2011 s-au efectuat verificări în urma cărora la 4 august 2011 s-a întocmit nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare. Ca bază legală la capitolul II s-a inserat H.G. 1631/2009, O.U.G. nr. 66/2011, Ordinul MFP nr. 2341/2011, O.G. nr. 92/2003 şi H.G. nr. 759/2007.
La capitolul VI echipa de control a constatat că lucrările suplimentare nu au fost datorate unor circumstanţe imprevizibile devenite necesare, ci s-a realizat schimbarea variantei tehnologice la propunerea executantului.
S-a constatat încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu s-a asigurat o competenţă adecvată, astfel că în temeiul pct. 2 subpunctul 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea considerată de organele de control ca fiind lucrări suplimentare, respectiv din 2.958.299 RON.
Ca prim considerent, instanţa fondului a reţinut că la data încheierii Actului adiţional nr. 2 din 3 iunie 2010, O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare, fiind aplicabile dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător şi H.G. nr. 1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.
Ca urmare, deşi, potrivit dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, controlul putea fi efectuat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, nu se puteau aplica alte sancţiuni sau reţine alte fapte decât cele reglementate de legislaţia în vigoare la data comiterii pretinsei nereguli şi nicidecum abaterile şi corecţiile reglementate începând cu 20 iunie 2011, fără a încălca dispoziţiile constituţionale inserate la art. 15.
Sub aspectul pretinsei neregularităţi, instanţa fondului a constatat că pârâta a reţinut o situaţie de fapt incorectă, procedând totodată, la interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că în nici un caz nu s-a creat un prejudiciu bugetului Uniunii Europene.
În esenţă, în speţă erau întrunite circumstanţele neprevăzute în accepţiunea art. 122 lit. i) O.U.G. nr. 34/2006, în raport de noua soluţie adoptată a avut loc o diminuare a cheltuielilor, iar încheierea actului adiţional a avut în vedere principiul apărării interesului public, date fiind avantajele majore ale soluţiei moderne propuse.
Împotriva Sentinţei nr. 75 din 30 martie 2012 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, solicitând modificarea acesteia în sensul respingerii acţiunii ca nefondată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
În motivarea cererii de recurs s-a criticat interpretarea dată de instanţa de fond dispoziţiilor normative incidente în cauză şi s-a susţinut că actul administrativ trebuia analizat prin prisma dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.
În continuare, s-a argumentat că în mod corect a fost reţinută existenţa unei neregularităţi, în condiţiile în care procedura de achiziţie publică prevăzută pentru acest tip de situaţii de O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost respectată, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.
Recurentul a mai susţinut că aplicarea unei metode tehnologice care a fost deja folosită la realizarea altor construcţii nu poate fi considerată ca fiind o circumstanţă neprevăzută şi că în speţă nu sunt realizate condiţiile avute în vedere de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Analizând recursul formulat prin prisma motivelor invocate şi în raport de cadrul legal aplicabil, Curtea îl va respinge pentru următoarele considerente:
Obiectul acţiunii introductive de instanţă îl constituie anularea Deciziei nr. 14 din 5 octombrie 2011 emisă de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-60076 din 9 august 2011 referitor la proiectul cod SMS1024 - „Pasaj rutier subteran str. O. - str. Ş.G. Municipiul Bacău, judeţul Bacău”.
Faţă de obiectul acţiunii şi de argumentarea în drept cu privire la motivele pentru care s-a solicitat anularea corecţiilor dispuse prin nota de constatare contestată, a avut de rezolvat ca problemă de drept stabilirea normelor de drept (dispoziţii legale) aplicabile situaţiei de fapt reţinute prin nota de constatare.
Astfel spus, controlul de legalitate pe care instanţa de fond l-a făcut a avut în vedere aplicarea şi respectarea principiului tempus regit actum.
Sub acest, Curtea reţine că faţă de materialul probator administrat în cauză, raportat la situaţia de fapt reţinută în actul contestat, în mod corect prima jurisdicţie a stabilit că în raport de principiul neretroactivităţii legii, în speţă, nu se poate reţine aplicabilitatea dispoziţiilor de drept material cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte juridice săvârşite anterior intrării în vigoare a acesteia, astfel cum a susţinut în mod constant recurenta-pârâtă.
Astfel, rezultă fără putinţă de tăgadă că la data încheierii Actului adiţional nr. 2 din 3 iunie 2010, (încheiat între autoritatea contractantă şi contractantul iniţial) care a stat la baza verificărilor efectuate în perioada 22 iulie 2011 - 29 iulie 2011 de către Serviciul de verificare conformitate Programe şi Gestionare Nereguli, O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare (intrarea în vigoare a fost la 20 iunie 2011) motiv pentru care dispoziţiile acesteia nu puteau fi invocate ca bază legală la întocmirea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor.
Este adevărat că la data efectuării controlului (22 - 29 iulie 2011) O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare, însă aplicabilitatea acestui act normativ, potrivit art. 66 din Ordonanţă, se referă strict la respectarea cadrului procedural privind efectuarea controlului, normele de drept material aplicabile în legătură cu stabilirea sancţiunilor fiind cele existente în momentul săvârşirii faptelor (tempus regit actum).
Or, din acest punct de vedere, este evident că la data de 3 iunie 2010 (data încheierii actului adiţional) dispoziţiile de drept material care stabilesc faptele care angajează răspunderea autorităţii contractante, precum şi condiţiile de angajare a răspunderii sunt cele cuprinse în O.G. nr. 79/2003.
Aşa fiind, în mod corect a reţinut instanţa de fond că în lipsa utilizării ca temei legal a O.G. nr. 79/2003, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a sancţiunilor nr. CA-60076/2011 este lovită de nulitate.
În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-pârâte în sensul că reclamanta-intimată nu se putea prevala de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta urmează a fi înlăturată ca nefondată, Curtea reţinând următoarele.
Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, este permisă achiziţionarea unor lucrări suplimentare „care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză”.
Prin prisma acestui text de lege, Curtea constată că în mod corect instanţa fondului a reţinut împrejurarea că dacă la data realizării unor proiecte într-un stat membru, nu este cunoscută o soluţie tehnologică modernă care prezintă avantaje multiple şi elimină riscuri ale soluţiei iniţiale, aceasta poate constitui o circumstanţă neprevăzută.
Aşa se explică de ce adoptarea soluţiei de execuţie prin metoda lansării unui prefabricat pe sub liniile de cale ferată, la obiectivul „Pasaj rutier subteran str. O. - str. Ş.G., a constituit o premieră în România în sensul că a reprezentat un procedeu de execuţie de ultimă generaţie, folosit ulterior atribuirii contractului de lucrări.
De altfel, noutatea acestui procedeu de execuţie ca şi avantajele folosirii lui nu au fost contestate de recurenta-pârâtă.
Pe de altă parte, urmează a se reţine şi faptul că schimbarea tehnică de execuţie nu a generat costuri suplimentare, ci dimpotrivă, a dus la o reducere a costurilor faţă de valoarea iniţială.
În considerarea celor de mai sus, Curtea reţine că prin aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost respectate prevederile art. 2 alin. (2) din aceeaşi ordonanţă, în sensul că a fost respectat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice şi că tocmai din aceste raţiuni iniţierea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare este legală.
În consecinţă, în raport de cele mai sus reţinute şi având în vedere dispoziţiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., recursul va fi respins ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 75 din data de 30 martie 2012 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 octombrie 2013.
| ← ICCJ. Decizia nr. 6828/2013. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 6843/2013. Contencios. Conflict de... → |
|---|
