ICCJ. Decizia nr. 1923/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1923/2014
Dosar nr. 343/59/2012
Şedinţa publică de la 10 aprilie 2014
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Sesizarea instanţei de fond
Prin cererea adresată Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC L.S. SRL a solicitat, în contradictoriu cu A.P.D.R.P., anularea procesului-verbal de constatare şi stabilire a neregulilor şi creanţelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 şi exonerarea de la plata sumei de 744.784,60 lei cu titlu de rambursare, sumă plătită în cadrul contractului de finanţare nr. C31254010853700002 din 12 martie 2009, derularea şi menţinerea contractului de finanţare şi decontarea cheltuielilor de judecată.
Prin precizarea depusă la 17 octombrie 2012, reclamanta a solicitat şi anularea Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. prin care a fost respinsă contestaţia împotriva procesului-verbal nr. 3289/ 10 februarie 2012.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 640 din 28 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă în parte cererea formulată, precizată şi completată, a fost anulată parţial decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 3289 din 10 februarie 2012 în ceea ce priveşte cheltuielile de achiziţie a nacelelor, dispoziţia de restituire a finanţării aferente acestor cheltuieli şi de reziliere a contractului de finanţare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009, încheiat de părţile litigante şi a menţinut în rest dispoziţiile actelor administrative contestate.
În motivarea soluţiei instanţa de fond a reţinut că reclamanta a încheiat cu pârâta A.P.D.R.P. contractul de finanţare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009, în baza căruia a beneficiat de finanţare nerambursabilă pentru proiectul „Achiziţie de utilaje pentru lucrări de instalaţii electrice la SC L.S. SRL, în comuna Ghiroda, Judeţul Timiş”. Prin contract autoritatea contractantă s-a angajat să acorde o finanţare nerambursabilă de maxim 744.785 lei, reprezentând maxim 70 % din valoarea totală eligibilă a proiectului.
Cererea de acordare a finanţării a fost însoţită de un memoriu justificativ, cuprinzând specificaţiile tehnice ale utilajelor ce urmau a fi achiziţionate.
Potrivit susţinerilor necontestate ale reclamantei, proiectul întocmit de reclamantă presupunea achitarea costurilor unor servicii de consultanţă, a celor de achiziţionare a unui buldoexcavator şi a unui număr de şapte nacele de lucru la înălţime.
În scopul realizării proiectului finanţat, SC L.S. SRL a demarat procedura de atribuire directă a contractului de achiziţie a serviciilor de consultanţă, prin cererea de ofertă nr. 1 din 15 august 2008 transmisă către SC P.A.R. SRL, la 05 septembrie 2008, a emis decizia de constituire a comisiei de evaluare a ofertei, iar la data de 10 octombrie 2008 s-a încheiat cu această societate contractul de elaborare a unei documentaţii în vederea obţinerii unei finanţări nerambursabile din fonduri structurale pentru proiectul „Achiziţie de utilaje pentru lucrări de instalaţii electrice la SC L.S. SRL în comuna Ghiroda judeţul Timiş”, prin Programul N.D.R., măsura 312.
Pe de altă parte, s-a arătat că din actele dosarului rezultă că abia la data de 08 octombrie 2008 s-a depus la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Timiş solicitarea numitului P.B. de înregistrare a SC L.S. SRL, cererea fiind admisă prin Încheierea judecătorului delegat din data de 10 octombrie 2008.
După încheierea contractului de finanţare, reclamanta a întocmit o cerere pentru modificarea prin act adiţional a specificaţiilor tehnice prevăzute pentru nacelele de lucru la înălţime vizate de contract, însoţită de o notă explicativă, care oferea informaţii asupra motivelor acestei solicitări, precizându-se că „specificaţiile tehnice aferente nacelelor de lucru la înălţime, prevăzute în cererea de finanţare sunt extrem de detaliate şi corespund caracteristicilor produselor oferite de o singură firmă”, rezultând că modificarea era necesară „pentru a nu favoriza această firmă şi pentru a realiza o selecţie de ofertă justă, care să permită mai multor firme ce comercializează astfel de utilaje să participe” în procedura de atribuire a contractului de achiziţie. Prin notificarea nr. 2652 din 26 mai 2009, C.R.P.D.R.P. nr. 5 Timişoara a încunoştinţat reclamanta că a fost aprobată solicitarea sa de modificare a caracteristicilor tehnice ale nacelelor de lucru, fără a fi necesară întocmirea unui act adiţional la contractul de finanţare.
Reclamanta a derulat proceduri de achiziţie a utilajelor pentru lucrările de instalaţii electrice vizate de proiect, solicitând oferte atât pentru achiziţionarea unui buldoexcavator, cât şi a unor nacele de lucru la înălţime .
Prin Raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009, s-a constatat că au fost depuse către trei oferte atât pentru buldoexcavator (de la SC C.R.C. SRL, SC M.R. SRL şi SC T.R.U.C. SRL), cât şi pentru nacele (de la SC R. SRL, SC T.A.S. SRL şi C.D.P.A.G.). În acelaşi act s-a menţionat că au fost înlăturate ca neconforme ofertele depuse de SC R. SRL (care nu a prezentat ofertă pentru nacela articulată), precum şi de SC C.R.C. SRL (oferta acesteia fiind transmisă prin mijloace electronice, dar nu de către reprezentantul legal al firmei). În cadrul şedinţei de deschidere a ofertelor au mai fost respinse şi alte oferte, între care cea depusă de SC T.T.A.S. SRL, motivat de faptul că aceasta nu a prezentat ofertă pentru nacela de lucru la înălţime de 8 metri.
