ICCJ. Decizia nr. 103/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M A N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 103/2014
Dosar nr. 117/36/2013
Şedinţa publică de la 15 ianuarie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Obiectul acţiunii
Prin acţiunea înregistrată la data de 01 februarie 2013 pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub număr de Dosar nr. 117/36/2013, reclamanta SC R. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C., D.G. A.M. P.O.S. M., următoarele:
- anularea deciziei M.M.S.C., D.G. A.M. P.O.S. M. din 25 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestaţia SC R. SA împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de pârâtă din 19 decembrie 2012;
- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de M.M.P., D.G. A.M. P.O.S. M. Din 19 decembrie 2012;
- obligarea pârâtei, prin acordarea finanţării, la restituirea sumei de 1.313.623,95 lei, la care se adaugă 321.702,82 lei T.V.A., reprezentând corecţie financiară greşit stabilită şi recuperată.
Pârâtul M.M.S.C. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii ca nefondată şi menţinerea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012 şi a Deciziei nr. 128.786 din 25 ianuarie 2013, susţinând, în esenţă, că nota de constatare şi Decizia de soluţionare a contestaţiei au fost emise cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.
Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, instanţa a respins acţiunea formulată, ca nefondată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut în esenţă, că între M.M.P. în calitate de autoritate contractantă şi SC R. SA Constanţa, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanţare din 22 noiembrie 2010 pentru acordarea de fonduri europene nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat: "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi de canalizare în regiunea Constanţa - Ialomiţa", conform Deciziei de Aprobare nr. C/(2010) 8133 din data de 12 noiembrie 2010 a Comisiei Europene, cu nr. 31612 de înregistrare în S.M.I.S.-C.S.N.R. şi a Ordinului M.M.P. nr. 1984 din 22 noiembrie 2010.
S-a mai reţinut că în calitate de beneficiară a respectivului proiect, reclamanta a atribuit prin licitaţie deschisă contractul având ca obiect "Asistentă tehnică pentru studii, proiectare şi supervizare lucrări-Lot 2 C.S.I.", sursa de finanţare a Contractului de servicii din 29 noiembrie 2010 constând în fondurile europene nerambursabile acordate în temeiul Contractului de finanţare din 22 noiembrie 2010 încheiat între M.M.P. şi SC R. SA Constanţa.
În legătură cu procedura de atribuire prin licitaţie a contractului de achiziţie publică, a fost înregistrată la pârât, din 05 octombrie 2012, suspiciunea de neregulă întocmită de S.M.R.D.F.C.
În baza acestei suspiciuni de neregulă - D.G. A.M. P.O.S. M. - a procedat la efectuarea unei verificări documentare potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, respectivul control fiind finalizat prin întocmirea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 143393/19 decembrie 2012, ce a fost comunicată în proiect reclamantei, care şi-a precizat punctul de vedere oficial.
A constatat instanţa fondului că potrivit notei de constatare, ce a fost ulterior modificată conform adresei din 21 ianuarie 2013 în sensul corectării erorilor de calcul şi al debitului stabilit, s-a afirmat suspiciunea de neregulă în legătură cu aplicarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 în procedura achiziţiilor publice, de atribuire a contractului de servicii din 29 octombrie 2010.
Pentru utilizarea unui criteriu de calificare şi selecţie restrictiv, s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii, respectiv 3.771.109,88 lei, reprezentând o creanţă bugetară de 1.867.844,14 lei, din care contribuţie fonduri U.E., 1.339.088,54 lei şi contribuţie publică naţională de la bugetul de stat 204.801,78 lei.
Sumele neeligibile, rezultate ca urmare a aplicării corecţiei financiare au fost incluse în cererile de plată/rambursare ale beneficiarului.
Prin corecţia efectuată la 21 ianuarie 2013 valoarea creanţei bugetare a fost stabilită la 1.635.327,77 lei cu T.V.A., din care contribuţia din fondurile U.E., 1.139.367,71 lei, iar contribuţia publică naţională 174.256,24 lei.
S-a mai reţinut că prin Decizia nr. 128786 din 24 ianuarie 2013 a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.
