ICCJ. Decizia nr. 2766/2014. Contencios. Contract administrativ. Recurs

Decizii ICCJ 2014 (Contencios administrativ)


R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 2766/2014

Dosar nr. 3967/1/2012

Şedinţa publică de la 11 iunie 2014

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii şi procedura derulată de prima instanţă

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 414/59/2011, reclamanta SC "C." SRL Bocşa a chemat în judecată pe pârâta APDRP solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea şi suspendarea procesului-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, a notificării din 20 decembrie 2010 şi a Deciziei nr. 3848 din 18 februarie 2011, acte emise toate de pârâtă, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În întâmpinarea formulată în cauză, pârâta a solicitat respingerea acţiunii reclamantei ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din data de 16 mai 2011, instanţa a admis cererea reclamantei şi a dispus suspendarea executării procesului-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, a notificării din 20 decembrie 2010 şi a Deciziei nr. 2848 din 18 februarie 2011, acte emise de pârâtă, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Soluţia pronunţată a rămas irevocabilă, prin Decizia nr. 4606 din 06 octombrie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în Dosarul nr. 414/59/2011.

La termenul de judecată din data de 07 noiembrie 2011, instanţa a dispus conexarea Dosarului nr. 560/59/2011 la prezentul dosar, pe considerentul că dosarul conexat cuprinde doar motivarea cererii de suspendare formulată de reclamantă cu privire la actele administrative atacate în prezenta cauză, motivare care în mod eronat a fost înregistrată drept acţiune separată.

2. Hotărârea Curţii de Apel

Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 149 din 12 martie 2012, a admis în parte acţiunea reclamantei şi a anulat procesul-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, notificarea din 20 decembrie 2010 şi Decizia nr. 3848 din 18 februarie 2011, acte emise toate de pârâtă, şi a obligat autoritatea pârâtă la plata sumei de 12.414 lei, reprezentând cheltuieli de judecată către reclamantă.

Pentru a pronunţa o asemenea soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

Pentru realizarea proiectului "Modernizare abator păsări Bocşa, judeţul Caraş-Severin", reclamanta SC "C." SRL Bocşa a solicitat acordarea ajutorului financiar nerambursabil, în condiţiile Programului Special de Preaderare pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală (SAPARD România). Cererea a fost admisă şi a fost încheiat cu Agenţia SAPARD contractul-cadru din 21 martie 2005. Valoarea totală a investiţiei a fost de 6.816.412,068 lei, din care 3.408.206,034 lei reprezintă finanţare nerambursabilă, acordată în termenii şi condiţiile contractului.

Pentru realizarea proiectului anterior prezentat, reclamanta a solicitat oferte de la producătorii internaţionali de linii tehnologice pentru utilaje destinate abatorului de păsări.

În urma controlului efectuat de Oficiul European de Luptă Antifraudă s-au constatat mai multe nereguli în legătură cu ofertele şi firmele care au comunicat aceste oferte. În concret, s-a reţinut, în primul rând, faptul că una dintre oferte nu era autentică, iar în al doilea rând, faptul că exista un conflict de interese între firmele ofertante.

Prin adresa din 27 septembrie 2010, înregistrată la APDRP în 4 octombrie 2010, Oficiul European de Luptă Antifraudă a solicitat autorităţii pârâte să procedeze la recuperarea întregului ajutor financiar nerambursabil ce a fost acordat reclamantei.

Prin procesul-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, pârâta APDRP a stabilit în sarcina reclamantei obligaţia de plată a debitului în valoare totală de 3.378.895,78 lei, din care 2.534.171,835 lei creanţă la bugetul Uniunii Europene şi 844.723,945 lei creanţă la bugetul public naţional, la care se adaugă majorările şi penalităţile calculate conform legislaţiei în vigoare.