Contractele de achiziţie au fost atribuite către C.D.P.A.G., pentru achiziţia a şapte nacele, la preţul de 789.525,6 lei, respectiv SC T.R.U.C. SRL, pentru achiziţia buldoexcavatorului, la preţul de 264.547,36 lei.
La data de 15 decembrie 2011 D.L.A. a efectuat, la sesizarea A.P.D.R.P., o acţiune de control privind modul de derulare a proiectului finanţat la cererea reclamantei, fiind întocmită nota de control nr. 7/20/2011 prin care s-au constatat o serie de nereguli, fiind propusă recuperarea de către A.P.D.R.P. a sumelor plătite în baza contractului de finanţare cu privire la cheltuielile neeligibile realizate de societate.
În esenţă, s-a reţinut în sarcina reclamantei săvârşirea unui număr de şase fapte ce se analizează ca neregularităţi, după cum urmează:
- derularea procedurilor de achiziţie pentru servicii de consultanţă la o dată anterioară înfiinţării societăţii;
- utilizarea antetului unei terţe societăţi;
- contradicţia între declaraţii şi documente;
- omisiunea de înştiinţare a autorităţii contractante despre furtul buldoexcavatorului;
- întocmirea incorectă a raportului procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 privind declararea câştigătoare a ofertei prezentate de SC T.R.U.C. SRL pentru achiziţia buldoexcavatorului;
- întocmirea incorectă a aceluiaşi raport pentru declararea câştigătoare a ofertei depuse de SC C.D.P.A.G. SRL pentru achiziţia nacelelor.
Pentru aceste neregularităţi, s-a dispus retragerea finanţării şi rezilierea contractului de finanţare.
Reclamanta a contestat acest proces verbal, iar prin decizia nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. a fost respinsă ca neîntemeiată această contestaţie.
Faţă de această stare de fapt, instanţa a constatat că acţiunea reclamantei este parţial fondată.
1. Cu privire la derularea procedurilor de achiziţie pentru servicii de consultanţă la o dată anterioară înfiinţării societăţii, instanţa a reţinut că susţinerile reclamantei sunt nefondate având în vedere următoarele argumente:
Reclamanta nu contestă cele consemnate în procesul verbal întocmit de pârâtă potrivit cărora ar fi întocmit cererea de ofertă nr. 1 din 15 august 2008, precum şi decizia de constituire a comisiei de evaluare nr. 3 din 05 septembrie 2008, precum şi raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie a serviciilor de consultanţă nr. 4 din 05 septembrie 2008, anterior înregistrării sale în registrul comerţului, la data de 10 octombrie 2008.
S-a apreciat că aspectele reţinute de pârâta conform cărora actele juridice încheiate anterior înfiinţării sale potrivit legii nu pot fi considerate valabile şi, deci, nu pot justifica efectuarea unor cheltuieli eligibile în executarea proiectului finanţat, sunt corecte, fiind invocate prevederile art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, în vigoare la data întocmirii actelor juridice în discuţie şi că prin acest text legiuitorul a înţeles să limiteze sfera actelor ce pot fi încheiate de o persoană juridică în perioada în care aceasta are capacitate de exerciţiu restrânsă, la acele acte necesare pentru înfiinţarea sa valabilă (încheierea şi autentificarea actelor constitutive, plata serviciilor necesare pentru aceste operaţiuni, constituirea capitalului social, înfiinţarea sediului etc.) şi că în această sferă nu se includ serviciile de consultanţă prestate de SC P.A.R. SRL, destinate înfiinţării documentaţiei necesare pentru încheierea contractului de finanţare, iar nu pentru înfiinţarea valabilă a SC L.S. SRL.
Instanţa de fond a considerat că dispoziţiile art. 53 din Legea nr. 31/1990, de care se prevalează reclamanta nu pot conduce la o altă concluzie, întrucât nu lărgesc sfera actelor permis a fi încheiate în perioada existenţei capacităţii de exerciţiu restrânse a persoanei juridice ci stabilesc doar regimul juridic al acestora, respectiv efectele produse faţă de terţi şi faţă de societatea însăşi, după înfiinţarea sa valabilă şi a fost respinsă cererea reclamantei de anulare a măsurii de restituire a finanţării acordate pentru achiziţionarea serviciilor de consultanţă, ca neîntemeiată.
2. Au fost considerate întemeiate susţinerile reclamantei referitoare la neregula reţinută în sarcina sa privind utilizarea antetului unei terţe societăţi, fiind dovedit prin înscrisurile depuse la dosar că reclamanta a convenit cu SC L.S. SRL să utilizeze logo-ul grupului de firme din care face parte, din raţiuni de garantare a bonităţii faţă de clienţi, precum şi că utilizarea acestui logo nu era de natură să inducă în eroare pe terţi cu privire la identitatea emitentului actelor întocmite de reclamantă.
