ICCJ. Decizia nr. 4353/2014. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4353/2014
Dosar nr. 6420/2/2011
Şedinţa publică de la 18 noiembrie 2014
Asupra recursului de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC N.S. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., anularea Deciziei din 29 aprilie 2011, emisă de pârâtă, prin care a fost soluţionată contestaţia sa; anularea Procesului-verbal de constatare nr. P2 încheiat la data de 2 martie 2011 de A.P.D.R.P. prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit de 864.250 RON, reprezentând cheltuieli aferente proiectului "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., jud. Neamţ", declarate neeligibile.
În motivarea acţiunii sale, reclamanta a arătat că, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat între reclamantă, în calitate de beneficiar, şi pârâta A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă, Contractul-cadru de finanţare nr. C1 din 30 octombrie 2006, având ca obiect acordarea unui ajutor financiar nerambursabil în condiţiile Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală - SAPARD, pentru punerea în aplicare a proiectului intitulat "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., jud. Neamţ".
Valoarea totală eligibila a proiectului era de 1.728.500 RON, din care 864.250 RON reprezenta finanţarea nerambursabilă acordată de A.P.D.R.P., obiectivul fiind realizarea unei linii tehnologice moderne pentru gaterarea buştenilor, precum şi a unei instalaţii de brichetare a deşeurilor rezultate din prelucrarea primară a lemnului.
Anterior încheierii contractului de finanţare, dosarul cererii de finanţare, împreună cu anexele acestuia, au fost supuse verificării şi evaluării A.P.D.R.P., fiind întocmită fişa de verificare a conformităţii, semnată de un expert din cadrul Serviciului evaluare, contractare şi achiziţii al A.P.D.R.P. Ca atare, anterior încheierii contractului, autoritatea contractantă a stabilit că sunt întrunite condiţiile pentru acordarea finanţării nerambursabile. În măsura în care aceste condiţii nu ar fi fost întrunite, nu s-ar fi încheiat contractul de finanţare.
La data de 18 septembrie 2007 i s-a comunicat de către pârâta A.P.D.R.P., "Notificarea beneficiarului asupra plăţilor efectuate", prin care i s-a adus la cunoştinţă că în cadrul Contractului C1 din 30 octombrie 2006, în urma verificărilor dosarelor cererilor de plată prezentate, au fost decontate ca eligibile cheltuieli în cuantum total de 864.250,00 RON,
De asemenea, modul de implementare al proiectului şi eligibilitatea plăţilor efectuate au făcut la data de 21 noiembrie 2008 obiectul verificării A.P.D.R.P. - Direcţia Control şi Antifraudă, fiind încheiat Procesul-verbal nr. P1 din 21 noiembrie 2008.
În ceea ce priveşte eligibilitatea plăţilor, prin acest act de control s-a stabilit de către inspectorii A.P.D.R.P., în urma verificărilor, că "Beneficiarul deţine dosarele complete ale procedurilor de achiziţie organizate şi nu s-au constatat nereguli în cadrul acestor proceduri".
Deşi eligibilitatea cheltuielilor a fost stabilită de pârâta A.P.D.R.P., atât în cursul verificărilor ante/ulterior încheierii contractului de finanţare, cât şi prin controlul efectuat în anul 2008, la data de 9 martie 2011 i s-a comunicat de către A.P.D.R.P. Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit de 864.250 RON, reprezentând cheltuieli aferente proiectului "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., jud. Neamţ", declarate neeligibile.
Împotriva Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 reclamanta a formulat contestaţie în condiţiile art. 205 şi urm. din O.G. 92/2003 privind C. proc. fisc. coroborat cu art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, contestaţie ce a fost înregistrată la pârâta A.P.D.R.P. în 8 aprilie 2011.
Prin Decizia din 29 aprilie 2011, pârâta A.P.D.R.P. a respins contestaţia împotriva Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011, respingând în integralitate argumentele reclamantei.
Reclamanta a invocat o serie de critici de nelegalitate a actelor administrative a căror anulare o solicită.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 1 septembrie 2011, pârâta A.P.D.R.P. a solicitat respingerea cererii de anulare a actelor administrative reprezentate de Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 şi de Decizia din 29 aprilie 2011 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor, precum şi de suspendare a acestor acte administrative, ca neîntemeiate.