Prin Decizia nr. 3848 din 18 februarie 2011, pârâta a respins ca neîntemeiată contestaţia reclamantei, reţinând, în esenţă, faptul că documentele depuse de reclamantă în cadrul dosarului de achiziţie au fost verificate de către OLAF, iar rezultatul controlului şi constatarea emisă a fost întocmită în baza documentelor oficial depuse de către beneficiar.

Instanţa de primă jurisdicţie a arătat că adresa OLAF mai sus individualizată, ce a stat la baza procesului-verbal de constatare analizat, are caracterul unei "constatări administrative primare", astfel cum este definită de art. 35 din Regulamentul CE nr. 1290/2005. Un asemenea act reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorităţii competente administrative sau judiciare, care concluzionează, pe baza faptelor concrete, dacă a fost comisă vreo neregularitate, fără a aduce atingere posibilităţii ca această concluzie să fie ulterior modificată sau retrasă, în urma parcurgerii procedurii administrative sau judiciare.

În speţa de faţă, această "constatare primară administrativă" nu a fost urmată de raportul final de control, întocmit în condiţiile art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, care să poată fi valorificat, în temeiul prevederilor H.G. nr. 1306/2007 şi, respectiv, ale O.G. nr. 79/2003.

În altă ordine de idei, plecând de la definiţia neregulii - cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 şi, respectiv, în Regulamentul CE nr. 2988/1995 - instanţa de fond a reţinut că, în raport de dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Regulament, ca regulă generală, orice abatere atrage după sine fie neacordarea avantajului obţinut nejustificat fie retragerea acestuia. În plus, art. 4 alin. (3) din acelaşi Regulament prevede că actele despre care se stabileşte că au ca scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauză, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţă, după caz, fie neacordarea avantajului obţinut nejustificat fie retragerea acestuia.

În concret, în raportul OLAF s-a reţinut că beneficiarii fondurilor SAPARD supuşi controlului, printre care şi reclamanta, au fost pe deplin conştienţi de faptul că ofertele false au fost folosite pentru a susţine proiectele SAPARD menţionate, iar procedurile de achiziţie au fost falsificate, aspect ce este considerat drept tentativă de fraudare a bugetului european şi a celui naţional.

Cu referire expresă la societatea reclamantă, în Raportul OLAF s-a reţinut, în primul rând, faptul că oferta prezentată de SC "C." SRL nu corespundea cu oferta prezentată în dosarul de achiziţie, întrucât copia ofertei nu conţinea preţurile diferitelor articole, dar acestea apăreau în oferta originală; mai mult decât atât, deşi suma totală era identică, în oferta prezentată în copie erau cuprinse clauze cu privire la transport şi ambalare ce nu erau cuprinse în oferta originală. Pe de altă parte, firma italiană a precizat faptul că nu a primit niciodată solicitări formale de a participa la licitaţie, administratorul societăţii fiind contactat telefonic de reprezentantul reclamantei.

Curtea de apel a apreciat faptul că în Raportul OLAF s-au reţinut doar diferenţe formale între oferta prezentată în copie cu ocazia controlului şi oferta originală aflată la dosarul de achiziţie, în condiţiile în care însăşi autoritatea OLAF recunoaşte că suma totală cuprinsă în oferta prezentată în copie era la fel cu cea din oferta originală. Ca atare, nu prezintă relevanţă dacă în oferta în copie nu erau cuprinse anumite detalii (clauze privind transportul, ambalarea ori preţurile diferitelor articole). Oferta autentică este oferta provenită de la cel ce se pretinde emitentul acesteia şi, de vreme ce preţul total ofertat se regăseşte în acelaşi cuantum, atât în oferta originală cât şi în cea aflată în copie la societatea italiană, nu i se poate contesta acesteia caracterul de ofertă autentică. Prin urmare, beneficiarului nu i se poate imputa săvârşirea unei neregularităţi, în sensul dispoziţiilor anterior menţionate, deoarece nu există nicio dovadă că acesta avea cunoştinţă de eventualele discrepanţe existente între oferta originală şi cea în copie.