Prima instanţă a apreciat neîntemeiate criticile aduse de reclamantă prin acţiune, având în vedere următoarele considerente:
Prin anunţul de participare din 08 iunie 2010 SC R. SA, a iniţiat procedura de achiziţie publică în vederea atribuirii prin licitaţie deschisă a contractului având ca obiect asistenţa tehnică pentru „reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în regiunea Constanţa-Ialomiţa”, acest contrat fiind divizat în două loturi:
- lotul 1- asistenţă tehnică pentru managementul proiectului,
- lotul 2 - asistenţă tehnică pentru modernizarea lucrărilor şi proiectare.
S-a apreciat faţă de actele contestate, că problema suspusă examinării a fost dacă SC R. SA a utilizat criterii de calificare şi selecţie restrictive în documentaţia de atribuire din cadrul procedurii de achiziţie publică demarată pentru atribuirea lotului 2, în condiţiile în care, s-a solicitat:
1. Pentru activitatea de supervizare:
- experienţa în implementarea a cel puţin 2 (două) proiecte finanţate din fonduri europene/internaţionale,
- ca lider/lider adjunct de echipă,
- pentru inginer de proces staţie de tratare apă potabilă,
- pentru inginer de proces staţie de epurare ape uzate,
- experienţa în implementarea a cel puţin 1 proiect finanţat din fonduri europene/internaţionale pentru ingineri rezidenţi.
2. Pentru activitatea de proiectare s-a solicitat:
- experienţă profesională ca lider/lider adjunct de echipă de proiectare în minim 2 (două) proiecte.
Enunţând dispoziţiile art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pe cele ale art. 7 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, judecătorul fondului a procedat la interpretarea acestor dispoziţii legale aplicabile situaţiei de fapt, constatând caracterul vădit restrictiv al cerinţelor minimale impuse ofertanţilor, raportat la obiectul contractului de achiziţie publică, în condiţiile în care experienţa solicitată pentru o serie de experţi pentru activitatea de supervizare este restricţionată în funcţie de sursa de finanţare a proiectelor implementate.
Prima instanţă a reţinut că experţii care aveau implementate proiecte pentru activitatea de supervizare, de aceeaşi complexitate cu cel pentru care s-a organizate licitaţie, dar finanţate din fonduri naţionale sau private nu puteau participa, fiind astfel încălcate principiile proporţionalităţii, tratamentului egal şi al nediscriminării care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, conform art. 2 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Aceeaşi situaţie a fost constatată şi în ceea ce priveşte cerinţa obligatorie pentru activitatea de proiectare, pentru liderul/liderul adjunct de echipă de proiectare, apreciindu-se totodată că în mod corect s-a reţinut ca având un caracter restrictiv şi cerinţele impuse pentru unii experţi de a dovedi experienţa în implementarea a cel puţin 2 proiecte, nefiind argumentat de ce un singur proiect nu era suficient, ştiut fiind că atât legislaţia comunitară cât şi cea naţională încurajează în materia achiziţiilor publice concurenţa.
În raport cu dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, instanţa a apreciat că neregulile constatate de A.M. P.O.S. M., vizează încălcări ale legii, ce reglementează domeniul achiziţiilor publice, în procedura de atribuire a contractului avându-se în vedere de către autoritatea publică dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, precum şi dispoziţiile art. 8 lit. a) alin. (1)5 din contractul de finanţare.
În ceea ce priveşte legalitatea aplicării corecţiilor financiare prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012, s-a reţinut că, reclamanta, a invocat ca problemă de drept tranzitoriu aceea dacă destinatarii controlului efectuat potrivit O.U.G. nr. 66/2011 pot fi supuşi noii reglementări pentru o conduită manifestată anterior intrării în vigoare a actului normativ, având în vedere că acest act normativ reglementează corecţia financiară ca şi măsură administrativă nouă.
O.G. nr. 79/2003, sub imperiul căreia a fost demarată procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice cuprindea dispoziţii procedurale, în timp ce cuantumul corecţiilor era stabilit potrivit ghidului C.O.C.O.F., anexa la contractul de finanţare.
