ICCJ. Decizia nr. 2779/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2779/2014
Dosar nr. 510/64/2012
Şedinţa publică de la 12 iunie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentința nr. 278/F din 7 decembrie 2012, Curtea de Apel Braşov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis excepţia lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi a României – Autoritatea de audit și a respins acţiunea principală formulată de reclamantul Judeţul Covasna contradictoriu cu parata Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit.
Totodată, Curtea de Apel a admis acţiunea principală formulată de reclamantul Judeţul Covasna în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului și a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 22 februarie 2012 privind contractul de finanţare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX „Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna – Zabala – Imeni - Cătalina – Tg Secuiesc, km 32+000-49+100, jud. Covasna, Axa prioritară 2 „Îmbunătăţirea infrastructurii de transport regionale şi locale„ domeniul de intervenţie 2.
1. „Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane-inclusiv construcţia/reabilitarea şoselelor de centură” şi decizia nr. 43 din 12 aprilie 2012 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva acestei note de constatare.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut în esență următoarele:
Reclamantul Judeţul Covasna în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi Curtea de Conturi a României – Autoritatea de Audit, a solicitat anularea deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 privind soluţionarea contestaţiei şi anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 22 februarie 2012 privind contractul de finanţare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX „ Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna - Zăbala - Imeni - Cătălina - Targu Secuiesc, Km 32+000-49+100, jud. Covasna”, Axa prioritară 2 „ Îmbunătăţirea infrastructurii de transport regionale şi locale”, domeniul de intervenţie 2.1. „ Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane - inclusiv construcţia/reabilitarea şoselelor de centura”, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.
Excepţia lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi a României – Autoritatea de Audit s-a apreciat a fi fondată, întrucât obiectul acţiunii îl constituie anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 22 februarie 2012 şi a deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, raportul juridic administrativ fiind născut între această entitate şi Judeţul Covasna.
Pe fondul cauzei, s-a reținut că potrivit notei, pârâtul a aplicat corecţia financiara în baza pct. 1.12. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu care, pentru aplicarea corecţiei financiare trebuia constatată următoarea abatere: "Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire".
Întrucât legiuitorul în privinţa corecţiei/reducerii financiare reglementează procente diferite, respectiv 2%, 5% sau 10% s-a constatat că, în stabilirea procentului incident, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene este ţinută pe de o parte, de principiul proporţionalităţii, iar, pe de altă parte, de existenţa unei nereguli grave sau cu caracter repetitiv, atunci când aplică corecţia de 10%, în cauză nefiind îndeplinite niciuna dintre cele trei ipoteze.
Relativ la condiţia "obligaţie auxiliară", s-a reţinut că prezintă relevanţă dispoziţiile art. 51 din O.U.G. nr. 34/2006, care arată că, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica anunţul de intenţie nu numai atunci când doreşte să beneficieze de reducerea prevăzută de art. 75 alin. (2) şi art. 89 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci şi atunci când, inter alia, valoarea estimată a contractului de lucrări, cum este cel în baza căruia s-a aplicat corecţia financiară, ce urmează a fi atribuit în următoarele 12 luni, este egală sau mai mare decât echivalentul în RON a 5.000.000 euro, însă în privinţa contractelor de lucrări ce se doresc a fi atribuite, care depăşesc un anumit prag valoric, legiuitorul nu recunoaşte aşa numitul „drept de opţiune", este categoric că, în speţă, „anunţul de intenţie" nu poate avea caracter auxiliar.
Relativ la condiţiile „impactului financiar" şi existenta unei nereguli, alta decât aceea formală, s-a reţinut că natura formală (sau inexistenţa acesteia) se stabileşte tot prin raportare la existenţa sau nu a „prejudiciului", la posibilitatea de a aduce sau nu „un prejudiciu", însă ceea ce a avut în vedere legiuitorul prin sintagma, „potenţial impact financiar", respectiv prejudicierea/posibilitatea prejudicierii bugetului/bugetelor din care sunt acordate fondurile, raportat la reţinerea/constatarea din nota potrivit căreia se poate aprecia impactul cerinţa instituită la pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu este îndeplinită în cauză.
