ICCJ. Decizia nr. 3106/2014. Contencios. Suspendare executare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3106/2014
Dosar nr. 9252/2/2012*
Şedinţa publică de la 2 iulie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea încheierii nr. 140 din 19 noiembrie 2012 şi a deciziei nr. 22 din 07 septembrie 2012, precum şi suspendare executării acestor acte administrative.
În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat, în ceea ce priveşte Încheierea nr. 140/2012, că aceasta a fost pronunţată de persoane care au fost desemnate de şeful departamentului IV din cadrul Curţii de Conturi, persoană care a semnat şi decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012.
Referitor la măsurile dispuse prin actele atacate, reclamantul a arătat că înţelege să conteste măsurile de la pct. II8, II9 şi II12 din încheiere, cu referire la pct. II1, II2 şi, respectiv II4 din decizie.
În interesul reclamantului a formulat cerere de intervenţie Sindicatul Naţional al Funcţionarilor Publici, formulând aceleaşi argumente ca partea pentru care a intervenit în proces.
Prin întâmpinare, pârâta a răspuns criticilor reclamatului, solicitând respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.
Prin încheierea de şedinţă din data de 12 ferbruarie 2013, prima instanţă a admis în principiu cererea de intervenţie, iar prin încheierea de şedinţă din data de 19 februarie 2013 a respins cerere de suspendare a actelor atacate, ca neîntemeiată.
2. Hotărârea primei instanţe
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1344 din 16 aprilie 2013, a admis, în parte, cererea principală formulată de reclamant şi, a admis, în parte, cererea de intervenţie formulată de intervenientul Sindicatul Naţional al Funcţionarilor Publici, în interesul reclamantului.
Totodată, a anulat pct. II12 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 şi pct. II4 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012, respingând în rest acţiunea şi cererea de intervenţie accesorie.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Norma prevăzută la pct. 44 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, adoptat prin Hotărârea plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010 nu are caracter imperativ, ci de recomandare.
Desemnarea echipei de control cu ignorarea dispoziţiilor pct. 44 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, adoptat prin Hotărârea plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, nu este de natură să producă o vătămare reclamantului şi, oricum, în măsura în care ar fi existat o astfel de vătămare, înlăturarea vătămării se poate realiza prin analizarea pe fond a pretenţiilor, astfel încât să se stabilească dacă măsurile dispuse prin actele de control au un caracter abuziv sau sunt legale şi temeinice.
Referitor la desemnarea comisiei de soluţionare a contestaţiei, prima instanţă a reţinut că aceasta a fost desemnată în deplină concordanţă cu dispoziţiile pct. 124 din acelaşi Regulament.
Cât priveşte pct. II1, II2 şi II4 din decizia atacată, prima instanţă a reţinut, în privinţa acordării unor indemnizaţii pentru cei trei diplomaţi numiţi în funcţii de demnitate publică peste nivelul prevăzut în Anexa IX din Legea nr. 330/2009, că este nelegală, măsura de recuperare a prejudiciului fiind legală şi temeinică.
Analizând textul art. 15 din Legea nr. 495/2004, prima instanţă a reţinut că acesta se referă la trei cazuri de modificare a contractului de muncă, respectiv delegarea, detaşarea şi trecerea temporară într-o altă funcţie.
Or, în cauză, cei trei demnitari au fost numiţi într-o funcţie de demnitate publică, acesta fiind un caz de suspendare a contractului de muncă, conform art. 50 C. muncii.
Afirmaţia potrivit căreia trecerea temporar într-o altă funcţie reprezintă o instituţie specifică domeniului de activitate diplomatic şi persoanelor numite în funcţia de demnitate publică nu li se suspendă drepturile salariale avute anterior numirii este lipsită de temei legal.
Statutul personalului diplomatic nu reglementează o astfel de instituţie specifică activităţii diplomatice şi interpretarea art. 15 din Legea nr. 495/2004 nu poate conduce la concluzia că şi în situaţia în care un diplomat este numit într-o funcţie publică acesta continuă să primească un salariu, păstrându-şi drepturile salariale întemeiate pe existenţa unui contract de muncă, având în vedere şi prevederile art. 3 din Legea nr. 269/2003.
Prima instanţă a reţinut că pct. II2 din decizie este, de asemenea, legal şi temeinic, impunându-se recuperarea sumelor acordate pentru personalul diplomatic cu încălcarea dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 495/2004.