Prin Sentinţa nr. 700 din 1 februarie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta SC N.S. SA, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P.
Totodată, a respins cererea de suspendare ca nefondată.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond, analizând punctual motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, a reţinut următoarele:
În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a art. 9 alin. (1) C. proc. fisc., privind dreptul de a fi ascultat, prima instanţă a reţinut că, în speţă, neregulile au fost identificate de D.L.A.F., în cooperare cu O.L.A.F., iar nu nemijlocit de către pârâta A.P.D.R.P. Or, într-o atare situaţie, sunt incidente prevederile art. 8 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.
Astfel, dreptul reclamantei de a formula observaţii, care se înscrie în sfera dreptului său de a fi ascultată, este operant în etapa verificării şi constatării neregulilor, care, în speţă, s-au realizat de către D.L.A.F., iar nu de pârâtă.
Or, după cum reiese din Nota de control nr. N2 din 13 decembrie 2010, privind proiectul "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., judeţul Neamţ", domnul H.V., responsabil legal al proiectului din partea reclamantei, a expus echipei de control punctul său de vedere cu privire la cele constatate.
Prin urmare, a reţinut instanţa, că dreptul reclamantei de a furniza explicaţii în etapa de verificare şi constatare a neregulilor a fost respectat.
Cât priveşte critica reclamantei ce vizează faptul că nu s-a avut în vedere la soluţionarea contestaţiei că Procesul-verbal nr. P2 din 2 martie 2011 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare precum şi a fondurilor de cofinanţare utilizate necorespunzător, din lecturarea procesului-verbal în discuţie, Curtea a observat că acesta cuprinde atât temeiul de drept al verificării, cât şi, în cap. 7, "Prevederile legale şi contractuale încălcate", care se constituie în temeiuri de drept ale statuărilor pârâtei în ce priveşte rezultatele verificărilor.
Împrejurarea că reclamanta consideră temeiurile de drept invocate de pârâtă fie ca neîndestulătoare, fie ca neacoperind obligaţia beneficiarului de a suporta sumele declarate neeligibile, constituie un aspect de temeinicie a procesului-verbal, nesubsumându-se aspectului formal al nemenţionării temeiului de drept.
De asemenea, în ce priveşte contextul producerii pretinselor nereguli, instanţa de fond a apreciat ca vădit nereală o atare susţinere, în cuprinsul cap. 5 "Prezentarea aspectelor verificate", respectiv cap. 6 "Prezentarea aspectelor constatate" şi cap. 8 "Concluziile verificării", regăsindu-se pe larg contextul în care invocatele nereguli s-au produs.
Referitor la susţinerea reclamantei că faptele care i-au fost imputate nu reprezintă nereguli, în sensul în care această noţiune este definită de H.G. nr. 1306/2007, precum şi de contractul de finanţare, prima instanţă a constatat că, astfel cum reiese din dispoziţiile art. 2 lit. a) şi b) din O.G. nr. 79/2003, sfera de cuprindere a neregulii în accepţiunea O.G. nr. 79/2003 este mult mai largă, acoperind nu doar nerespectarea prevederilor legale aplicabile (nota bene, prevederi legale în sens larg, incluzând şi reglementările secundare şi terţiare), dar şi nerespectarea ansamblului principiilor şi a tuturor regulilor procedurale şi metodologice aplicabile procedurii de finanţare.
În această ordine de idei, prima instanţă a reţinut ca neconcludente aprecierile reclamantei în sensul că procedurile de achiziţii în vederea desemnării beneficiarilor privaţi s-au derulat anterior încheierii contractului de finanţare.
Mai mult, ceea ce omite a observa reclamanta este că vicierea acestor proceduri de desemnare a beneficiarilor privaţi grevează în mod firesc şi încheierea contractului şi, finalmente, aspectul care interesează, caracterul eligibil al cheltuielilor.
Odată circumscrisă, în raport de textele legale mai sus redate, sfera noţiunii de neregulă, Curtea a constatat că anexa IV la contractul de finanţare, intitulată "Instrucţiuni de plată", nu este singura care reglementează cerinţele pentru efectuarea plăţilor aferente proiectului, aceasta completându-se cu "Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai programului SAPARD", care se regăsesc în "Ghidul solicitantului", şi fac parte integrantă din contract.