În opinia primei instanţe, faptul că societatea italiană nu a primit o solicitare formală de a participa la licitaţie, ci a fost contactată doar verbal de reprezentatul societăţii reclamante nu este de natură să conducă la concluzia săvârşirii unei abateri, întrucât din regulile de achiziţie cuprinse în anexa IV la contractul de finanţare nu rezultă obligaţia beneficiarului de a formula solicitări scrise de oferte.

În al doilea rând, în Raportul OLAF s-a menţionat faptul că a existat un conflict de interese, întrucât existau legături clare între compania franceză O.F. şi compania olandeză S.N.

Pe acest aspect, instanţa de fond a arătat că beneficiarul avea obligaţia de diligenţă în a întreprinde acţiunile ce erau necesare pentru evitarea eventualului conflict de interese, obligaţie ce a fost respectată în cazul de faţă.

Pentru a ajunge la această concluzie, curtea de apel s-a raportat la următoarele date:

- procedura de achiziţie a echipamentelor de abatorizare s-a derulat în anul 2005, anterior aderării României la Uniunea Europeană, iar trei dintre cei şase producători de echipamente ce acţionau la momentul respectiv pe plan european au depus oferte în dosarul de achiziţie al reclamantei; ca atare, era vorba despre producători independenţi din ţări diferite, cunoscuţi pe piaţă drept liberi concurenţi, iar denumirile firmelor şi sediile acestora aflate în ţări diferite (Italia, Franţa, Olanda) nu erau în măsură a releva vreo legătură între acestea;

- la dosarul de achiziţie, societatea franceză a depus o adresă cu informaţii generale despre aceasta în care nu se face nicio referire la acţionariatul principal al societăţii care, de altfel, nu putea fi cunoscut decât printr-o solicitare expresă în acest sens, având în vedere că era vorba despre o societate anonimă pe acţiuni;

- informaţiile despre compania franceză au fost furnizate membrilor misiunii de control OLAF de către lichidatorul firmei O.F., care a prezentat acestora un istoric economic al societăţii, din care rezulta activitatea acesteia, precum şi structura acţionariatului pe parcursul anilor 1995 - 2006; o asemenea informaţie nu putea fi accesibilă reclamantei în desfăşurarea procedurii de achiziţie pentru accesarea fondurilor SAPARD.

Curtea de apel a concluzionat în sensul că aspectele semnalate de către OLAF nu pot conduce la concluzia că societatea reclamantă a săvârşit abateri de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene, în condiţiile în care acestea nu s-au referit la oferta declarată câştigătoare, ci la celelalte două oferte implicate în procedura de achiziţie.

3. Recursul declarat de pârâta APDRP

În recursul său, pârâta a solicitat modificarea sentinţei, în sensul respingerii acţiunii reclamantei.

În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanţa de fond a interpretat greşit actul juridic dedus judecăţii, respectiv contractul de finanţare încheiat de părţi, care stipula în mod clar faptul că beneficiarul proiectului era singurul răspunzător pentru implementarea proiectului.

Ca atare, beneficiarul era responsabil de a se asigura că toate documentele utilizate în cadrul implementării proiectului sunt autentice, legale, complete şi în concordanţă cu condiţiile de accesare a Programului SAPARD.

Or, în speţa de faţă, OLAF a arătat că oferta prezentată de SC "C." SRL era falsă, dar şi că nu au existat trei oferte provenite de la trei furnizori independenţi.

Recurenta a precizat şi faptul că nu a avizat eligibilitatea firmelor participante la procedură: avizul dat reprezintă doar o verificare a respectării etapelor procedurii şi a depunerii actelor impuse prin instrucţiunile de achiziţii, corectitudinea desfăşurării procedurilor fiind în sarcina beneficiarului.

Aşadar, aprecierea primei instanţe în sensul că intimata este exonerată de culpă, în condiţiile în care legăturile dintre cei doi ofertanţi este probată, iar oferta prezentată de SC "C." SRL era falsă, nu poate fi primită, deoarece partea avea obligaţia de a respecta prevederile contractuale asumate.