Într-adevăr, se poate observa că în toate cererile de ofertă, în actele emise în cursul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de bunuri sau servicii, reclamanta a utilizat în antet un simplu logo, care nu echivalează cu menţiunile impuse ca obligatorii pentru identificarea unei societăţi comerciale prin Legea nr. 31/1990, acestea din urmă fiind menţionate de către reclamantă în actele întocmite, astfel încât nu s-ar putea considera că terţii ar putea fi induşi în eroare în privinţa cocontractantului ori a solicitantului de oferte. Din acest punct de vedere deci, nu s-ar putea constata că reclamanta ar fi comis vreo neregulă în executarea proiectului finanţat.
3. De asemenea, instanţa a constatat fondate susţinerile reclamantei referitoare la eventuala contradicţie între declaraţii şi documentele din dosarul administrativ, referitoare la verificarea efectuată la sediul acesteia în cursul soluţionării cererii de plată. Eventualele neconcordanţe între informaţiile furnizate de experţii delegaţi la 15 septembrie 2009 să verifice în teren existenţa la sediul societăţii a utilajelor şi informaţiile rezultate din memoria fişierelor cuprinzând fotografiile ataşate raportului ori din neconcordanţele aceloraşi imagini, nu pot fi imputate reclamantei, ci funcţionarilor publici care au realizat acea verificare în teren.
Reclamanta beneficiază de prezumţia de bună credinţă, astfel încât în absenţa unor dovezi care să pună sub semnul întrebării achiziţionarea efectivă a utilajelor incluse în proiectul finanţat, trebuie considerat că reclamanta a utilizat potrivit destinaţiei fondurile alocate prin contractul de finanţare, în această privinţă neputându-se constata existenţa unei nereguli în executarea contractului.
4. S-a constatat însă a fi nefondate susţinerile reclamantei cu privire la măsura de recuperare a cheltuielii de achiziţionare a buldoexcavatorului, urmare a neregulii constatate referitoare la omisiunea reclamantei de a înştiinţa autoritatea contractantă din contractul de finanţare despre furtul buldoexcavatorului.
În această privinţă, instanţa a reţinut că din rechizitoriul depus la dosar rezultă că acest utilaj a fost remis către SC E. SRL Râmnicu Vâlcea, al cărei administrator este fratele numitului B.P., D.A.P., pentru efectuarea unor lucrări de construcţii. Între menţionata societate şi reclamantă s-a încheiat un contract de prestări servicii, la data de 01 septembrie 2009. Utilajul a fost transportat în Râmnicu Vâlcea, iar angajatul reclamantei, B.Şt. (mecanic utilaje şi conducător auto) a fost delegat pentru efectuarea lucrărilor de excavaţii cu buldoexcavatorul, sub coordonarea numitului D.A.P.
După efectuarea unor astfel de lucrări de excavare, utilajul era transportat în comuna Bujoreni jud. Vâlcea, la o societate ce dispunea de pază proprie. La 10 octombrie 2009 învinuitul D.A.P. i-a spus mecanicului B.Şt. să nu mai deplaseze utilajul la locaţia asigurată cu pază, ci să îl lase în locul unde se efectuau lucrările, urmând ca acestea să fie reluate ulterior.
Deşi numitul B.Şt. a solicitat informaţii privind reluarea activităţii, numitul D.A.P. l-a amânat, iar la data de 17 noiembrie 2009, angajatul reclamantei a descoperit că buldoexcavatorul dispăruse, fiind în fapt vândut de D.A.P. unor persoane neidentificate pentru suma de 9.600 euro. Fratele administratorului reclamantei a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de abuz de încredere prevăzut de art. 213 alin. (1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte civilă în dosarul nr. 9194/288/2012, pentru recuperarea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către inculpatul trimis în judecată a buldoexcavatorului.
Rezultă din actele depuse la dosar că reclamanta a sesizat organele de poliţie cu privire la furtul buldoexcavatorului la 18 noiembrie 2009, însă aceasta nu a fost în măsură să dovedească faptul că ar fi notificat pârâtei dispariţia bunului, deşi avea această obligaţie asumată în contractul de finanţare [(art. 13 alin. (3) din Anexa 1 la contract)].
Contrar susţinerilor reclamantei, această stare de fapt relevă existenţa unei neregularităţi de natură să atragă retragerea finanţării aferente achiziţionării buldoexcavatorului.
Atât împrejurările în care utilajul a ieşit din patrimoniul reclamantei, cât şi omisiunea acesteia de a notifica autoritatea pârâtă despre dispariţia bunului pot fi calificate drept nereguli în accepţiunea art. 16 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanţare, atrăgând potrivit art. 16 alin. (3) din aceeaşi anexă, obligaţia de restituire integrală a finanţării necuvenite, aferente achiziţionării buldoexcavatorului.
S-a apreciat că susţinerilor reclamantei diligenţele depuse de aceasta ulterior dispariţiei utilajului, de sesizare a organelor de cercetare penală, de constituire ca parte civilă în procesul penal etc., nu sunt de natură să dovedească gestionarea bunului cu respectarea obligaţiilor contractuale, ci permit a se concluziona că reclamanta nu şi-a îndeplinit corespunzător obligaţiile contractuale, situaţie asimilată unei nereguli prin contractul de finanţare.