Din această perspectivă, prima instanţă a constatat că procedura de verificare a modului de respectare de către reclamantă a normelor în materia achiziţiilor publice s-a efectuat potrivit dispoziţiilor procedurale din O.U.G. nr. 66/2011, care sunt de imediată aplicare pentru misiunile de control demarate după intrarea ei în vigoare, în timp ce sancţiunea aplicată se regăseşte în art. 13 alin. (1)2 din contract şi pct. 1.7 din Ghidul C.O.C.O.F., anexa IV/h la contractul de finanţare, pe care reclamanta l-a semnat în cunoştinţă de cauză, astfel încât sistemul de corecţii aplicabil în cazul nerespectării dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice era cunoscut de reclamantă.
Astfel, prin Ghidul C.O.C.O.F., se recomandă ca în situaţia când se constată nereguli privind selectarea ilegală şi/sau criterii de atribuire a contractului stabilite în procedura licitaţiei, în cazurile în care anumiţi operatori au fost împiedicaţi / înlăturaţi de la licitaţie din cauza restricţiilor nelegitime stabilite în anunţul de licitaţie sau în documentele de licitaţie, corecţia recomandată este de 25% din valoarea contractului, această sumă putând fi redusă la 10 % sau 5% în funcţie de gravitate. Corecţia financiară se calculează potrivit notelor 1-3 din ghid.
În raport cu cele enunţate, prima instanţă a apreciat că sancţiunea aplicată se circumscrie atât dispoziţiilor contractuale care constituie legea părţilor cât şi principiului proporţionalităţii, cât timp abaterea săvârşită de reclamantă este apreciată ca fiind de o gravitate ridicată, reclamanta fiind culpabilă de nerespectarea principiilor care guvernează procedura achiziţiilor publice, respectiv principiul proporţionalităţii prevăzut prin art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi ca o consecinţă, nerespectarea celorlalte principii privind tratamentul egal şi nediscriminatoriu între ofertanţi, neavând relevanţă că între timp contractul de servicii din 29 februarie 2010 ar fi fost reziliat de către reclamantă.
Din perspectiva legalităţii aplicării corecţiei s-a mai reţinut că în art. 98 Regulamentul (C.E.) nr. 1083/2006 este stipulat faptul că "statele membre efectuează corecţiile financiare cerute în legătură cu abaterile individuale sau sistemice" detectate.
În raport cu toate argumentele reţinute, apreciind că reclamanta nu a respectat legislaţia privind achiziţiile publice, prima instanţă a concluzionat în sensul că autoritatea emitentă a reţinut în mod corect existenţa unor nereguli în derularea proiectului de finanţare şi a declanşat procedura de constatare şi aplicare a corecţiilor financiare, emiţând astfel în mod legal Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012 şi Decizia nr. 143393 din 19 decembrie 2012, prin care s-a soluţionat contestaţia împotriva măsurilor dispuse.
Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Constanţa, a declarat recurs, reclamanta SC R. SA, solicitând, în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la art. 3041 C. proc. civ., admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii, anularea Deciziei nr. 128786 din 25 ianuarie 2013,a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012, toate emise de pârâtul M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M. şi obligarea pârâtului la acordarea finanţării, în baza contractului de finanţare din 12 noiembrie 2010, la restituirea sumei de 1.635.326,77 lei, reprezentând corecţii financiare şi creanţă bugetară greşit stabilită şi recuperată.
În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reluat prezentarea situaţiei de fapt descrisă în acţiunea principală arătând că instanţa de fond a făcut o greşită apreciere a probelor administrate, sub aspectul stabilirii cerinţei existenţei experienţei profesionale la un nivel necesar pentru a asigura îndeplinirea condiţiilor optime a contractului, raportat la valoarea, natura şi complexitatea acestuia, cu consecinţa individualizării greşite a corecţiei financiare prin încălcarea proporţionalităţii raportat la valoarea finanţată din alte surse decât fondul de coeziune şi bugetul de stat, fără motivarea corelării sancţiunii cu necesitatea aplicării acestuia, cu natura şi gravitatea indicării şi cu prejudiciul financiar suferit.
Instanţa de fond a aplicat şi interpretat greşit dispoziţiile art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a Regulamentului Financiar al Uniunii, încălcând principiul securităţii juridice şi protecţia încrederii legitime.
Din interpretarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 44, 48 lit. e), art. 48, parag. 5 din Directiva nr. 2004/18, rezultă că, criteriile de selecţie trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului, cu respectarea proporţionalităţii fără restricţionarea participanţilor la procedură, pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.