Dincolo de existenţa acestor instrucţiuni în ghidul solicitantului, reclamanta a fost notificată şi expressis verbis cu privire la împrejurarea că "achiziţiile trebuie să se efectueze în conformitate cu instrucţiunile pentru achiziţii pentru beneficiarii privaţi, publicate în Ghidul solicitantului, disponibile pe site-ul agenţiei şi la sediul centrului regional de care aparţineţi", notificare transmisă reclamantei anterior semnării contractului de finanţare.
Prin urmare, judecătorul fondului a procedat la analizarea modului în care reclamanta a respectat, cu ocazia adjudecării contractelor de achiziţii a liniei de debitat buşteni, respectiv a instalaţiei de brichetat deşeuri din exploatarea primară a lemnului, prelucrarea în cadrul proiectului finanţate prin Programul SAPARD pentru măsura 3.5 "Silvicultura" pentru beneficiarii privaţi, proiectul "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului - utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., judeţul Neamţ".
Având în vedere prevederile din Capitolul II "Conformitatea dosarului de achiziţii", care, la punctul 3, arată că "instrucţiunile pentru ofertanţi, ataşate la invitaţia de participare la licitaţie, trebuie să conţină un minim de informaţii necesare pentru întocmirea corectă a ofertelor, respectiv criteriile de eligibilitate, criteriile de selecţie, documentele de furnizat de către ofertanţi, faptul că cheltuielile pentru întocmirea ofertei şi pentru organizarea licitaţiei nu sunt eligibile prin programul SAPARD, dacă se organizează sau nu o inspecţie pe teren, limba de redactare a ofertelor, conţinutul şi prezentarea ofertei, perioada de valabilitate a ofertelor, garanţii de participare, informaţii suplimentarea referitoare la oferte, evaluarea şi selecţia ofertelor, corectarea erorilor aritmetice la oferta financiară, notificarea ofertanţilor după finalizarea selecţiei de oferte, semnarea contractului şi garanţia de bună execuţie, începerea lucrărilor, clauzele etice, modalităţi de recurs (contestaţii) etc.", instanţa de fond a constatat că în documentaţia justificativă depusă de ea nu s-au regăsit aceste informaţii care ar fi trebuit furnizate operatorilor economici, potenţiali ofertanţi, cărora le-au fost adresate cereri de oferte, astfel cum reiese din copia dosarului de achiziţie.
De asemenea, în capitolul V "Eligibilitatea contractorilor şi contractelor", sunt reglementate "Prevederile care guvernează pe cei care pot participa la selecţia de oferte pentru adjudecarea de contracte", statuându-se, printre altele şi regula privind naţionalitatea şi originea.
Astfel, în oferta sa, ofertantul trebuie să menţioneze originea achiziţiilor. Furnizorii trebuie să prezinte autorităţii contractante certificatul de origine, când aduc bunurile în ţara beneficiară sau când recepţionează provizoriu bunurile respective.
Certificatele de origine trebuie eliberate de autorităţile competente ale furnizorilor din ţara respectivă şi să fie conforme cu acordurile internaţionale la care ţara respectivă este semnatară.
Beneficiarul Programului SAPARD trebuie să verifice certificatul de origine.
În acelaşi capitol, la motivele de excludere a participării la contractele de achiziţii, se prevede că "Persoanele fizice şi juridice care nu sunt îndreptăţite să participe la licitaţiile organizate pentru proiecte SAPARD sau să nu li se acorde contracte sunt cele care:
(...)
e.) nu şi-au îndeplinit obligaţiile privind plata taxelor şi impozitelor conform prevederilor legale ale ţării unde îşi au sediul;
f.) nu şi-au îndeplinit obligaţiile privind plata contribuţiei la bugetul asigurărilor sociale în concordanţă cu prevederile legale ale ţării în care îşi au sediul".
Instanţa de fond a observat că, contractul de achiziţie a instalaţiei de debit buşteni a fost atribuit SC M. SRL Iaşi, societate care, la data depunerii ofertei, 29 septembrie 2006, înregistra obligaţii de plată la bugetul de stat în sumă de 11.550 RON, din care 7.590 RON debit principal, iar 3.960 RON dobânzi şi penalităţi de întârziere, iar la data încheierii contractului, 6 octombrie 2006, înregistra aceleaşi obligaţii de plată menţionate mai sus.