În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit legea incidentă procedurii de achiziţie derulate în cauză.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs a fost prezentată de către recurentă situaţia factuală existentă în speţă şi au fost formulate următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

a) Este nefondată aprecierea primei instanţe potrivit căreia adresa OLAF, ce a stat la baza procesului-verbal de constatare, are caracterul unei constatări administrative primare, iar aceasta nu putea fi avută în vedere, în condiţiile în care nu a fost urmată de raportul final OLAF, emis în temeiul art. 9 din Regulamentul nr. 1073/1999.

Astfel, APDRP, în calitatea sa de autoritate contractantă care acordă un sprijin financiar nerambursabil în numele Comunităţii Europene şi al Statului Român, are dreptul şi, totodată, obligaţia de a exercita supravegherea modului de derulare a fiecărui proiect şi de a dispune măsurile preventive şi sancţionatorii stabilite în legislaţia specială şi clauzele contractului de finanţare oricând pe întreaga durată de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanţare) - aspect cunoscut şi asumat de beneficiar prin semnarea contractului de finanţare.

În speţa de faţă, aşa cum s-a precizat în preambulul procesului-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, echipa de control a făcut doar o verificare documentară, bazată pe concluziile OLAF din nota din 27 septembrie 2010, prin care instituţia europeană a cerut înregistrarea sumei totale plătite beneficiarului ca neregulă în Registrul Debitorilor.

Raportul final al investigaţiilor întocmit de OLAF nu este singurul document care poate conduce la concluzia existenţei unei nereguli.

În condiţiile în care concluziile exprimate prin nota din 27 septembrie 2010 sunt clare, în mod evident raportul final OLAF nu putea să cuprindă o concluzie diferită, respectiv că în cazul cercetat nu ar fi existat o neregulă.

b) Recomandările OLAF din nota din 13 martie 2011 reprezintă doar un punct de vedere al acestei autorităţi ce nu poate fi reţinut în soluţionarea favorabilă a cauzei şi nici nu poate fi de natură să facă inaplicabile prevederile contractului de finanţare.

c) Este nefondată aprecierea curţii de apel în sensul că aspectele semnalate de OLAF nu pot conduce la concluzia săvârşirii de către intimată a unei abateri de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de selecţie şi achiziţii, fiind obligat să se asigure de corectitudinea derulării acestora, în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţia de oferte.

În privinţa prejudiciului, este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5 A13 1 b din Secţiunea F a Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările şi completările ulterioare.

Mai exact, recurenta apreciază că a avut loc "un efect de prejudiciere asupra Comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială".

Pe aspectul analizat, recurenta mai arată că obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine în mod automat, la constatarea neregulilor şi a fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

4. Recursul declarat de reclamanta SC "C." SRL Bocşa

În recursul său, reclamanta a solicitat modificarea sentinţei, în sensul acordării, cu titlu de cheltuieli de judecată, a întregului onorariu avocaţial pretins.

În motivare, recurenta a arătat că a probat cuantumul onorariului solicitat cu actele prezentate la dosar, iar activitatea profesională desfăşurată de avocat în cauză justifică plata sumei de 24.800 lei.

5. Apărările formulate de intimata SC "C." SRL Bocşa

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtă ca nefondat, cu cheltuieli de judecată.

Partea a prezentat istoricul situaţiei de fapt şi a răspuns punctual la motivele de recurs formulate de pârâtă, după cum urmează.

- Procesul-verbal contestat, care a determinat apoi emiterea notificării, nu precizează şi nu susţine prejudicierea în vreun mod a bugetului C.E., în condiţiile în care proiectul a fost declarat eligibil. Existenţa prejudiciului este singura împrejurare în raport cu care se puteau lua măsurile dispuse.