Relativ la gravitatea neregulii şi caracterul repetitiv, întrucât legiuitorul prevede aplicarea unor corecţii/reduceri financiare diferenţiate (2%, 5%, 10%), s-a apreciat că raţiunea acestei diferenţieri este dată de necesitatea respectării principiului proporţionalităţii, pe care legiuitorul l-a avut în vedere în emiterea O.U.G. nr. 66/2011 şi de care este ţinută orice acţiune exercitată în temeiul acestei ordonanţe.
Prin urmare, s-a constatat că această corecţie în procent de 10% se aplică numai în cazul constatării unei nereguli deosebit de grave sau, în ipoteza unei nereguli mai puţin grave, dacă neregula constatată are caracter repetitiv, condiţii care, în cauză, nu sunt îndeplinite, astfel cum reiese din analiza reţinerii or/constatărilor consemnate prin notă.
Nefiind îndeplinită condiţia instituită de legiuitor pentru a putea aprecia justificarea aplicării corecţiei financiare în procent de 10% şi cum aceasta nu poate fi „diminuată" în această fază, este categoric că nota se impune a fi anulată.
În concluzie, reclamantul era ţinut de obligaţia publicării anunţului de intenţie, întrucât legiuitorul „obliga" la publicarea anunţului de intenţie, neputându-se retine existenta unei „obligaţii auxiliare", deoarece nu suntem în prezenta unei „obligaţii subsecvente", mai puţin importante, lăsată la latitudinea autorităţii contractante; „fapta constatată nu a produs vreun impact financiar; „fapta constatată are caracter formal.
Cât priveşte cuantumul corecţiei financiare aplicate, respectiv 10% din valoarea contractului, acesta este maximum prevăzut de legiuitor, condiţionat, în ipoteza întrunirii tuturor cerinţelor instituite, de gravitatea faptei ori de caracterul repetitiv şi întrucât, nu s-a probat că a îngrădit accesul la procedură şi nici dovedit că a mai săvârşit nereguli, se constată că, în fapt, este o măsură excesivă, cu neobservarea principiului proporţionalităţii, care guvernează O.U.G. nr. 66/2011, de care este ţinută activitatea de verificare, astfel cum prevede în mod expres art. 17 din aceeaşi ordonanţă.
De asemenea, pentru a se retine nesocotirea principiului transparentei, ar fi trebuit ca pârâtul să facă dovada că subscrisul a restricţionat accesul la procedură, or, atâta vreme cât (i) interesul a fost exprimat de nu mai puţin de 19 operatori economici, iar (ii) la procedură au participat 2 ofertanţi este categoric că motivul invocat în aplicarea corecţiei şi temeiul de drept reţinut în aplicarea corecţiei nu subzistă.
Totodată, d eşi nu se arată în ce constă neconformitatea consemnării la nivelul codurilor CPV numai a codului mare, în cadrul căruia este subsumat codul 45221100-3 - lucrări de construcţii pentru poduri sau analogul acestuia, respectiv 45221110-6 - lucrări de construcţii pentru poduri, reţinem că, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, „Contractul de lucrări este acel contract de achiziţie publică care are că obiect: a) fie execuţia de lucrări legate de una dintre activităţile cuprinse în anexa 1 sau execuţia unei construcţii, b) fie atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări legate de una dintre activităţile cuprinse în anexa 1 sau atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii, c) fie realizarea prin orice mijloace a unei construcţii care corespunde necesitaţii şi obiectivelor autorităţii contractante, în măsura în care acestea nu corespund prevederilor lit. a) şi b). În sensul prevederilor alin. (1), prin construcţie se înţelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii de clădiri sau lucrări de geniu civil, destinat să îndeplinească prin el însuşi o funcţie tehnică sau economică".