De asemenea, contractul de achiziţie a instalaţiei de brichetat deşeuri din exploatarea şi prelucrarea primară a lemnului a fost atribuit SC N.S.D.I. SRL, societate care, la data depunerii ofertei, 30 septembrie 2006, înregistra obligaţii de plată la bugetul de stat în sumă de 81.154 RON, iar la data încheierii contractului, 6 octombrie 2006, înregistra aceleaşi obligaţii de plată menţionate mai sus.
Prin urmare, a reţinut Curtea că cele două contracte au fost atribuite de către reclamantă cu nesocotirea prevederilor mai sus-menţionate, unor ofertanţi neeligibili, care se încadrau în motivul de excludere a participării la contractele de achiziţii menţionat la pct. 16 lit. e) - f).
De altfel, a subliniat judecătorul fondului, că nu doar că reclamanta nu a adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi criteriile de eligibilitate şi selecţie, dar astfel de cerinţe nici măcar nu au fost analizate de comisia constituită la nivelul societăţii reclamante, nefiind nici măcar pomenite în procesul-verbal al acesteia, iar documente care să probeze întrunirea sau nu a acestor cerinţe (certificate de atestare fiscală) nu se regăsesc nicăieri în dosarul de achiziţie.
Informaţiile privind existenţa acestor debite în sarcina celor doi adjudecatori ai contractelor au fost obţinute la solicitarea D.L.A.F., potrivit adresei din 25 noiembrie 2009 a D.G.F.P. Iaşi, respectiv din 26 noiembrie 2009 a D.G.F.P. Neamţ.
Curtea a subliniat că nerespectarea de către reclamantă a prevederilor Capitolului II "Conformitatea dosarului" de achiziţii privind instituirea şi solicitarea, în consecinţă, de documente probante, a unor criterii de calificare şi selecţie, în contradicţie vădită cu obligaţiile instituite prin Ghidul solicitantului, a grevat finalmente inclusiv posibilitatea de verificare a cerinţei privind depunerea a celor puţin 3 oferte conforme pentru linia de debitat buşteni.
Or, pentru a verifica îndeplinirea acestei cerinţe pentru eligibilitatea costurilor cu achiziţionarea liniei de debitat buşteni, a depunerii de oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori, în raport de definiţia dată de Ghid ofertei conforme, se impunea în mod necesar respectarea criteriilor de eligibilitate prevăzute în capitolul V.
În condiţiile în care astfel de cerinţe de eligibilitate nu au fost impuse şi verificate, beneficiarul privat al finanţării, reclamanta, nu era în măsură nici a stabili dacă au fost depuse oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori.
În fine, s-a apreciat că din cele şase oferte, patru sunt fie neautentice, fie dovedesc un conflict de interese între ofertanţi, astfel că în lipsa documentelor de calificare şi selecţie impuse prin capitolul I al ghidului, pentru a proba cerinţele de eligibilitate din capitolul V al Ghidului este imposibil a se determina şi întrunirea cerinţei privind depunerea de oferte conforme din partea a cel puţin 3 furnizori.
În asigurarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal între potenţialii ofertanţi, respectiv al acordării contractului ofertantului cu cel mai scăzut preţ, s-a impus obligaţia depunerii de oferte conforme de la cel puţin trei furnizori, oferte care trebuie să fie total independente una de cealaltă şi legitime.
În consecinţă, Curtea a reţinut că întreaga procedură de achiziţie a fost profund viciată de modul în care reclamanta a înţeles să o deruleze.
Cât priveşte susţinerea reclamantei referitoare la nesocotirea disp. art. 2 lit. g) din O.G. nr. 79/2003, potrivit căruia activitatea de recuperare a creanţelor bugetare trebuie precedată de o activitate de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli, instanţa de fond a reţinut că verificările şi neregulile identificate sunt cele stabilite de D.L.A.F. (acesta fiind şi motivul pentru care norma prevede: "rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F."), autorităţii pârâte rămânându-i doar obligaţia de stabilire şi individualizare a sumei de plată şi de emitere a titlului de creanţă.
În concluzie, Curtea a conchis că, într-adevăr, pârâta nu a făcut o verificare proprie a neregulilor, reţinând în egală măsură că nici nu trebuia să o facă.