- Realitatea existenţei obiectivului finanţat, stricta îndeplinire a obligaţiilor asumate de societate, conformitatea la lege a întregii activităţi desfăşurate în cadrul procedurii şi lipsa prejudicierii bugetului C.E. nu sunt contestate în cauză.

- Recurenta-pârâtă face referire doar la chestiuni teoretice, fără a ţine seama de realizarea investiţiei, de costurile reale ale acesteia, aceleaşi cu sumele de bani acordate prin derularea Programului, care au făcut obiectul verificărilor şi avizărilor autorităţii pârâte pentru fiecare operaţiune efectuată, inclusiv acelea privind solicitarea şi primirea ofertelor, analizarea lor şi declararea ofertei câştigătoare.

- Actele pretins neautentice se află în dosarul de achiziţii în original, au fost prezentate recurentei-pârâte anterior efectuării operaţiunilor de finanţare, au fost analizate şi verificate de aceasta, întrucât numai cu avizul prealabil putea avea loc operaţiunea.

- Susţinerile recurentei-pârâte în legătură cu nesolicitarea directă a ofertelor şi caracterul neautentic al acestora sunt total nefondate, fapt confirmat şi în cadrul anchetei efectuate de către OLAF.

- Controlul evocat în nota de constatare nu a avut loc, dosarul de achiziţie nu a fost cercetat de emitentul acesteia.

- SC "C.I." SRL nu are legătură cu cererile de ofertă, societatea contactată fiind SC "C." SRL

- În condiţiile în care adresa OLAF este o "concluzie administrativă primară", APDRP ar fi trebuit să definitiveze verificările şi, în funcţie de rezultatul acestora, să dispună măsurile ce se impuneau.

- SC "C." SRL Bocşa nu este culpabilă de nicio împrejurare dintre cele evocate în adresa OLAF, iar răspunderea nu poate fi una obiectivă.

- Toate firmele solicitate de beneficiar sunt producători independenţi de "echipamente pentru procesarea păsărilor", care au fabrici şi utilaje proprii şi care acţionează pe piaţă în mod independent. Ei au participat în mod direct la selecţia de oferte organizată de beneficiar, iar preţul ofertei selectate a fost cel mai mic, inferior limitei de creditare avută în vedere iniţial.

- Toate "regulile stricte" referitoare la achiziţiile organizate în vederea realizării proiectului au fost verificate de beneficiar, prin toate mijloacele aflate la dispoziţie; ca atare, principiul securităţii juridice a fost respectat, contrar celor afirmate de recurenta-pârâtă.

- Încheierea contractului de finanţare s-a realizat strict legal, drepturile şi obligaţiile părţilor fiind reglementate legal, fapt necontestat în cadrul deciziei administrative atacate.

6. Procedura derulată în recurs

La termenul de judecată din data de 31 mai 2013, în temeiul dispoziţiilor art. 305 C. proc. civ., Înalta Curte a încuviinţat recurentei-reclamante administrarea probei cu înscrisuri.

Partea a prezentat raportul final OLAF documentele care au stat la baza emiterii acestuia, precum şi relaţiile furnizate de OLAF.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente şi a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar şi din oficiu, în baza art. 3041 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul declarat de recurenta-pârâtă este fondat, iar recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă SC "C." SRL Bocşa, în calitate de beneficiară a unei finanţări nerambursabile în condiţiile Programului SAPARD, a dedus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ procesului-verbal de constatare din 15 decembrie 2010, precum şi Decizia nr. 3848 din 18 februarie 2011 de soluţionare a contestaţiei administrative, acte emise toate de către recurenta-pârâtă APDRP.

Prin procesul-verbal de constatare anterior arătat, recurentei-reclamante i s-a impus obligaţia de restituire a ajutorului financiar nerambursabil în valoare totală de 3.378.895,78 lei, din care 2.534.171,835 lei creanţă la bugetul Uniunii Europene şi 844.723,945 lei creanţă la bugetul public naţional, la care se adaugă majorările şi penalităţile calculate conform legislaţiei în vigoare.