Nici organul de control, nici instanţa de fond nu au luat în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului, făcându-se astfel o greşită aplicare a prevederilor evocate.
Au fost aplicate greşit dispoziţiile art. 89 din Regulamentul Consiliului nr. 1605 din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar, deoarece acesta nu are nici o legătură cu cauza, fiind aplicabil instituţiilor Uniunii, deoarece SC R. SA nu este „încredinţată cu servicii de execuţie în numele Comisiei”, iar contractul nu a fost adjudecat de o instituţie comunitară.
Au fost încălcate principiile securităţii juridice şi protecţia încrederii legitime în condiţiile în care la data încheierii contractului de finanţare nu exista un Manual de Proceduri prevăzut de P.O.S. M., normele de drept trebuind să fie clare, precise şi previzibile în privinţa efectelor lor.
Deoarece P.O.S. M. nu arată în vreun Manual de Proceduri caracterul restrictiv al cerinţelor, reclamanta a nutrit speranţe întemeiate şi i s-a născut încrederea legitimă în ceea ce priveşte regimul de finanţare şi legalitatea procedurii de achiziţie publică.
Această credinţă legitimă a fost întărită şi de împrejurarea că, procedura de achiziţie publică a fost verificată ex - ante: observatorii U.C.V.A.P. au urmărit derularea contractului, au elaborat rapoartele proprii şi nu au emis avize cu caracter consultativ deoarece nu au constatat neconcordanţe în aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.
Greşit au fost apreciate probele administrate în cauză, Curtea de Apel preluând necritic susţinerile organelor de control, înlăturând fără a analiza motivele expuse pe larg în acţiunea promovată.
Cerinţa experienţei, în cazul liderului de echipă, s-a raportat la proiecte finanţate de fonduri europene/internaţionale sau naţionale în domeniul infrastructurii de mediu, deci proiecte finanţate din orice fel de fonduri, aşa încât aspectul constatat nu vizează liderul de echipă.
Cerinţa experienţei în cazul inginerilor de proces şi inginerilor rezidenţi s-a raportat la proiectul co-finanţat din fonduri europene/internaţionale şi contrar susţinerilor organului de control, cerinţa nu a fost aceea a finanţării - ci aceea de co-finanţare, care poate avea o extensiune de la un eurocent până la întreaga valoare a proiectului.
Acest aspect a fost stabilit în clarificarea nr. 4/(F202), întrebarea nr. 7, în care autoritatea contractantă a confirmat că exigibilitatea cheltuielilor proiectului este asigurată dacă este vorba de lucrări aprobate, prevăzute în SF şi care se încadrează în categoria cheltuielilor eligibile prevăzute în Ordinul comun M.M.D.D. şi M.E.F. nr. 1415/3399/2008.
Potrivit jurisprudenţei C.J.U.E., modificările aduse unui contract de achiziţie publică în perioada în care îşi produce efectele, reprezintă o nouă atribuire a unui contract, dacă prezintă caracteristici diferite de cele ale contractului iniţial.
Aceste modificări sunt iniţiate prin ordine de variaţie în condiţiile contractului de tip F. de către Inginer, anume de către experţii cărora li s-a cerut experienţa profesională în discuţie.
În ceea ce priveşte cerinţa unui număr de două proiecte, este rezultatul Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, act normativ ce a modificat cadrul legal al achiziţiilor publice ulterior atribuirii contractelor.
Greşit s-a reţinut că au fost defavorizaţi operatorii economici care nu prezintă experţi cu experienţă într-un proiect similar, creându-se avantaje celorlalţi care prezintă experţi cu experienţa solicitată.
Organele de control şi instanţa de judecată nu arată în ce constă încălcarea legii din această perspectivă, Ordinul nr. 509/2011 al A.N.R.M.A.P. permiţând astfel de cerinţe.
Cerinţa, privind experienţa profesională, are legătură concretă cu obiectul contractului, iar nivelul acestei cerinţe minime este stabilit - cu respectarea principiului proporţionalităţii - la cel necesar pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, raportat la valoarea, natura şi complexitatea acestuia.