De asemenea, pentru a putea retine necesitatea completării atât a obiectului principal, cât şi a obiectului suplimentar, ar fi trebuit că obiectul achiziţiei organizate de subscrisul să fie unul complex, compus. Or, obiectul achiziţiei organizate de subscrisul l-a constituit strict „reabilitare drum judeţean". întrucât „reabilitarea drumului judeţean" cuprinde, în chiar noţiunea sa, inclusiv reabilitarea podurilor, orice „imputare" a neconsemnării (şi) codului de reparare a podurilor este, dacă ne putem permite a face o astfel de asociere, un „pleonasm".
Prin urmare, achiziţia nu are şi nu poate avea decât un obiect principal, reprezentat de lucrările de reparare a drumurilor, lucrări care cuprind inclusiv cele privind repararea podurilor.
Nu s-a putut retine că reclamantul a încălcat obligaţia care-mi incumbă, mai cu seamă că nu s-a făcut dovada încălcării principiului transparenţei, respectiv împiedicarea în participarea la procedură, ci, dimpotrivă.
De altfel, reţinând şi existenţa formularului standardizat, s-a constatat, în principal, că secţiunea care reglementează obiectul principal conferă posibilitatea completării unui singur cod CPV, iar, subsidiar, că secţiunea destinată obiectului suplimentar, care cuprinde, într-adevăr, mai multe rubrici, nu putea fi completată atât timp cât obiectul achiziţiei nu era însoţit de un obiect suplimentar.
Cât priveşte „reţinerile" privind ne-precizarea în anunţul de intenţie a „datei prevăzute pentru începerea lucrărilor, a duratei contractului, a procedurii de atribuire aplicate, a criteriilor de atribuire şi a condiţiilor de participare", s-a reţinut, în primul rând, că reclamantul, la data transmiterii anunţului de intenţie, nu le-a cunoscut, nu avea cum să le cunoască (serviciul în această privinţă fiind externalizat) şi nici nu s-a constatat/dovedit contrariul (condiţie de aplicare a corecţiei financiare).
În fine, s-a apreciat ca reţinerea relativă la faptul „ne-precizării" în Anunţul de intenţie publicat în SEAP şi JOUE a cerinţelor referite nu subzistă în aplicarea corecţiei financiare, atât pentru că motivul reţinut de pârât nu poate fi nicicum subscris pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi pentru faptul că aceste informaţii fie nu erau cunoscute la momentul transmiterii Anunţului de intenţie în vederea publicării în SEAP şi JOUE, fie nu puteau fi consemnate, practic, la nivelul anunţului, pentru simplul motiv că emitentul (legiuitorul) nu afectează vreo secţiune cu această destinaţie/cu destinaţia pretinsă de pârât.
Împotriva sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Turismului) criticând sentinţa pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Astfel, prin criticile formulate recurentul-pârât a susținut că în mod greşit instanța de fond a admis atât acţiunea promovată de către UATJ Covasna, reţinând, în acest sens, că nu a fost relevat vreun prejudiciu ori vreun potenţial prejudiciu bugetului de stat din care este subvenţionat contractul deşi fapta ar putea fi apreciată ca sancţionabilă cu 2% şi 5% cât şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi a României care prin intermediul Autorităţii de Audit a emis Raportul de audit de operaţiuni pentru POR din 22 decembrie 2011.
Referitor la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi a României recurentul-pârât a susţinut că instanţa de fond a făcut, în cauză, o greşită aplicare a principiului disponibilităţii, precum şi a dispoziţiilor art. 161, respectiv a art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, fără a ţine cont de faptul că actul de control s-a desfăşurat, în temeiul art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a dispoziţiilor art. 511 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Curţii de Conturi nr. 130/2010, (în continuare Regulamentul) în baza raportului de audit al Autorităţii de Audit, ca act principal, actul administrativ astfel, emis şi contestat în cauză având caracter de act subsecvent, în virtutea principiului de drept accesorium sequitur principale.