Din acest punct de vedere instanţa a reţinut că definiţia dată noţiunii de „neregulă” prin contractul de finanţare nu distinge în funcţie de gradul culpei în săvârşirea faptei astfel calificate, rezultând astfel că beneficiarul finanţării răspunde chiar pentru culpa levissima, fiind obligat să acţioneze ca o persoană cu maximă diligenţă.
Pentru aceste motive, s-a constatat că este legală măsura din Procesul verbal de constatare si stabilire a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 de recuperare a finanţării şi pentru suma alocată în scopul achiziţionării buldoexcavatorului.
5. Faţă de cele mai sus constatate, instanţa a apreciat superflu a analiza temeinicia celor reţinute în actul administrativ atacat referitoare la nerespectarea dispoziţiilor din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai F.E.A.D.R., incluse în Anexa IV la contractul de finanţare la atribuirea contractului de achiziţie a buldoexcavatorului.
Analizând totuşi susţinerile reclamantei din acest punct de vedere, instanţa a constatat că sunt întemeiate, în condiţiile în care înscrisurile depuse la dosar atestă că cererea de ofertă formulată de reclamantă pentru achiziţia buldoexcavatorului a avut acelaşi conţinut în privinţa tuturor celor trei ofertanţi, iar certificatul constatator emis pe seama SC T.R.U.C. SRL menţiona ca persoană împuternicită pentru reprezentarea societăţii o altă persoană fizică decât cea care a prezentat oferta prin mijloace electronice, aceasta fiind deci îndreptăţită să conchidă că oferta nu a fost transmisă de reprezentantul legal, precum şi să o înlăture ca neconformă prin Raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009.
6. Instanţa a constatat întemeiate şi susţinerile reclamantei referitoare la nelegalitatea măsurii din actul atacat de retragere a finanţării acordate pentru achiziţia celor şapte nacele de lucru la înălţime.
În această privinţă, în procesul verbal de constatare atacat s-a reţinut că reclamanta ar fi înlăturat în mod neîntemeiat oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie a nacelelor de către SC T.T.A.S. SRL, în sensul că motivul respingerii acestei oferte a fost incorect înscris în raportul procedurii de atribuire, iar adjudecarea ofertei câştigătoare nu a respectat prevederile art. 4.3 din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai F.A.D.R., anexă la contractul de finanţare.
În procesul verbal de constatare nu este precizat motivul pentru care s-ar fi considerat incorect datele menţionate în raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie simplă şi nici prin ce faptă s-ar fi încălcat prevederile referitoare la adjudecarea contractelor de achiziţie în cazul achiziţiei nacelelor.
Această omisiune face imposibil controlul judecătoresc de legalitate a actului atacat, cu atât mai mult cu cât în raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 s-a precizat că oferta prezentată de către SC T.T.A.S. SRL nu cuprindea un produs solicitat în cererea de ofertă, anume nacela de lucru la înălţime de 8 metri.
Aceste susţineri ale reclamantei au fost apreciate a fi întemeiate, în condiţiile în care din dosarul achiziţiei se poate observa că, deşi adresa de înaintare a ofertei, depusă de SC T.T.A.S. SRL face referire la o nacelă de lucru la o înălţime de 8,1 m., aceasta nu este însoţită de anexa corespunzătoare produsului menţionat. Faţă de această omisiune, instanţa a constatat că reclamanta era îndreptăţită să înlăture oferta societăţii amintite, întrucât nu era completă, iar societatea era obligată să achiziţioneze toate cele 7 nacele de la acelaşi ofertant, după cum rezultă din art. 4 al Anexei IV la contractul de finanţare, cuprinzând Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai F.A.D.R.
Pe de altă parte, instanţa a constatat că în speţă nu se poate considera că există posibilitatea de cauzare a unui prejudiciu prin înlăturarea din procedură a acestei ofertante, în condiţiile în care rezultă din chiar procesul verbal de constatare ce face obiect al acţiunii că oferta prezentată de SC T.T.A.S. SRL era cea mai dezavantajoasă din punct de vedere economic, cuprinzând preţul cel mai ridicat, în comparaţie cu celelalte două ofertante. Cum reclamanta avea obligaţia de a selecta oferta cu preţul cel mai scăzut, se poate prezuma că, chiar în ipoteza în care nu ar fi înlăturat oferta societăţii menţionate ca fiind incompletă, nu ar fi putut să o declare câştigătoare, întrucât nu cuprindea preţul cel mai scăzut.
Aşadar, reclamanta nu a cauzat un prejudiciu prin eventuala înlăturare din procedură a acestei ofertante, situaţie în care această faptă nu poate fi calificată drept neregulă, raportat la definiţia dată acestui termen prin art. 16 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanţare.
Instanţa a mai reţinut şi faptul că ofertanta menţionată nu a contestat înlăturarea sa din procedură, precum şi că dosarul de achiziţie a fost avizat fără obiecţiuni de către unităţile subordonate ale pârâtei.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta SC L.S. SRL şi pârâta A.P.D.R.P.