Ajutorul financiar a fost acordat părţii în baza contractului-cadru de finanţare din 21 martie 2005 pentru realizarea proiectului intitulat " Modernizare abator păsări Bocşa, judeţul Caraş-Severin".

Neregulile care au generat obligaţia restituirii integrale a finanţării nerambursabile, prezentate la Capitolul 6 din procesul- verbal de constatare contestat, au vizat nerespectarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie de bunuri către SC "S.N.".

În concret, în urma preluării constatărilor făcute de OLAF prin adresa din 27 septembrie 2010, înregistrată la APDRP la 4 octombrie 2010, emitentul actului a reţinut faptul că niciuna dintre cele trei firme implicate în procedura de achiziţie - SC "S.N.", SC "O.F." SA şi SC "C." SRL - nu îndeplineau condiţiile legale, deoarece primele două se aflau în conflict de interese, iar oferta celei de a treia firme nu era autentică, urmare a faptului că nu corespundea cu oferta prezentată în dosarul de achiziţie; mai mult decât atât, firma SC "C.I." SRL (având acelaşi sediu cu SC "C." SRL) activase ca reprezentant al SC "S.N.", şi avusese legături cu SC "O.F." SA.

Prima instanţă a admis acţiunea şi a anulat actele administrative anterior arătate, pentru argumentele expuse la pct. I.2 din decizia de faţă.

Această soluţie nu este împărtăşită de către instanţa de control judiciar.

Reevaluând întregul ansamblu probator administrat în cauză şi răspunzând la criticile formulate în memoriile de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

1.1. Referitor la procedura constatării neregulilor

Prima instanţă a reţinut faptul că adresa OLAF, ce a stat la baza procesului-verbal de constatare, are caracterul unei "constatări administrative primare", astfel cum este definită de art. 35 din Regulamentul CE nr. 1290/2005, iar aceasta nu a fost urmată de raportul final de control OLAF, întocmit în condiţiile art. 9 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, care să poată fi valorificat, în temeiul prevederilor H.G. nr. 1306/2007 şi, respectiv, ale O.G. nr. 79/2003.

Ca atare, recurenta-pârâtă nu trebuia să se rezume doar la efectuarea unui control documentar, ci trebuia să efectueze propria investigaţie.

Fără a nega natura adresei aflate în discuţie, respectiv aceea de "constatare administrativă primară", Înalta Curte reţine faptul că, în faza procesuală a recursului, a fost ataşat la dosarul cauzei Raportul Final emis de OLAF la data de 12 septembrie 2012, raport prin care au fost menţinute toate constatările şi recomandările făcute prin adresa OLAF din 27 septembrie 2010. Mai mult decât atât, au fost prezentate şi aspecte suplimentare care conturau existenţa neregulilor în procedura de achiziţie.

Într-o asemenea situaţie, nu mai poate prezenta relevanţă argumentul reţinut de curtea de apel în fundamentarea soluţiei pronunţate.

1.2.Referitor la neregulile constatate prin procesul-verbal atacat

Instanţa de primă jurisdicţie a reţinut, pe de o parte, că unele constatări OLAF, preluate în procesul-verbal analizat, nu corespund realităţii, iar pe de altă parte, că neregulile prezentate nu pot fi imputate recurentei-reclamante, în condiţiile în care partea a întreprins acţiunile care erau necesare pentru evitarea unui eventual conflict de interese între firmele participante la procedura de licitaţie.

Înalta Curte nu poate primi această concluzie, deoarece au existat nereguli în legătură cu toate cele trei firme implicate în procedura de achiziţie de utilaje, după cum se va releva în cele ce urmează.

La controlul pe teren desfăşurat de OLAF la SC "C." SRL s-a descoperit că oferta furnizată de această societate şi folosită de SC "C." SRL a fost modificată şi manipulată şi de aceea a fost considerată drept falsă.