Legea nu defineşte noţiunea de limbă străină rară şi nici cea de limbă de circulaţie internaţională, situaţia în care autoritatea executivă dispune de o anumită marjă de apreciere în definirea acestor noţiuni, însă nu poate să procedeze la definirea arbitrară a acestor noţiuni, de o manieră care să fie străină de voinţa legiuitorului, întrucât actele administrative sunt adoptate în executarea legii şi trebuie să respecte principiul legalităţii.
Or este evident că reglementarea acestor noţiuni de o manieră care a condus la calificarea unor limbi ca limba italiană, limba germană, limba spaniolă or limba rusă ca fiind limbi străine rare este una arbitrară, străină de litera şi spiritul legii, excesul de putere fiind, în această situaţie, unul vădit, astfel încât definiţia dată prin Ordinul nr. 772/2009 noţiunilor de limbă străină rară şi limbă străină de circulaţie internaţională nu poate fi avută în vedere în cauză.
Este de notorietate faptul că limbi, ca limba italiană, limba spaniolă, limba germană, limba rusă sunt limbi străine studiate de un număr mare de persoane, cel puţin la nivel naţional.
Or, studierea limbilor menţionate, în mod frecvent, în şcoli asigura reclamantului o bază de recrutare suficient de largă, astfel încât să nu se justifice efortul financiar suplimentar.
Cât priveşte măsura dispusă la pct. II4 din decizie, Curtea constată că argumentarea propusă de Curtea de Conturi este una formalistă, lipsită de suport legal. Este adevărat că în documentaţia de atribuire a contractului de lucrări se menţionează că nu este necesar un proiect de organizare de şantier dar aceasta nu înseamnă că dacă sunt necesare cheltuieli pentru organizarea de şantier acestea rămân în sarcina ofertantului. Nicio dispoziţie legală nu permite unei autorităţi publice să impună unui ofertant să suporte parte din cheltuielile necesare pentru realizarea unei lucrări or în speţă realizarea lucrării propuse nu se putea face fără transportul muncitorilor la Shanghai, locul prestării lucrării.
De altfel, cheltuiala a fost efectuată în baza unui contract de achiziţie publică, acesta fiind, dincolo de prevederile documentaţiei de atribuire, un temei suficient pentru efectuarea plăţi. Refuzul autorităţii publice de a achita sumele respective, cuprinse în contractul de lucrări, ar fi fost unul abuziv cât timp contractul era în vigoare.
3. Calea de atac exercitată
3.1. Recursul formulat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe şi intervenientul Sindicatul Naţional al funcţionarilor publici împotriva sentinţei civile nr. 1344 din 16 aprilie 2013.
Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ.
3.1.1. Recurenţii invocă greşita soluţionare a capătului de cerere privitor la încălcarea normelor de procedură stabilite prin Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010.
Desemnarea auditorilor publici externi care au elaborat procesul-verbal de constatare încheiat cu ocazia auditului financiar asupra contului de execuţie încheiat de recurent la 31 decembrie 2011 a fost viciată din cauza înfrângerii normei imperative prevăzute la pct. 44 alin. (2) din Regulament.
Regulamentul în discuţie reprezintă norme procedurale care sunt de imediată aplicare la toate situaţiile juridice noi sau vechi, inclusiv celor începute sub imperiul vechii reglementări.
După intrarea în vigoare a noului regulament, desemnarea auditorilor publici externi trebuia să fie în consonanţă cu norma aplicabilă, însemnând că aceiaşi auditori nu pot face o a patra verificare consecutivă, conform art. 44 alin. (2).
Încălcarea normei conduce la existenţa unei nulităţi absolute virtuale ce are drept consecinţă nulitatea actelor juridice îndeplinite fără observarea dispoziţiilor imperative ce reglementează existenţa lor valabilă.
3.1.2. În privinţa pct. II.8 din încheiere cu referire la măsura nr. II.1 din decizie, recurentul consideră că instanţa de fond nu a aplicat principiul de drept specialia generalibus derogant.
Legea nr. 330/2010 – art. 2 alin. (2) din Anexa IX este privită ca o lege generală faţă de dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 495/2004 privind salarizarea şi alte drepturi băneşti ale personalului din administraţia centrală a M.A.E. şi de la misiunile diplomatice, oficiile consulare şi institutele culturale româneşti din străinătate.
Trecerea temporară în altă funcţie reglementată de art. 15 din Legea nr. 495/2004 este o instituţie juridică specială, specifică domeniului de activitate diplomatic.