Cerinţele de calificare, sunt instituite pentru a facilita evaluarea capacităţii ofertanţilor de a derula un contract de complexitate similară şi de a evalua riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinirea contractului, care face obiectul procedurii de atribuire, iar faza de complexitate deosebită a contractului de finanţare, nu se poate reţine un nivel disproporţionat al criteriilor de stabilire a nivelului experienţei.
Trebuie avut în vedere că ofertantul căruia i s-a atribuit contractul, nu a fost în măsură să îl îndeplinească în condiţii optime, contractul fiind reziliat. Chiar şi aceste cerinţe considerate restrictive, nu şi-au putut atinge scopul de a evalua corect riscul ca un anumit ofertant să nu poată duce la îndeplinire contractul de unde reiese că autoritatea pârâtă le putea considera restrictive numai printr-o analiză superficială.
Cu privire la individualizarea corecţiei, trebuie avut în vedere că a fost încălcat principiul proporţionalităţii întrucât nu există motivarea necesităţii aplicării corecţiei considerată excesivă, pe baza unei cote forfetare ce priveşte întreaga valoare a contractului.
Potrivit art. 27 alin. (1) cu referire la art. 20 alin. (2)1 din O.U.G. nr. 66/2011, nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare (…) trebuie să conţină următoarele elemente: cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiurile de drept.
În Nota de constatare şi în decizia de soluţionare a contestaţiei, nu se regăsesc motivele pentru care a fost individualizată, în concret, sancţiunea aplicată faptelor stabilite subscrisei, încălcându-se astfel art. 98 din Regulamentul (C.E.) nr. 1063/2006.
Potrivit unei jurisprudenţe constante în materia F.E.D.R., în exercitarea puterii de a impune corecţii financiare, metoda utilizată pentru a stabili suma care urmează a fi restituită trebuie să fie conformă cu obiectivul urmărit de dispoziţia ce o consacra, mai precis cuantumul creanţei depinde de pierderile financiare suferite de bugetul Uniunii, stabilite de audit, pierderi ce trebuie corectate în integritatea lor.
Greşit a reţinut instanţa de fond aplicarea corecţiilor la valoarea întregului contract, apreciind ca fiind finanţată din fonduri europene şi bugetul de stat; nu s-a motivat de ce nu se poate stabili valoarea exactă a unei corecţii şi de ce se aplică direct o corecţie forfetară.
Nu exista nicio motivare a corelării sancţiunii financiare (excesive) cu necesitatea aplicării acesteia, cu natura şi gravitatea încălcării, precum şi cu prejudiciul financiar suferit, astfel încât din actele atacate lipsesc elemente care să permită verificarea individualizării sancţiunii administrative.
Astfel fiind, neidentificarea prejudiciului, determina lipsa temeiului de aplicare a corecţiei financiare, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 98 din Regulamentul C.E. nr. 1083/2006 impun Statelor membre să procedeze la aplicarea de corecţii financiare doar atunci când este necesar.
În speţă, caracterul proporţional al cerinţelor impuse este cert, dovadă că nici ofertantul ce a îndeplinit cerinţele de calificare apreciate ca restrictive nu a putut îndeplini contractul de achiziţie publică; neindividualizarea unei pierderi financiare în sensul art. 98 din Regulamentul C.E. nr. 1083/2006, precum şi lipsa vreunei consecinţe financiar care să poată fi atribuită modului în care a fost încheiat contractul de achiziţie publică sunt elemente ce impun desfiinţarea actelor administrative atacate şi înlăturarea corecţiei financiare aplicate.
Intimatul M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M. a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleaşi argumente prezentate pe larg şi în faţa instanţei de fond.
Hotărârea instanţei de recurs
Analizând sentinţa recurată, în raport de criticile formulate, probatoriul administrat în cauză şi temeiul de drept invocat, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate care să ducă la modificarea sau casarea sentinţei atacate.
Astfel, litigiul ivit între recurenta - reclamantă SC R. SA şi intimatul - pârât M.M.S.C. - D.G. A.M. P.O.S. M., are la bază Contractul de finanţare din 22 noiembrie 2010; Contractul de servicii din 29 noiembrie 2010; Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012 modificată prin adresa din 21 ianuarie 2013.