În concret au fost reţinute următoarele aspecte:

- SC "C." SRL nu primise o cerere de ofertă decât prin telefon;

- oferta prezentată nu corespundea cu documentul emis de către SC "C." SRL;

- copia nu conţinea preţurile diferitelor articole, dar acestea apăreau în oferta originală;

- totalul din copie era acelaşi cu cel din oferta originală, dar includea clauze cu privire la transport, ambalare care nu erau cuprinse în oferta originală.

La acelaşi sediu figura înregistrată şi SC "C.I." SRL, care avea acelaşi director şi reprezentant legal cu firma ofertantă; această companie activase ca reprezentant al SC "S.N.", şi avusese legături comerciale cu SC "O.F." SA.

Judecătorul fondului a apreciat că este vorba doar despre nişte diferenţe formale între oferta prezentată în copie cu ocazia controlului şi oferta originală aflată la dosarul de achiziţie, în condiţiile în care chiar OLAF recunoaşte că suma totală cuprinsă în oferta prezentată în copie era la fel cu cea din oferta originală.

Chiar dacă instanţa de control judiciar poate primi această concluzie, nu poate trece peste conflictul de interese în care se găsea reprezentantul firmei italiene, ce avea aceeaşi calitate şi la SC "C.I." SRL, firmă ce a avut legături cu celelalte două firme implicate în procedura de achiziţie, respectiv SC "S.N." şi SC "O.F." SA.

De asemenea, din analiza probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte reţine existenţa conflictului de interese în care s-au aflat SC "S.N." şi SC "O.F." SA. Pe acest aspect, instanţa are în vedere faptul că SC "O.F." SA a avut ca acţionar majoritar (peste 90% din părţile sociale) pe SC "S.N." de la momentul înfiinţării sale în anul 1995.

Prima instanţă a apreciat că informaţia privind structura acţionariatului celor două societăţi nu putea să îi fie accesibilă recurentei-reclamante, în condiţiile în care procedura de achiziţie s-a derulat înainte de aderarea României la Uniunea Europeană, societatea franceză a depus la dosarul de achiziţie doar o adresă cu informaţii generale despre aceasta, iar reprezentanţii OLAF au primit relaţii cu privire la structura acţionariatului de la lichidatorul firmei.

Această concluzie nu poate fi acceptată de instanţa de control judiciar.

Astfel, în art. 1 (1) şi (2) din Anexa 1 la contractul de finanţare din 21 martie 2005 se prevăd următoarele:

"Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri şi lucrări care depăşesc echivalentul în lei a 10.000 euro pentru care Beneficiarul nu a obţinut oferte de la cel puţin trei furnizori, inclusiv pentru studiul de fezabilitate şi planul de afaceri, originalele acestora fiind incluse în declaraţia de cheltuieli.

Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului. (...)

Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu acest contract."

Aşadar, beneficiarul este singurul răspunzător de modul de desfăşurare a procedurilor de selecţie şi de achiziţii. În acest sens, el are obligaţia să ia toate măsurile necesare pentru ca firmele invitate la selecţia de oferte să acţioneze într-o manieră independentă şi să fie eligibile pentru a putea participa la licitaţie.

Într-adevăr, este corectă apărarea recurentei-reclamante potrivit căreia nu poate fi vorba despre o răspundere obiectivă a beneficiarului proiectului.

Însă, din analiza actelor aflate la dosar, rezultă că partea nu a respectat obligaţiile contractuale asumate, anterior enunţate, pentru a putea evita abaterea de la legalitate.

În această ordine de idei, Înalta Curte reţine faptul că recurenta-reclamantă avea posibilitatea să solicite celor trei ofertanţi orice fel de informaţii pentru a se asigura că ofertele prezentate de aceştia respectă cerinţele Programului SAPARD. Mai precis, beneficiarul putea cere ofertanţilor declaraţii cu privire la structura acţionariatului, la existenţa sau inexistenţa unor legături între firmele producătoare de utilaje angajate în procedura de licitaţie.