I. În recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL este criticată soluţia instanţei de fond pentru că a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
În motivele de recurs se arată că prima instanţă face o gravă confuzie în ceea ce priveşte efectele actelor juridice încheiate în contul societăţii în curs de constituire şi preluate de către societate, realizând o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
În actele contestate recurentei i se impută încheierea unor acte juridice în contul societăţii care se află în curs de constituire, deşi aceasta este o operaţiune legală reglementată de dispoziţiile art. 53 din Legea nr. 51/1990, iar actele astfel încheiate „sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor”.
Într-adevăr, înainte de înmatricularea societăţii, a fost emisă cererea de ofertă către SC P.A.R. SRL, a fost constituită comisia de evaluare, iar prin Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie directă s-a dispus încheierea contractului de servicii de consultanţă.
Recurenta a apreciat că în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, societatea comercială în curs de constituire dobândeşte o capacitate juridică restrânsă, putând încheia acte juridice, acte ce se încheie de fondator, reprezentantul societăţii sau alte persoane, acte ce se încheie în nume propriu dar pentru societate.
După dobândirea personalităţii juridice, în temeiul aceluiaşi text, societatea preia asupra ei actele cu drepturile şi obligaţiile pe care le implică, încheiate anterior de către fondatorii sau reprezentanţii societăţii.
Acest regim juridic nu se aplică numai actelor necesare pentru valabila constituire a societăţii comerciale, aşa cum susţine instanţa de fond, ci tuturor actelor juridice care au legătură cu obiectul de activitate al societăţii în curs de constituire.
În speţă, actele juridice au fost încheiate de către reprezentantul societăţii, în contul acesteia, iar în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 au fost preluate aceste acte cu drepturile şi obligațiile pe care le implică.
Contractul de servicii de consultanţă a fost încheiat cu SC P.A.R. SRL la data de 10 august 2008, deci după înmatricularea societăţii.
A fost criticată reţinerea instanţei de fond care a apreciat că actele încheiate anterior înregistrării societăţii ar fi lipsite de valabilitate, fiind lovite de nulitate absolută ca urmare a încălcării limitelor capacităţii de exerciţiu restrânsă.
Tot art. 53 din Legea nr. 31/1990 prevede că „actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor”, astfel că prin preluarea de către societate a actelor încheiate în numele acesteia de către reprezentanţii legali, orice ineficacitate a actului întemeiată pe lipsa capacităţii de exerciţiu a societăţii este acoperită, operaţiunea de preluare a actului producând efecte retroactive.
În privinţa modului de interpretare al art. 53 din Legea nr. 31/1990 a fost invocată practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia comercială (Decizia nr. 1357 din 5 aprilie 2009).
Sancţiunea încheierii unor acte anterior înmatriculării societăţii nu este nulitatea absolută a actului, aşa cum a reţinut în mod greşit prima instanţă, iar recurenta consideră că eventuala sancţiune operează doar în situaţia nepreluării de către societate a actelor încheiate de fondatori sau reprezentanţi, dar această situaţie nu este întâlnită în speţă.
Mai mult, susţine recurenta, cu ocazia depunerii cererii de plată intimata A.P.D.R.P. a verificat întreg dosarul de achiziţie privind încheierea contractului de consultanţă cu SC P.A.R. SRL şi nu au fost constatate nereguli, procedura a fost avizată şi cererea de plată a fost încuviinţată.
Un alt aspect, legat tot de aplicarea greşită a legii, invocat de recurentă este cel privind încălcarea principiului proporționalității pentru aplicarea sancţiunii în cazul unei nereguli ce a constat în omisiunea de a notifica autoritatea contractantă despre dispariţia buldoexcavatorului.
Referitor la acest aspect, recurenta a arătat că obligaţia sa de a notifica autoritatea contractantă nu este expres prevăzută în contractul de finanţare, iar în raport de art. 13 alin. (3) din Anexa I la contractul de finanţare, dispariţia utilajului nu poate fi calificat ca fiind „o modificare survenită în derularea proiectului”, întrucât proiectul nu a suferit nicio modificare propriu-zisă.
S-a considerat de către recurentă că omisiunea de a notifica în scris lipsa utilajului nu poate fi calificată ca fiind o neregulă care să conducă la retragerea finanţării, cum în mod greşit susţine prima instanţă, întrucât pentru a se ajunge la restituirea în întregime a finanţării trebuie să fie îndeplinite anumite condiţii speciale impuse de respectarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de O.U.G. nr. 66/2011, dar şi în Regulamentul CE nr. 1975/2006.
În speţă, apreciază recurenta că la stabilirea măsurii constând în retragerea ajutorului financiar nerambursabil, integral şi rezilierea contractului de finanţare nu a fost respectat principiul proporţionalităţii.
Încălcarea acestui principiu a fost invocată şi în faţa instanţei de fond, dar în soluţia pronunţată nu s-a făcut nicio referire cu privire la aceasta şi nu s-a ţinut seama de faptul că obiectivele proiectului finanţat prin fonduri europene au fost îndeplinite, recurenta-reclamantă fiind o societate care realizează profit, care un număr de 18 salariaţi, dublu faţă de câţi s-a obligat prin cererea de finanţare, iar retragerea ajutorului financiar ar duce la deschiderea procedurii insolvenţei.
A fost criticată soluţia instanţei de fond şi pentru că a reţinut în sarcina recurentei-reclamante o neregulă neconstatată prin actele administrative atacate cu încălcarea principiului disponibilităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.