La data de 22 noiembrie 2010 a fost încheiat între M.M.P., în calitate de A.M.P.O.S.M. şi SC R. SA , în calitate de beneficiar, Contractul de Finanţare, având ca obiect „reglementarea termenilor şi condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat – Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi de canalizare în regiunea Constanţa, Ialomiţa”.
Potrivit art. 1 pct. 4 din Contract - SC R. SRL în calitate de beneficiar a acceptat finanţarea nerambursabilă în cuantumul stabilit la art. 3 şi 4, asumându-şi obligaţia de a implementa Programul în conformitate cu prevederile cuprinse în Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară.
La art. 8 din Contract, s-a stabilit obligaţiile Beneficiarului, iar la pct. 15 - „Achiziţii publice” se arată că nerespectarea legislaţiei în domeniu, atrage neexigibilitatea parţială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului.
La art. 13 pct. 12 din Contract, părţile au stabilit care sunt consecinţele nerespectării legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice, corecţiile financiare fiind aplicate conform Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare (Anexa IV/h).
La data de 25 noiembrie 2010, recurenta - reclamantă a atribuit prin licitaţie publică, contractul, având ca obiect „Asistenţa tehnică pentru studii, proiectare şi supervizare lucrări - Lot 2 C.S.I”.
Cu privire la acest contract de achiziţie publică, D.F.C. - S.M.R. a sesizat M.M.P. cu Suspiciunea de neregulă din 5 octombrie 2012 iar prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 9 decembrie 2012, modificată prin adresa din 21 ianuarie 2013, s-a stabilit că SC R. SA în calitate de Autoritate Contractantă în contractul din 29 octombrie 2010, nu a respectat dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 926/2006, prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe de calificare şi selecţie restrictivă, respectiv: - în Fişa de date a achiziţiei la cap. 5.4. - Capacitatea tehnică, cerinţe obligatorii pct. 2 - Dotare cu personal, motiv pentru care în conformitate cu pct. 1.6. din O.U.G. nr. 66/2011 şi pct. 16 din Ghidul C.O.C.O.F. nr. 07/0037/03 - Anexă la Contractul de finanţare din 22 noiembrie 2010, a fost aplicată corecţia de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 octombrie 2010.
Prin Decizia nr. 128.786 din 24 ianuarie 2013, a fost respinsă contestaţia formulată de SC R. SA - împotriva Notei de constatare din 19 decembrie 2012.
Recurenta arată că sancţiunea corecţiei financiare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată retroactiv, unor situaţii juridice causae finite sub legea veche, susţinere ce nu poate fi reţinută.
Este adevărat că atât Contractul de finanţare din 22 noiembrie 2010 cât şi Contractul de servicii din 29 octombrie 2010 au fost încheiate înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, dar la art. 66 din actul normativ evocat au fost prevăzute dispoziţii tranzitorii, stabilindu-se că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a acesteia se finalizează şi se valorifică cu aplicarea O.U.G. nr. 79/2003.
Prin urmare, pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ.
În cauza de faţă, suspiciunea de neregulă - adică începutul activităţii de constatare a neregulilor, este data de 5 octombrie 2012, astfel că în mod corect actele de control au fost întocmite în baza O.U.G. nr. 66/2011.
Nici critica vizând aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reţinută.
Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor condiţii minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
Conform Fişei de date a achiziţiei, pct. 5.4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Dotarea cu personal, - SC R. SA - în calitate de autoritate contractantă a impus cerinţe suplimentare experţilor, a impus un număr de contracte şi a sursei de finanţare a proiectelor pentru dovedirea capacităţii tehnice, încălcând altfel dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a dispoziţiilor art. 8, pct. 15 din Contractul de finanţare dar şi a dispoziţiilor art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care operatorii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.
Este adevărat că potrivit art. 176 lit. c) şi d din O.U.G. nr. 34/2006 - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia financiară şi economică precum şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, dar aceste criterii de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ.
În nota justificativă din 2010 (fila 184 - dosar fond) privind cerinţele minime de calificare, referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională şi la situaţia economică şi financiară impuse în documentaţia de atribuire a contractului de Asistenţă Tehnică, criteriile aplicate au fost justificative doar de faptul că : Sursa de finanţare a contractului este asigurată de fonduri comunitare şi fondul de la bugetul de stat, iar Contractul de consultanţă face parte din programul de mediu.