A mai susţinut recurentul-pârât că participarea procesuală, în litigiu, a Curţii de Conturi a României se impunea, datorită specificului obligaţiilor impuse de legea specială, fiind evident că efectele juridice ale hotărârii judecătoreşti, prin care se soluţionează irevocabil acţiunea reclamantei, se răsfrâng şi asupra actului administrativ principal pe care se întemeiază actul administrativ subsecvent emis ulterior controlului.
Prin criticile formulate pe fondul cauzei recurentul-pârât a susţinut că aşa-zisa lipsă a prejudiciului cauzat prin fapta/faptele intimatului-reclamant este nefondată în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu constând în suma plătită necuvenit.
În acest sens se susţine că în speţă, neregula, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului UE, constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurilor de atribuire a principiului tratamentului egal. Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Se mai susţine că abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli, prin prisma dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007. Potrivit dispoziţiilor art. 28 din acelaşi act normativ, valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de faţă cu 10%, şi respectiv 25%.
În fine, mai arată recurentul-pârât că contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect şi o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.
Prin întâmpinarea formulată intimatul-reclamant Judeţul Covasna a solicitat înlăturarea ambelor motive de recurs invocate de recurentul-pârât, în considerarea următoarelor apărări.
Cu privire la greşita admitere a excepţiei lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi - Autoritatea de Audit, s-a susţinut că formularea unei astfel de critici este atât inadmisibilă câtă vreme recurentul-pârât a înţeles să invoce o atare apărare direct în calea de atac a recursului, cât şi lipsită de interes, fiindcă introducerea/neintroducerea în cauză a Curţii de Conturi nu are cum influenţa soluţia pe fondul cauzei şi nici înlătura răspunderea recurentului-pârât, câtă vreme legiuitorul a impus în sarcina sa o obligaţie de diligenţă, constând tocmai în efectuarea propriei verificări şi constatări, recurentul-pârât fiind într-o vădită eroare, întrucât dispoziţiile legale în materie, nu-i recunosc dreptul de a-şi însuşi de plano cele consemnate în actul de control al Autorităţii de Audit, ci dimpotrivă prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, îi recunosc dreptul de cenzură ulterioară, ceea ce evident el nu a făcut.
Cu privire la motivul de recurs formulat pe fondul cauzei intimatul-reclamant a susţinut că în condiţiile în care noţiunea de prejudiciu nu este definită nici de norma naţională, O.U.G. nr. 66/2011, şi nici de norma europeană, la care face trimitere norma naţională, Regulamentul nr. 1083/2006, devin incidente dispoziţiile C. civ. care impun obligativitatea dovedirii lui, chiar şi în ipoteza dovedirii neexecutării obligaţiei.
Astfel, se susţine că unul din elementele constitutive ale neregulii/una din cerinţele cumulative necesare existenţei neregulii este prejudiciul, care trebuie dovedit, potrivit noului C. civ., în considerarea definiţiei atribuite de legiuitor expresiei neregulă şi a efectelor de ansamblu pe care dispoziţiile 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 le produce asupra modului de interpretare şi aplicare a actului normativ.
Mai arată intimatul-reclamant că în cauza de faţă, nu suntem în prezenţa unei nereguli, deoarece nu s-a dovedit că fapta imputată a afectat în vreun fel procedura, ori după caz, a împiedicat operatorii economici interesaţi în a participa la proceduri, ci dimpotrivă. Principiul transparenţei, motiv care a stat la baza aplicării corecţiei, a fost cu prisosinţă respectat de vreme ce interesul pentru procedură a fost manifestat de 19 operatori economici, din care doi au înţeles să şi oferteze.