În ceea ce priveşte ultimul aspect de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la încălcarea principiului proporţionalităţii sancţiunilor administrative, statuat în legislaţia comunitară, invocându-se prevederile art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 103 din regulamentul 1605/2002, respectiv art. 87 din regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a regulamentului nr. 1605/2002, judecătorul fondului a observat mai întâi că recuperarea sumei nu constituie sancţiune, ci o măsură administrativă, o atare statuare expressis verbis regăsindu-se în art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995.
Instanţa de fond a apreciat corect că, în condiţiile existenţei unor vicii grave care afectează însăşi validitatea procedurii de achiziţie ce a stat la baza cererii de finanţare, vicii care pun direct în discuţie eligibilitatea pentru finanţare a proiectului reclamantei, nu sunt îndeplinite condiţiile unor încălcări contractuale sau normative mai puţin importante pentru care o reducere a finanţării în funcţie de gravitate să constituie o sancţiune mai adecvată.
Atunci când se stabilesc o serie de condiţii de eligibilitate pentru obţinerea finanţării, excluderea determinată de nerespectarea uneia dintre aceste condiţii nu reprezintă o sancţiune, ci simpla consecinţă a neîndeplinirii respectivelor cerinţe.
C.J.U.E. s-a pronunţat în sensul că obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat prin intermediul unei practici nelegale nu încalcă principiul legalităţii.
Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs reclamanta SC N.S. SA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Motivele de recurs invocate conform art. 3041 C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 504 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. invocându-se stabilirea şi interpretarea greşită a actului juridic dedus judecăţii şi a probelor administrate şi aplicarea greşită a legii în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii având ca obiect anularea Deciziei din 29 aprilie 2011 şi al Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 cu consecinţa exonerării reclamantului de la plata sumei de 864.250 RON.
În raport de situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond şi de dispoziţiile legale aplicabile recurenta-reclamantă invocă următoarele aspecte de nelegalitate.
Primul aspect de nelegalitate priveşte greşita interpretare dată de instanţa de fond noţiunii de "neregulă" astfel cum este ea definită prin dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 79/2003.
Se arată că instanţa de fond a extins nejustificat noţiune de neregulă în care a indus şi nerespectarea ansamblului principiilor şi a regulilor procedurale şi metodologice aplicabile procedurii de finanţare.
Recurenta-reclamantă arată că contrar celor reţinute de instanţa de fond nerespectarea "ansamblului principiilor şi a tuturor regulilor procedurale şi metodologice aplicabile procedurii de finanţare" nu poate fi apreciată ca neregulă decât în măsura în care respectivele principii şi/sau reguli sunt cuprinse în norme legale (naţionale sau comunitare) sau în contracte, ce la rândul lor au putere de lege între părţile contractante.
Teza instanţei de fond extinde în mod nejustificat şi nelegal sfera noţiunii de neregulă, cu nesocotirea flagrantă a prevederilor legale ce circumscriu această noţiune.
Nu există şi nu s-a indicat de către instanţa de fond (după cum nu s-a indicat nici de organul de control sau de cel de soluţionare a contestaţiei) o prevedere legală sau contractuală încălcată de subscrisa. În egală măsură, nu s-a indicat nerespectarea unei prevederi a Memorandumului de finanţare privind asistenţa financiară acordată prin Programul SAPARD (MAFA), sau a vreunui alt angajament.
Al doilea aspect de legalitate vizează greşita interpretare a procedurilor contractului de finanţare, incident fiind motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ.
Se reţine de către instanţa de fond ca Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai programului SAPARD, care se regăsesc în Ghidul solicitantului, reglementează cerinţele pentru efectuarea plăţilor aferente proiectului şi fac parte integranta din contract.
Or, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul de fond al cauzei, contractul de finanţare încheiat între A.P.D.R.P. şi subscrisa reia prevederile Contractului-cadru prevăzut ca model în Ghidul solicitantului, inclusiv Anexele acestuia, mai puţin partea finală a Anexei IV Instrucţiuni de Achiziţii pentru Beneficiarii Privaţi ai Programului SAPARD. Ca atare, aceste prevederi din contractul cadru prevăzut ca model în Ghidul solicitantului sunt inaplicabile, odată ce au fost înlăturate la încheierea contractului de finanţare.