Diplomaţilor numiţi într-o funcţie de demnitate publică în cadrul M.A.E. nu li se suspendă drepturile salariale avute anterior numirii şi nu li se acordă o indemnizaţie lunară.
3.1.3. Pct. II.9 din încheiere referitor la măsura nr. II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea cu 15%, potrivit Legii nr. 285/2010 a fost soluţionat greşit de prima instanţă, care urma să analizeze dacă sporul a fost acordat potrivit legii şi nicidecum să stabilească dacă personalul diplomatic are sau nu dreptul la sportul pentru cunoaşterea şi utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare.
Legiuitorul a stipulat în mod clar că limbile străine rare se stabilesc prin ordin al ministrului afacerilor externe fără un criteriu în baza căruia să fie determinate acestea ca fiind rare sau de circulaţie internaţională.
Cunoaşterea unei limbi străine reprezintă doar una dintre condiţiile pe care personalul angajat în M.A.E. trebuie să o îndeplinească, astfel încât motivarea că nu este necesar un efort financiar suplimentar, deoarece există o bază de recrutare suficient de largă, nu este susţinută din punct de vedere legal.
3.2. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1344 din 16 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti.
Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ.
Referitor la soluţia pronunţată asupra capătului de cerere prin care s-a cerut anularea Măsurii nr. II din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012 menţinută prin pct. II.12 din încheierea nr. 140/2012, recurenta consideră că cele reţinute de instanţa de a soluţionat fondul pricinii sunt greşite, în raport de prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2012.
Astfel, conţinutul caietului de sarcini inclus în dosarul achiziţiei publice trebuie respectat cu ocazia încheierii contractului de achiziţie publică.
În caietul de sarcini nu este prevăzută categoria „organizare de şantier” în cadrul centralizatorului de cheltuieli.
Suma de 126.054,02 euro reprezentând c/valoarea facturii fiscale din 22 decembrie 2011, a fost achitată în data de 29 martie 2012 prin Ordonanţa nr. V/81 din 06 februarie 2012, aprobată pe proprie răspundere de ordonatorul de credită, fără să fi fost acordată viza de control financiar preventiv propriu.
De asemenea, a fost angajată, lichidată, ordonanţată şi plătită suma de 27.288,39 euro, inclusiv TVA reprezentând organizare de şantier, fără ca această cheltuială să fi fost necesară conform caietului de sarcini.
II. Considerentele Înaltei Curţi – instanţa competentă să soluţioneze calea de atac extraordinară exercitată în cauză
1. Asupra motivelor de recurs formulate de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe şi intervenientul Sindicatul Naţional al Funcţionarilor Publici
Potrivit pct. 44 alin. (2) din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, propunerile cu auditorii publici externi care urmează să efectueze controlul vor fi formulate astfel încât să se asigure rotaţia auditorilor publici externi, ei neputând efectua mai mult de două verificări consecutive la aceeaşi entitate.
Norma, astfel cum este alcătuită, reprezintă o măsură de protecţie a auditorilor publici externi, care să asigure rotirea acestora de către cei desemnaţi să efectueze mai mult de două verificări consecutive la aceeaşi entitate.
Norma nu este imperativă, nu este prevăzută sub sancţiunea nulităţii absolute virtuale, ci este o normă de recomandare astfel cum bine a reţinut judecătorul fondului.
Din această perspectivă nu se pune problema rezolvării vreunui conflict dintre norma nouă şi cea veche, deoarece nu este afectată legalitatea actului de control încheiat.
Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că încălcarea normei conduce la anularea actului de control, aceasta este o nulitate relativă, aplicabilă sub condiţia dovedirii vătămării de către partea care o invocă, ceea ce în speţă nu s-a îndeplinit.
Instanţa de fond a respins în mod corect contestaţia formulată împotriva pct. II.8 din încheiere şi nr. II.1 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale unui număr de 3 (trei) persoane numite în funcţii de demnitate publică, peste nivelul indemnizaţiei unice prevăzută în Anexa IX din Legea cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.
Prevederile art. 15 din Legea nr. 495/2004 au fost interpretate în mod greşit de către recurenţi, deoarece cele trei persoane nu au fost delegate, detaşate sau trecute temporar în altă funcţie.
Persoanele în cauză au fost numite în funcţii de demnitate publică, în temeiul Legii nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a altor ministere.