În fine, mai susţine intimatul-reclamant că pe fond s-a sancţionat ceva ce practic şi legal nu putea fi consemnat în anunţul de intenţie, câtă vreme la data publicării anunţului de intenţie nu erau cunoscute aspecte care înlătură răspunderea în accepţiunea legiuitorului naţional, cum sunt informaţiile relative la data prevăzută pentru începerea procedurilor de atribuire, la durata contractului, la procedura de atribuire aplicată, la criteriile de atribuire a contractului şi la condiţiile de participare precum şi ceva ce nu-şi găsea efectiv locul în formularul standardizat, cum sunt informaţiile relative la CPV şi la durata contractului.
Prin întâmpinarea formulată intimata Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea în parte a recursului formulat, în sensul admiterii căii de atac doar în ceea ce priveşte fondul cauzei, cu consecinţa respingerii cererii în anulare a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, şi respingerea recursului privind excepţia lipsei calităţii procesual pasive.
Astfel, se susţine că admiterea excepţiei lipsei calităţii procesual pasive nu presupune nesocotirea de către instanţa de fond a principiului disponibilităţii, la soluţionarea cauzei avându-se în vedere faptul că obiectul acţiunii îl constituie anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 22 februarie 2012 şi a deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012, ambele emise de recurentul-pârât. Aşadar măsurile contestate nu au fost dispuse de autoritatea de audit ci au fost stabilite ulterior efectuării auditului, de către recurentul-pârât şi au avut la bază propriile constatări ale entităţii auditate rezultate în urma verificării tuturor aspectelor de nelegalitate, constatări care se regăsesc în nota de constatare contestată.
Mai arată intimata că în motivarea hotărârii, instanţa de judecată, corect a reţinut faptul că raportul de audit nu are valoarea unui act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, în condiţiile în care în raportul Autorităţii de Audit au fost consemnate numai constatări şi recomandări, nefiind dispuse măsuri specifice unui act administrativ.
Mai susţine intimata că în mod greşit recurentul-pârât şi-a întemeiat cererea de introducere în cauză a Autorităţii de Audit în baza art. 161 din Legea nr. 554/2004, fără a avea în vedere că în speţa dedusă judecăţii există o normă cu caracter special care se aplică cu prioritate, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, prin care a fost prevăzută întreaga responsabilitate privind modul de gestionare a fondurilor europene în sarcina autorităţii competente în gestionarea acestora.
Înalta Curte examinând sentinţa atacată în limita criticilor recurentului-pârât, circumscrise motivului de nelegalitate reglementat prin art. 304 pct. 9 C. proc. civ., văzând apărările ambilor intimaţi şi ţinând cont de înscrisurile aflate la dosarul cauzei precum şi de dispoziţiile legale incidente, constată că nu subzistă în litigiu motive de nelegalitate de natură a atrage fie casarea, fie modificarea hotărârii atacate, după cum se va arăta în continuare.
Astfel, Înalta Curte constată că obiectul cererii deduse judecăţii îl reprezintă anularea deciziei nr. 43 din 12 aprilie 2012 prin care Comisia de soluţionare a contestaţiei, numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale şi Turismului nr. 653 din 04 aprilie 2012 a respins ca nefondată contestaţia formulată de intimatul-reclamant, precum şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 22 februarie 2012 privind contractul de finanţare din 08 octombrie 2009, cod SMIS nr. XX Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna - Yăbala – Imeni - Cătălina – Târgu Secuiesc, KM32+000–49+100, judeţul Covasna, ambele emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.
Nota de constatare din 22 februarie 2012 a fost întocmită de către echipa de control din cadrul Direcţiei Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului pe baza raportul de audit final al Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României din 22 decembrie 2011 care cuprindea constatări/semnalări a unor deficienţe cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, în raport de entitatea auditată, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului prin AM-POR, raportul de audit fiind opozabil numai acestuia.
Totodată, Înalta Curte constată că atât la emiterea notei de constatare cât şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, contestate în prezenta cauză, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, s-a limitat la preluarea integrală a constatările şi recomandările Autorităţii de audit, fără a efectua propriile verificări/constatări cel puţin prin prisma argumentelor exhaustiv prezentate prin contestaţia administrativă formulată de intimatul-reclamant.