Prin urmare, aceste prevederi nu au valoare contractuală, întrucât nu constituie parte a contractului de finanţare încheiat între subscrisa şi autoritatea contractanta, cum greşit a reţinut instanţa de fond.
Mai mult, instanţa de fond nu a avut în vedere ca în art. 6 al Contractului de finanţare, sunt prevăzute documentele care constituie parte integranta a contractului de finanţare, având aceeaşi forţă juridică, iar Ghidul solicitantului, sau modelul de contract-cadru inclus în acesta, nu se regăsesc între acestea.
Al treilea aspect de nelegalitate, care se circumscrie motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., vizează greşita aplicare de către instanţa de fond a procedurilor art. 9. "Dreptul de a fi ascultat" C. proc. fisc.
În mod greşit instanţa de fond a apreciat că obligaţia de a asculta contribuabilul nu revenea A.P.D.R.P. ci D.L.A.F., odată ce, potrivit art. 8 alin. (3) din H.G. 1306/2007, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia de a efectua propria verificare.
Potrivit acestui text de lege, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente vor proceda la efectuarea de verificări în vederea stabilirii individualizării obligaţiilor de plată şi, după caz, la emiterea titlului de creanţă în cadrul activităţii curente, precum şi în cazul sesizărilor provenite din interiorul şi din exteriorul autorităţii."
Faptul că Procesul-verbal nr. P2 încheiat la data de 2 martie 2011 este supus regulilor stabilite prin C. proc. fisc. rezultă chiar din conţinutul art. 4 pct. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, potrivit căruia, "Creanţele bugetare rezultate din nereguli sunt asimilate creanţelor fiscale, în sensul drepturilor şi obligaţiilor care revin creditorilor, autorităţilor cu competente în gestionarea asistenţei financiare comunitare nerambursabile şi debitorilor." Astfel că, intimatei-pârâte A.P.D.R.P. îi revenea obligaţia de a asculta contribuabilul înaintea luării deciziei, soluţia instanţei de fond fiind pronunţată cu aplicarea greşită a legii.
Al patrulea aspect de nelegalitate priveşte greşita aplicare de către instanţa de fond a prevederilor H.G. nr. 1306/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 în sensul că procesul-verbal de constatare nu conţine în opinia recurentei următoarele elemente: g) temeiul de drept şi h) descrierea contextului în care s-au produs nereguli.
Este eronată reţinerea instanţei de fond în considerentele hotărârii recurate conform căreia intimata A.P.D.R.P. a indicat în cuprinsul procesului-verbal temeiul de drept. În raport de definiţia data actului administrativ fiscal de O.G. nr. 92/2003, republicată, privind C. proc. fisc. (act emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale), temeiul de drept al actului administrativ fiscal poate fi definit ca fiind acea normă de drept obiectiv care justifică stabilirea obligaţiei fiscale în sarcina contribuabilului. În conţinutul procesului-verbal, organul emitent a indicat baza legală a verificării (O.G. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare utilizate necorespunzător, H.G. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. 79/2003, O.U.G. nr. 13/2006 privind înfiinţarea A.P.D.R.P.), respectiv actele normative în temeiul cărora a procedat la efectuarea verificării, nu însă şi temeiul de drept care justifică măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligaţiei de a suporta sumele declarate neeligibile în baza notei de control D.L.A.F.
Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.
La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului declarat ca nefondat.
Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerente că recursul este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ.
Din probele administrate, rezultă următoarea situaţie de fapt care a determinat încheierea actelor contestate în baza Legii nr. 316/2001 şi O.U.G. nr. 79/2003.
Între Agenţia SAPARD (actualmente A.F.I.R. prin reorganizarea A.P.D.R.P. conform O.U.G. nr. 13/2006), în calitate de Autoritate contractantă şi SC N.S. SA Neamţ, în calitate de Beneficiar, la data de 30 octombrie 2006 s-a încheiat Contractul de finanţare nr. C1, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 864.250 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Investiţii pentru îmbunătăţirea prelucrării primare a lemnului, utilaje pentru gaterarea buştenilor, tocarea şi brichetarea deşeurilor în comuna B., jud. Neamţ" valoarea eligibilă a investiţiei fiind de 1.728.500 RON.
Această finanţare nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de M.F.P. potrivit O.U.G. nr. 63/1999, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv: contribuţia financiara a Comunităţii Europene în proporţie de 75% şi contribuţia publică naţională în proporţie de 25%.