Legea nr. 330/2009 a stabilit expres în Anexa IX cuantumul indemnizaţiei persoanelor care îndeplinesc o funcţie de demnitate publică numită, printre care şi funcţiile de ministru de externe sau secretat de stat în cadrul Ministerului Afacerilor Externe, de unde rezultă că motivul de recurs este nefondat.
Pct. II.9 din încheiere şi Măsura II.2 din decizie cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului cauzat de acordarea în anul 2011 de drepturi salariale nejustificate, prin majorarea cu 15%, potrivit Legii nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice, a cuantumului brut al salariilor de bază din luna octombrie 2010, care depăşesc nivelurile legal stabilite prin încheierea nelegală în baza de calcul a salariilor la data de 01 ianuarie 2011 a sporului pentru cunoaşterea şi utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe probe referitor la utilizarea de către respectivii salariaţi, în exercitarea sarcinilor de serviciu a unei alte limbi decât de circulaţie internaţională a primit o dezlegare neconformă cu principiile şi textele legale aplicabile.
Prin Măsura nr. II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012 s-a concluzionat că la nivelul anului 2011 s-a dispus în mod nelegal includerea în baza de calcul a salariilor a sporului pentru cunoaşterea şi utilizarea uneia sau mai multor limbi străine rare, fără să existe probe referitoare la utilizarea de către respectivii salariaţi în exercitarea sarcinilor lor de serviciu, a unei alte limbi decât cele de circulaţie internaţională.
Prin pct. II.9 din încheierea nr. 140/2012 s-a reţinut că încă din anul 2009, sporul s-a acordat în baza Ordinului emis de Ministerul Afacerilor Externe nr. 772/2009, al cărui conţinut contravine prevederilor Legii nr. 495/2004 şi fără să existe dovada că limba străină cunoscută, pentru care s-a acordat, este utilizată de către beneficiarul sporului.
Prima instanţă şi-a însuşit motivarea pârâtei Curtea de Conturi, opinând că autoritatea executivă a procedat la definirea arbitrară a noţiunilor de limbă străină rară şi limbă străină de circulaţie internaţională, contrar principiilor conform cărora actele administrative sunt adoptate în executarea legii şi cu respectarea principiului legalităţii.
Judecătorul fondului a pronunţat o hotărâre criticabilă cu privire la această chestiune.
În primul rând, Ordinul M.A.E. nr. 772/2009 nu a fost anulat până în prezent şi nici nu s-a constatat nelegalitatea actului pe calea excepţiei de nelegalitate în prezenta cauză.
În al doilea rând, concluzia cu privire la definirea arbitrară a noţiunilor de limbă străină rară şi limbă străină de circulaţie internațională s-a desprins dintr-o apreciere subiectivă a primei instanţe fără să aibă la bază texte legale incidente interne/internaţionale şi cuprinsul actului administrativ emis.
În fine, prima instanţă nu a analizat înscrisurile aflate la dosar, depuse de reclamant în dovedirea utilizării acestor limbi rare de către beneficiarii sporului, înscrisuri ce nu pot fi apreciate global, ci cu referire strictă la fiecare persoană, astfel încât se impune casarea cu trimiterea cauzei spre rejudecarea acestor aspecte.
2. Cu privire la recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României
Motivele de recurs sunt nefondate, suma de 27.288,39 euro reprezintă „taxe, vize, cazare, transport muncitori”, fără de care reamenajarea Consulatului General al României la Shanghai nu putea fi executată.
Mai mult, în caietul de sarcini se menţionează că nu este necesar un proiect de organizare de şantier, ceea ce confirmă cele susţinute de intimata-reclamantă şi nu se poate aprecia că aceste cheltuieli rămân în sarcina ofertantului, cât timp au fost necesare pentru realizarea investiţiei.
3. Faţă de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, se va respinge recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondat.
În temeiul art. 312 alin. (1) teza I şi alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată se va admite recursul formulat de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe şi intervenientul Sindicatul Naţional al Funcţionarilor Publici.
Se va casa în parte sentinţa atacată urmând a se dispune trimiterea cauzei pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 şi Măsura II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012.
Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1344 din 16 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Admite recursul formulat de Ministerul Afacerilor Externe şi de Sindicatul Naţional al Funcţionarilor Publici împotriva aceleiaşi sentinţe.
Casează, în parte, sentinţa atacată şi trimite cauza pentru rejudecarea pct. II.9 din încheierea nr. 140 din 19 noiembrie 2012 şi Măsura II.2 din decizia nr. 22 din 07 septembrie 2012.
Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 iulie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2877/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 3570/2014. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