În acest context, Înalta Curte constată în principal că nu se impune reformarea hotărârii instanţei de fond prin prisma criticii referitoare la greşita respingere a excepţiei lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi a României, reţinând, în raport de obiectul acţiunii, că părţile raportului juridic administrativ dedus judecăţii sunt Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, ca emitent al celor două acte administrative contestate în cauză şi Judeţul Covasna, în sarcina căruia s-au stabilit obligaţiile financiare.
Faptul că la baza emiterii celor două acte contestate a stat un raport de audit emis de o structură din cadrul Curţii de Conturi a României nu poate conduce la lărgirea cadrului procesual în sensul solicitat de recurentul-pârât care, se află într-o vădită eroare atât cu privire la obligaţiile ce-i incumbă, în calitate de entitate competentă în gestionarea fondurilor europene, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, cu accent pe implementarea unui sistem de control intern, de control preventiv, şi de identificare şi gestionare a riscurilor, precum şi a exercitării activităţii de audit intern, cât şi cu privire la efectele juridice ale rapoartelor de audit întocmite, de Autoritatea de audit, care potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 şi pct. 487 din Regulament are competenţa să emită doar recomandări, nu şi măsuri pentru înlăturarea deficienţelor constatate.
Împrejurarea că recurentul-pârât, dând o interpretare greşită dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, nu a desfăşurat propria activitate de constatare a neregulilor, în conformitate cu dispoziţiile art. 20 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 ci a emis actul sancţionator în urma însuşirii integrale a constatărilor/recomandărilor autorităţii de audit nu poate conduce la convertirea raportului de audit într-un act administrativ, în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 cum în mod greşit se susţine prin cererea de recurs.
Aşadar, este indiscutabil că între raportul de audit emis de Structura de Audit al Curţii de Conturi a României, în conţinutul căruia se regăsesc doar constatări şi recomandări cu implicaţii financiare şi nota de constatare emisă de recurentul-pârât care conţine măsuri/obligaţii financiare stabilite în sarcina intimatului-reclamant nu există o legătură de subordonare de natură a atrage incidenţa principiul accesorium sequitur principale, cum încearcă, în mod neconvingător, să acrediteze ideea recurentul-pârât, trecând cu uşurinţă peste dispoziţiile art. 2 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.
Totodată, admiterea excepţiei lipsei calităţii procesual pasive a Curţii de Conturi a României nu este de natură a aduce atingere nici principiului disponibilităţii, care neavând un caracter absolut nu poate fi înţeles în sensul că este permisă lărgirea cadrului procesual la cererea uneia dintre părţi fără cenzura instanţei realizată prin prisma condiţiilor impuse de legiuitor pentru a fi parte în proces, cum în mod greşit susţine recurentul-pârât.
Sunt străine cauzei dispoziţiile tezei I a art. 161 din Legea nr. 554/2004, invocate de recurentul-pârât în susţinerea cererii de introducere în cauză a Curţii de Conturi a României, în condiţiile în teza indicată prevede posibilitatea de introducere în cauză la cerere, numai a organismelor sociale interesate, în a căror sferă nu se încadrează respectiva instituţie publică, iar nu şi a altor subiecte de drept, întrucât în privinţa acestora introducerea în cauză trebuie să fie din oficiu, sub condiţia punerii în discuţia părţilor, potrivit tezei a II-a a art. 161.
Cu privire la criticile formulate pe fondul cauzei, Înalta Curte constată, în prealabil, că în condiţiile în care prin cererea de recurs, recurentul-pârât reiterează în parte aspectele invocate în faţa instanţei de fond, cărora li s-a răspuns în mod corect şi detaliat prin considerentele hotărârii recurate, nu se mai impune o reluare a argumentelor expuse de judecătorul fondului, şi însuşite în totalitate de instanţa de control judiciar.