În nota justificativă, nu s-a arătat în ce constă „complexitatea deosebită din punct de vedere logistic şi material” a serviciilor ce vor fi prestate de ofertanţi şi de ce experienţa în prestarea de servicii de consultanţă trebuie să fie „foarte vastă”, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 potrivit căruia „atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnico şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1), din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă.
Recurenta - reclamantă a încălcat astfel dispoziţiile art. 178 alin. (2), precum şi dispoziţiile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la principiul proporţionalităţii, atunci când a stabilit criterii de calificare şi selecţie suplimentare, dar şi dispoziţiile art. 8 pct. 2 din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Instanţa de fond nu a reţinut că în cauză au fost încălcate dispoziţiile Regulamentului financiar U.E. ci a arătat doar că principiile tratamentului egal şi al nediscriminării între ofertanţi în materie de achiziţii publice se regăsesc şi în art. 89 alin. (1).
Recurenta a invocat dispoziţiile art. 44 parag. 2, lit. e) şi parag. 5 din Directiva nr. 2004/18/U.E. dar omite dispoziţiile art. 46, care stabilesc că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparenţă, de nediscriminare şi de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiţii de concurenţă.
Nu se poate reţine că lipsa Manualului de Proceduri P.O.S. Mediu duce la încălcarea principiului securităţii juridice, ca principiu general al dreptului Uniunii ce impune ca normele de drept să fie clare, precise şi previzibile în privinţa lor, în condiţiile în care dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc cu claritate atât Regulile de elaborare a documentaţiei de atribuire a contractelor de achiziţie publice, Procedura de atribuire, Selecţia de calificare a candidaţilor cât şi criteriile de calificare şi selecţie.
Prin contractul de finanţare încheiat de părţile prezentului litigiu au fost stabilite drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi, iar nerespectarea obligaţiilor stabilite în sarcina beneficiarului la art. 8 lit. a) şi art. 8 pct. 15 din contract, produc consecinţe juridice în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 926/2006.
Cu privire la individualizarea corecţiei aplicate, trebuia avute în vedere dispoziţiile contractuale, respectiv dispoziţiile art. 13 pct. 12 potrivit cărora, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, vor fi aplicate corecţii financiare în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare - Anexa IV/h - anexa care face parte din contract conform art. 21.
Prin Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare - Anexa IV/h pct. 7 este prevăzută atât neregula cât şi corecţia financiară ce trebuie aplicată.
La pct. 9 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 decembrie 2012 s-a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de servicii din 29 octombrie 2010 „Asistenţa tehnică pentru studii, proiectare şi supervizare lucrări Lot 2 C.S.I.” din cadrul proiectului de finanţare, astfel că sancţiunea a fost aplicată cu respectarea contractului ce reprezintă legea părţilor cât şi a dispoziţiilor legale incidente, aspecte reţinute corect de prima instanţă şi însuşite de Înalta Curte pentru aceleaşi considerente expuse pe larg în hotărârea recurată.
Corecţia financiară nu a fost aplicată în raport de valoarea contractului de finanţare din 2010 ci, aşa cum s-a arătat la pct. 9 din Nota de control: „se aplică o corecţie financiară de 25% din valoarea fără T.V.A. a contractului de servicii din 29 octombrie 2010”.
Este evident că la individualizarea colecţiei aplicate au fost avute în vedere atât dispoziţiile art. 27 din H.G. nr. 875/2011 cât şi dispoziţiile art. 13 pct. 12 din contract, respectiv pct. 7 din Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare Anexa IV/h, ţinând seama şi de gravitatea neregulilor constatate, respectându-se totodată principiul proporţionalităţii astfel cum este definit la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.
Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate care să ducă la modificarea sau casarea hotărârii recurate, motiv pentru care în temeiul dispoziţiilor art. 312 C. proc. civ., respinge ca nefondat recursul exercitat în cauză.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC R. SA Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 162/CA din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 ianuarie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 18/2014. Contencios. Contestaţie la... | ICCJ. Decizia nr. 4256/2014. Contencios. Excepţie nelegalitate... → |
|---|