Instanţa de fond a reţinut că „pretinsa neregulă”, lipsa de diligenţă în gestionarea bunurilor achiziţionate, a fost invocată de instanţa de fond deşi o asemenea neregulă nu a fost reţinută de autoritatea de control, nu putea să fie constatată de instanţă pentru că nu are o asemenea competenţă, susţine recurenta.
Mai mult, s-a arătat că utilajul nu a fost înstrăinat, ci a ieşit din posesia şi nu din patrimoniul societăţii, ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni, iar diligenţa trebuie să se raporteze la principiul dreptului civil, respectiv prezumţia de bună-credinţă, dar şi la principiile care guvernează încheierea contractelor sinalagmatice.
Contrar susţinerilor instanţei de judecată, la stabilirea cuantumului finanţării nu se are în vedere culpa levissima a beneficiarului finanțării, ci susţine recurenta, la calculul creanţei bugetare se va ţine seama de neglijenţa beneficiarului sau caracterul intenţionat al faptei săvârşite de beneficiar, ceea ce nu s-a dovedit în cauză.
II. În recursul declarat de pârâta A.P.D.R.P. s-a solicitat ca în temeiul art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., să fie admis recursul, modificată sentinţa în parte, în sensul respingerii acţiunii ca neîntemeiată şi menţinerea actelor administrative ca fiind legale şi temeinice.
În motivele de recurs s-a arătat că soluţia instanţei de fond în ceea ce priveşte cheltuielile cu achiziţia nacelelor este nelegală şi netemeinică, fiind pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente speţei cât şi cu interpretarea eronată a probatoriului administrat în cauză, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., dar s-a solicitat şi aplicarea art. 3041 C. proc. civ., întrucât instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra mijloacelor de apărare invocate pe parcursul judecării cauzei şi nici asupra tuturor actelor doveditoare.
S-a arătat că, în ceea ce priveşte achiziţia de nacele în cererile de ofertă pentru nacele transmise de către beneficiarul SC L.S. SRL ofertanţilor au fost menţionate caracteristici tehnice diferite faţă de cele prezentate în memoriu justificativ din cererea de finanţare.
La data de 7 mai 2009, ulterior finalizării produselor de achiziţie, beneficiarul a solicitat O.J.P.D.R.P. Timiş, prin memoriul justificativ, modificarea specificaţiilor tehnice aferente nacelelor de lucru la înălţime menţionate iniţial în cererea de finanţare şi înlocuirea lor cu specificaţii tehnice definite la intervale pentru care a primit notificarea de acceptare din partea C.R.P.D.R. 5 Timiş.
În acest caz echipa de control, ca şi D.L.A.F., a apreciat ca incorecte datele menţionate prin raportul procedurii de atribuire referitor la motivul respingerii ofertei depuse de către SC T.T.A.S. SRL şi că adjudecarea ofertei câştigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor Cap. 4.3. din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai F.E.A.D.R., anexă la contractul de finanţare.
S-a considerat necesară retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat până la data controlului beneficiarului SC L.S. SRL şi rezilierea contractului de finanţare încheiat la 12 martie 2009, având în vedere că investiţia a devenit neeligibilă ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate.
Au fost invocate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 45 şi prevederile din Anexa la contractul de finanţare, art. 1 alin. (1), (3) şi (4), art. 13 alin. (2) şi (3), dar şi art. 11 alin. (3), art. 16 alin. (1) şi (3).
Recurenta a apreciat că la emiterea procesului-verbal de constatare a luat în considerare situaţia de fapt, susţinerile beneficiarului, cauzele care au determinat neregulile dar s-au avut în vedere şi clauzele contractuale care dispun imperativ şi fără echivoc faptul că în cazul constatării unei nereguli, se impune retragerea sprijinului financiar acordat, iar beneficiatul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului.
S-a solicitat admiterea recursului, reţinerea cauzei spre rejudecare, modificarea în parte a sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii reclamantei ca neîntemeiată şi menţinerea actelor administrative anulate prin sentinţa recurată, ca fiind legale şi temeinice.
Intimata-recurentă SC L.S. SRL a formulat întâmpinare la recursul declarat de A.P.D.R.P. şi a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.
4. Soluţia instanţei de recurs
După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL şi va respinge recursul declarat de A.P.D.R.P. pentru următoarele considerente:
Instanţa de fond a fost investită cu acţiune în anulare a Procesului-verbal de constatare şi stabilire a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 şi exonerarea de la plata sumei de 744.784,60 lei, derularea şi menţinerea contractului de finanţare încheiat între A.P.D.R.P. şi reclamanta SC L.S. SRL şi anularea Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. pentru soluţionarea contestaţiei împotriva procesului-verbal.
În actele contestate se impută reclamantei nereguli cu privire la procedura achiziţiei pentru servicii de consultanţă, omisiunea reclamantei de a înştiinţa autoritatea contractantă despre furtul buldoexcavatorului şi procedura achiziţiei celor şapte nacele de lucru la înălţime .
Instanţa de fond a anulat actele contestate în privinţa cheltuielilor de achiziţie a nacelelor, a dispoziţiei de restituire aferente acestor cheltuieli şi de reziliere a contractului de finanţare încheiat între părţi, dar cu fost menţinute actele contestate în privinţa celorlalte nereguli.