Totodată, nu vor fi analizate nici argumentele expuse în susţinerea legalităţii actelor contestate prin întâmpinarea formulată de intimata Curtea de Conturi a României faţă de lipsa calităţii procesuale pasive a acesteia.
Astfel, Înalta Curte constată că prin nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare contestată s-a reţinut în sarcina intimatului-reclamant ca şi neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în încheierea contractului de execuţie lucrări din 22 februarie 2011, încălcarea principiului transparenţei prin reducerea termenului de primire a ofertelor prevăzut de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de la 52 zile la 36 de zile deşi nu au fost îndeplinite condiţiile prevăzute de Directiva 2004/18/CE la art. 38 alin. (4).
În concret, în motivarea neregulii în raport de care s-a aplicat corecţia financiară s-a reţinut că autoritatea contractantă a trimis anunţul de intenţie din 11 noiembrie 2009 care însă nu conţine toate informaţiile prevăzute pentru anunţul de participare pentru a putea beneficia de reducerea termenului de la 52 de zile la 36 de zile.
Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a constatat nelegalitatea actelor contestate prin prisma greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi respectiv a prevederilor subpct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi a nesocotirii, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 a principiului proporţionalităţii, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din acelaşi act normativ, aşa încât nu va primi nici criticile referitoare la încălcarea principiului transparenţei prevăzut de dispoziţiile art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, cum în mod judicios a constatat şi instanţa de fond categoriile de informaţii constatate ca fiind neprevăzute în anunţul de intenţie, respectiv neconsemnarea tuturor codurile CPV, în condiţiile în care lucrările contractate fac parte din aceeaşi diviziune (lucrări de construcţii) şi grupă (lucrări de construcţii complet sau parţiale şi lucrări publice), văzând şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 43/1997, reducerea duratei de execuţie a contractului (în anunţul de intenţie este de 24 de luni, iar în anunţul de participare de 10 luni), neconsemnarea datei prevăzute pentru începerea procedurilor de atribuire/a procedurii de atribuire aplicată/a criteriilor de atribuire a contractului, în condiţiile în care parte din respectivele informaţii nu erau cunoscute la data transmiterii spre publicare a anunţului [condiţie impusă atât prin dispoziţiile art. 38 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE cât şi prin art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006], nu au fost de natură a afecta informarea corectă a celor interesaţi şi implicit restricţionarea accesului la procedura în legătură cu atribuirea lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de execuţie lucrări din 22 februarie 2011.
Aşadar, este neconvingătoare susţinerea recurentului-pârât în sensul că lipsa unor informaţii din cuprinsul anunţului de intenţie a împiedicat operatorii interesaţi în a participa la procedură, în condiţiile în care cu privire la respectiva procedură şi-au exprimat interesul nu mai puţin de 19 operatori economici, din care doi au şi participat, aspect reţinut, de altfel, şi de recurentul-pârât în conţinutul actele contestate.
Totodată, cum de esenţa constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene precum şi cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenţei unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, recurentul-pârât fiind în eroare şi cu privire la conţinutul noţiunii de abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată de autoritatea recurentă, prin actele contestate în prezenta cauză, în mod corect instanţa de fond - raportat şi la reţinerea din nota de constatare potrivit căreia nu se poate aprecia impactul pe care l-a avut reducerea nelegală a termenului de depunere a ofertelor asupra procesului de achiziție publică, respectiv asupra posibilității de depunere a ofertelor de către operatorii economici care operează în statele membre - a apreciat că cerinţa impusă la subpct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la existenţa unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecţiei financiare contestate în prezenta cauză.
Având în vedere toate considerentele expuse, se va dispune, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. din 1865, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței nr. 278/F din data de 7 decembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Turismului) împotriva sentinţei nr. 278/F din 7 decembrie 2012 a Curții de Apel Braşov, secția contencios administrativ și fiscal ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 iunie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2769/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 2836/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