Pe acest aspect, instanţa are în vedere faptul că, prin Declaraţia de eligibilitate (Declaration regarding eligibility) dată de SC "O.F." SA, recurenta-reclamantă era abilitată să obţină orice informaţie despre ofertantă de la "orice instituţie, societate comercială sau bancă".

De asemenea, Declaraţia de eligibilitate (Declaration regarding eligibility) dată de SC "C." SRL cuprinde aceleaşi menţiuni.

Cu toate acestea, partea nu a înţeles să se folosească de facilitatea conferită şi să verifice corespunzător documentaţia prezentată de societăţile ofertante.

În aceste condiţii, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă a avut o conduită nediligentă şi s-a expus riscului de a pierde finanţarea nerambursabilă ce i-a fost conferită în cadrul Programului SAPARD. Este vorba despre aplicarea unei sancţiuni, urmare a încălcării paragrafului 1, Anexa IV la Contractul de finanţare în care se stipulează următoarele: "costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri şi lucrări care valorează mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte de la cel puţin 3 furnizori."

Or, după cum s-a arătat anterior, în procedura de licitaţie analizată nu au existat 3 oferte prezentate de furnizori independenţi.

În altă ordine de idei, Înalta Curte apreciază că nu prezintă nicio relevanţă pe problema analizată recomandările formulate în nota din 13 martie 2011: în cauză, pentru constatarea neregulii, se are în vedere conduita nediligentă a beneficiarului proiectului şi nu aspecte ce ar putea să fundamenteze răspunderea penală a reprezentaţilor recurentei-reclamante.

În fine, instanţa de control judiciar reţine că avizarea favorabilă a dosarului de achiziţie de către reprezentanţii APDRP nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere: în cadrul acestui control s-a verificat doar respectarea etapelor procedurii şi depunerea documentaţiei necesare pentru participarea la proiect, iar nu eligibilitatea celor trei oferte implicate în procedură.

1.3.Referitor la prejudiciu

Recurenta-reclamantă a susţinut în cadrul întâmpinării faptul că proiectul a fost integral implementat şi este funcţional şi, ca atare, bugetul UE nu a fost prejudiciat.

În privinţa prejudiciului, Înalta Curte apreciază că este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5 A 13 1 b din Secţiunea F a Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările şi completările ulterioare. Mai exact, a avut loc "un efect de prejudiciere asupra Comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială".

Aşa după cum a susţinut şi recurenta-pârâtă, prejudiciul adus bugetului UE poate fi efectiv sau potenţial, însă, în toate cazurile, el se materializează prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii. Prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure că aceste cheltuieli efectuate în contextul fondurilor structurale sunt strict limitate la agenţii care respectă normele europene.

De altfel, concluzia anterior arătată se degajă şi din practica judiciară constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (de pildă: hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, pct. 26).

1.4. Recursul formulat de recurenta-reclamantă este nefondat.

În raport de soluţia pronunţată cu privire la capetele principale din cererea de chemare în judecată, recurenta-reclamantă nu este îndreptăţită la acordarea cheltuielilor de judecată, nefiind aplicabile prevederile art. 274 C. proc. civ.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 şi art. 28 din Legea nr. 554/2004, modificată, va admite recursul declarat de pârâta APDRP, va modifica sentinţa atacată, în sensul că va respinge acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată. Totodată, instanţa va respinge recursul declarat de reclamanta SC "C." SRL Bocşa împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta APDRP împotriva Sentinţei civile nr. 149 din 12 martie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată, în sensul că respinge acţiunea reclamantei SC "C." SRL Bocşa, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta SC "C." SRL Bocşa împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2014.

Procesat de GGC - NN

← ICCJ. Decizia nr. 2728/2014. Contencios  ICCJ. Decizia nr. 2774/2014. Contencios →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 2766/2014. Contencios. Contract administrativ. Recurs