I. Recursul declarat de A.P.D.R.P. vizează capetele de cerere privind anularea actelor contestate, dar criticile sunt nefondate.
În privinţa neregulii constatate în cazul achiziţiilor nacelelor, în actele contestate s-a justificat retragerea finanţării pentru ce s-a considerat „neregulă”, faptul că reclamanta ar fi indicat date incorecte referitor la motivul respingerii ofertei depuse de către SC T.T.A.S. SRL, care a fost unul dintre ofertanţi, precum şi că adjudecarea ofertei câştigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor Cap. 4.3., anexă la contractul de finanţare, însă nu au fost precizate acele „date incorecte” care ar fi dus la respingerea ofertei SC T.T.A.S. şi nici în ce a constat încălcarea prevederilor din anexa la contractul de finanţare, iar în lipsa acestora nu se poate stabili că reclamanta ar fi săvârşit vreo „neregulă” în privinţa achiziţiei nacelelor.
Oricum din analiza ofertelor depuse se constată că oferta SC T.T.A.S. avea cel mai mare preţ dintre firmele ofertante şi nu putea fi declarată câştigătoare, astfel că sunt nefondate criticile recurentei în această privinţă şi cheltuielile cu achiziţia nacelelor nu poate fi considerată neeligibilă şi nu se poate dispune restituirea finanţării aferente achiziţiei acestor nacele.
În recursul A.P.D.R.P. a fost criticată soluţia instanţei de fond şi în ceea ce priveşte rezilierea contractului de finanţare.
În art. 11 alin. (3) din Anexa la contractul de finanţare se prevede că autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea contractului de plin drept, printr-o notificare adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului, caz în care beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, cu dobânzi şi penalităţi.
În cauză nu a existat o asemenea notificare, dar prin procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a apreciat că se impunea retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat şi rezilierea contractului de finanţare.
Această măsură a fost justificată de „neregulile” constatate de autoritatea contractantă în legătură cu încheierea contractului de finanţare.
Dar, în condiţiile în care în faţa instanţei s-a dovedit că nu au fost săvârşite „neregulile” reţinute de autoritatea de control nu se mai impunea menţinerea măsurii dispuse, aceea a retragerii ajutorului financiar nerambursabil şi rezilierea contractului de finanţare.
Chiar în art. 13 alin. (2) din Anexa la contractul de finanţare se precizează că sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanţate nu sunt utilizate/ folosite conform scopului destinat rezultat din cererea de finanţare, modifică substanţial proiectul sau în cazul în care acestea îşi modifică destinaţia într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăţi), ipoteze ce nu se regăsesc în cauză.
Oricum, chiar şi în ipoteza în care în legătură cu acest contract de finanţare ar fi fost săvârşită o „neregulă” de către beneficiar, aceasta nu putea duce, aşa cum susţine recurenta A.P.D.R.P. la restituirea integrală a valorii finanţării pentru că prin aplicarea principiului proporţionalităţii se pot solicita a fi restituite numai cheltuielile aferente acelei „nereguli”, iar retragerea finanţării nu se poate dispune decât în condiţiile art. 13 alin. (2) din anexa la contractul de finanţare.
Principiul proporţionalităţii este un principiu consacrat al dreptului comunitar şi aplicat constant în jurisprudenţa C.J.U.E. şi presupune ca o măsură dispusă de autorităţi să fie analizată din perspectiva necesităţii acesteia în raport cu obiectivul urmărit şi alegerea măsurii cel mai puţin păgubitoare pentru persoana vizată.
II. Recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL va fi admis pentru următoarele considerente:
În motivele de recurs a fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că ar fi fost dată cu încălcarea art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Cu privire la derularea procedurilor de achiziţie pentru servicii de consultanţă la o dată anterioară înfiinţării societăţii, neregulă invocată în actele contestate şi pentru care instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, criticile din recurs sunt fondate.
De fapt, din modul în care a fost descrisă rezultă că fapta recurentei-reclamante constă în încheierea de acte juridice în contul societăţii care se află în curs de constituire, adică înainte de înmatricularea societăţii a fost emisă cererea de ofertă pentru servicii de consultanţă pentru accesarea de fonduri nerambursabile, a fost constituită o comisie de evaluare a acestei oferte şi s-a dispus, prin raportul procedurii de atribuire încheierea contractului de servicii de consultanţă.
Conform art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa, actele astfel preluate fiind considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.
În raport de aceste prevederi se constată că, în baza capacităţii juridice restrânse, sunt valabile nu numai actele necesare pentru constituirea societăţii comerciale, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, ci şi actele juridice încheiate în legătură cu obiectul de activitate al societăţii ce se înfiinţează, or, actele indicate sunt în legătură cu acest obiect şi au fost preluate de societatea comercială înfiinţată, mai ales că procedurile de accesare a fondurilor nerambursabile se desfăşoară după un calendar bine stabilit, iar nerespectarea termenelor duce la refuzul acordării finanțărilor.
Dispoziţia din Legea nr. 31/1990 nu face distincţie între actele juridice încheiate pentru constituirea societăţii şi cele în legătură cu obiectul de activitate, însă se precizează că, dacă ele sunt probate, indiferent de obiect, sunt considerate ale societăţii încă de la data încheierii lor, astfel că se acoperă orice viciu al acestor acte.
În cauză, oricum contractul de consultanţă s-a încheiat după înmatricularea societăţii, iar acest contract este cel care a stat la baza cererii de acordare a finanţării.
În privinţa măsurii de recuperare a cheltuielilor de achiziţionare a buldoexcavatorului, instanţa de fond a respins acţiunea dar criticile din recurs ce vizează această măsură sunt şi ele fondate.
În cadrul contractului de finanţare a fost achiziţionat un buldoexcavator, iar ulterior acest utilaj a fost remis către o altă societate comercială, încheindu-se un contract de prestări servicii la data de 1 septembrie 2009, dar utilajul a dispărut. La sesizarea reclamantei a fost trimisă în judecată persoana căreia i s-a încredinţat utilajul, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 213 alin. (1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte civilă în dosarul penal.
În actele contestate s-a reproşat recurentei-reclamante faptul că nu a înştiinţat autoritatea contractantă despre dispariţia bunului, iar aceasta ar fi o neregulă în sensul art. 16 alin. (1) din anexa la contractul de finanţare, iar instanţa de fond a apreciat în acelaşi sens.
Într-adevăr, potrivit art. 13 alin. (3) din anexa la contractul de finanţare: „beneficiarul trebuie să notifice autoritatea contractantă la apariţia oricărei modificări survenite în derularea proiectului”.
Din interpretarea acestui text nu s-ar putea ajunge la concluzia că beneficiarul trebuie să notifice o modificare survenită după derularea proiectului.
În speţă, dispariţia buldoexcavatorului s-a produs după derularea proiectului, adică după achiziţionarea utilajelor sau serviciilor solicitate prin cererea de finanţare şi oricum această „dispariţie” nu mai putea influenţa derularea proiectului.
Prin urmare, din punct de vedere strict contractual, nu exista „obligaţia” notificării autorităţii contractante a „dispariţiei” după derularea contractului.
Chiar dacă s-ar aprecia că există o asemenea obligaţie, lipsa notificării autorităţii contractante nu poate duce la considerarea ca „neregulă” ce poate atrage răspunderea sub forma retragerii finanţării pentru că trebuie apreciată conduita beneficiarului după constatarea dispariţiei utilajului.
În jurisprudenţa C.J.U.E. este consacrat principiului prevalenţei fondului asupra formei, principiu potrivit căruia autorităţile publice nu pot aduce restrângeri drepturilor individuale sau impune obligaţii pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce ţin de substanţa raporturilor sociale cărora li se adresează.
În speţă, chiar dacă din punct de vedere strict formal nu ar fi fost respectată obligaţia notificării, conduita beneficiarului dovedeşte dorinţa sa de a recupera utilajul sau contravaloarea lui pentru a putea achiziţiona un alt utilaj prin constituirea sa ca parte civilă în dosarul penal ce are ca obiect infracţiunea prevăzută de art. 213 C. pen.
Şi în această situaţie s-ar putea face aplicarea principiului proporţionalităţii pentru că nu s-ar putea ajunge la retragerea finanţării numai pentru nerespectarea unei chestiuni de formă, deşi beneficiarul a făcut demersuri pentru recuperarea prejudiciului creat.
De altfel şi art. 18 din Regulamentul CE nr. 1975/2006 prevede că: „Statul membru stabileşte cuantumul reducerii ajutorului, în special în funcţie de gravitatea, de amploarea şi de persistenţa neregulii constatate. Gravitatea nerespectării depinde în special de importanţa consecinţelor pe care aceasta le antrenează având în vedere obiectivele urmărite prin criteriile care nu au fost respectate. Amploarea nerespectării depinde în special de efectul nerespectării asupra ansamblului operaţiunii. Caracterul persistent al unui caz de neconformitate depinde în special de durata în care se fac simţite efectele acestuia sau de posibilităţile de anulare a efectelor respective prin mobilizarea unor mijloace rezonabile”. Articol ce consacră principiul proporţionalităţii.
În condiţiile în care, în raport de contractul de finanţare, obiectivele stabilite au fost atinse, societatea are un număr de 18 salariaţi faţă de 9, cât s-a angajat prin contractul de finanţare şi în anul 2011 a avut profit, se poate aprecia că chiar dacă ar fi existat o „neregulă”, gravitatea ei nu ar fi putut duce la retragerea finanţării în întregime.
De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul declarat de A.P.D.R.P. ca nefondat, iar recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL va fi admis în sensul modificării sentinţei atacate şi anulării în tot a Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 3289 din 10 februarie 2012, ambele emise de pârâtă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de pârâta A.P.D.R.P. împotriva Sentinţei civile nr. 640 din 28 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Admite recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 640 din 28 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite acţiunea reclamantei SC L.S. SRL, astfel cum a fost precizată.
Anulează Decizia nr. 9739 din 11 aprilie 2012 şi procesul verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012, ambele emise de A.P.D.R.P.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 aprilie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1836/2014. Contencios. Conflict de... | ICCJ. Decizia nr. 1925/2014. Contencios → |
|---|