Contractul de finanţare menţionat s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal şi tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul comunităţii pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii şi dezvoltării rurale în ţările candidate din centrul şi estul Europei în perioada de preaderare.
Art. 7 din Secţiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează că: "în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eşecul unui beneficiar în ceea ce priveşte respectarea obligaţiilor legate de Program, precum şi încercările de a obţine de la Agenţia SAPARD plăţi pentru pare nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eşecuri şi încercări, conform procedurilor naţionale legale, într-un mod nu mai puţin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naţionale."
Dispoziţiile poziţiile legale privind desfăşurarea activităţii de implementare a Programului SAPARD (Legea nr. 316/2001 şi O.G. nr. 79/2003, inclusiv normele metodologice de aplicare a O.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanţare).
De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice, şi financiare) din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanţare, "beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţii pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi Curtea de Conturi a Comunităţii Europene asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanţare dintre România şi UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a contractului."
Astfel, pe parcursul derulării contractului de finanţare, modul de implementare al proiectului face obiectul unor controale efectuate de Direcţia Control şi Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., Autoritatea de audit a Curţii de Conturi a României, alte instituţii naţionale abilitate (D.L.A.F., D.N.A.), precum şi comisii din partea Uniunii Europene (O.L.A.F.).
Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenţiei, există şi alte niveluri de control efectuate de direcţiile/instituţiile menţionate mai sus al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformităţii şi eligibilităţii proiectelor şi a beneficiarilor, evaluării şi selecţiei proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziţii şi realitatea plăţilor, cât şi verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situaţia în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanţare, legislaţia naţională şi de la condiţiile de acordare a finanţării în cadrul Programului SAPARD stipulate în Acordul Multianual de Finanţare încheiat între România şi Comisia Europeană, se procedează la stabilirea debitului şi recuperarea acestuia în conformitate cu legislaţia naţională în vigoare.
În conformitate cu procedurile de lucru ale A.P.D.R.P. şi cu legislaţia specifică naţională, Agenţia este obligată să efectueze controale la solicitarea instituţiilor din cadrul Comisiei Europene sau, mai mult, să procedeze direct, fără alte controale, la recuperarea sumelor în cazul în care aceste instituţii transmit rapoarte/adrese cu propriile concluzii.
D.L.A.F., a primit Adresa din 14 octombrie 2009 prin care O.L.A.F. a înştiinţat D.L.A.F. că în perioada 9 noiembrie - 13 noiembrie 2009, vor efectua verificări în judeţul Neamţ, în baza prevederilor Regulamentului CE nr. 2185/96 al Consiliului din 11 noiembrie 1996 privind controalele şi inspecţiile la faţa locului efectuate de Comisie în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene împotriva fraudei şi a altor abaterii.
Note de control D.L.A.F. menţionează că pe parcursul investigaţiei au fost descoperite nereguli privind atribuirea contractelor de achiziţie echipamente privind instalaţia de brichetat deşeuri din exploatarea şi prelucrarea primară a lemnului şi instalaţia de debitat buşteni cu pânză panglică verticală.
Pentru neregulile constatate în cadrul procedurilor de achiziţie s-a apreciat că reclamanta-recurentă a încălcat obligaţiile contractuale asumate prin contractul de finanţare din 30 octombrie 2006 şi în consecinţă s-a dispus restituirea întregii sume de 864.250 RON primită cu titlu de ajutor nerambursabil în baza Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011.
Aspectele de nelegalitate invocate în cadrul motivelor de recurs nu pot fi reţinute.
Astfel, aspectul de nelegalitate privind existenţa unor nereguli în sensul dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 privind contractul de finanţare identificat de D.L.A.F., Curtea reţine următoarele:
În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, reclamanta-recurentă în calitate de beneficiar este singurul răspunzător în fata autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de selecţie şi achiziţii, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora, în condiţiile în care societăţile ofertate au fost invitate de acesta la selecţie de oferte.
În mod evident, beneficiarul a avut cunoştinţă despre aplicarea legislaţiei în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanţare prin Ghidul informativ privind programul SAPARD aferent măsurii 3.5. "Silvicultură", ghid pus la dispoziţia potenţialilor beneficiari în momentul lansării programului SAPARD.
Pentru protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995.
Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.
De asemenea, potrivit pct. 5 A 13 1 b din secţiunea F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările şi completările ulterioare: "Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunităţii sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială"
Iar art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, defineşte neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractuale ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.
Mai mult art. 17 din Anexa I (Prevederi Generale) la contractul de finanţare conţine clauze exprese cu privire la obligaţiile părţilor şi modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil,astfel:
Art. 17 alin. (1): "Prin «Neregularitate» în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice încălcare a prevederilor contractului şi a Acordului multianual de finanţare ratificat prin legea 316/2001."
Prin urmare, este evident că utilizarea unor documente incorecte şi incomplete în procesul de achiziţii reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurenţe, al transparenţei şi al eficienţei utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 parag. 5 din Cap.1 - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare, problema pe care instanţa de fond şi-a pus-o în acest caz fiind aceea dacă o astfel de neregulă are drept consecinţă retragerea întregului ajutor financiar sau numai a sumelor de bani decontate pentru achiziţiile care s-au dovedit ulterior că au fost viciate.
Aspectele de nelegalitate privind interpretarea drepturilor contractuale nu este fondat, în mod corect prima instanţă apreciind asupra aplicării instrucţiilor privind procedurile de achiziţie în cadrul verificării neregulilor identificate de D.L.A.F.
"În Nota de control din data de 13 decembrie 2010, emisă de D.L.A.F., au fost constatate o serie de nereguli la atribuirea contractelor de achiziţii echipamente, acestea prejudiciind fondurile UE şi bugetul de stat. Tot în această notă de control sunt menţionate prevederile legale şi contractuale încălcate, care au fost preluate în Cap. 7 din Procesul-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011.
Anexa 4 - Instrucţiuni de plată - prevăzută la art. 6 din contractul de finanţare, a fost completată cu instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai programului SAPARD, aşa cum s-a precizat în notificarea beneficiarului privind selectarea cererii de finanţare şi semnarea contractului de finanţare din 8 septembrie 2006, la care s-a făcut referire anterior.
Faptul că SC N.S. SA a derulat procedurile de achiziţii înaintea semnării cu A.P.D.R.P. a contractului de finanţare reprezintă o regulă stabilită tocmai de instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai programului SAPARD - parte din Anexa 4 prevăzută la art. 6 din contractul de finanţare, încălcarea acestor instrucţiuni conducând la încălcarea prevederilor contractuale.
Aspectul de nelegalitate privind încălcarea dispoziţiilor art. 9, "Dreptul de a fi ascultat" C. proc. fisc. este fondat.
În mod corect prima instanţă a constatat că în cauză neregulile au fost identificate de D.L.A.F. în cooperare cu O.L.A.F. şi nu de către pârâta-intimată, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art. 8 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 97/2003 în sensul că "În cazul neregulilor identificate de D.L.A.F., autorităţile cu competenţe în aplicarea fondurilor comunitare au obligaţia de a proceda conform art. 2 pct. 13 - stabilirea şi individualizarea obligaţiilor de plată şi emiterea titlului de creanţă, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F. În dreptul recurentei de a formula obligaţii care se înscriu în sfera dreptului său de a fi ascultată este operant în etapa verificării şi constatării neregulilor care s-a realizat de D.L.A.F. În urma contestării acestor nereguli autoritatea pârâtă - ca autoritate naţională competentă în gestionarea fondurilor comunitare, a efectuat un control documentar şi a închiriat procesul-verbal de constatare, proces-verbal comunicat recurentei, care a luat la cunoştinţă de neregulile constatate în urma controlului documentelor efectuate.
Legislaţia naţională în vigoare nu instituie obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la latitudinea echipei de control să decidă dacă audierea este necesară sau nu, echipa de control care a întocmit procesul-verbal de constatare menţionat considerând ca fiind suficient pentru stabilirea faptelor controlul documentar asupra actelor ce au stat la baza declanşării procedurii de recuperare a debitului în baza O.G. 79/2003.
În acest sens sunt dispoziţiile art. 11 din O.G. nr. 79/2003, în forma în vigoare la momentul întocmirii procesului-verbal de constatare, respectiv:
Alin. (1) "Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au responsabilitatea de a lua măsurile necesare pentru identificarea neregulilor şi constatarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, în cadrul domeniului lor de competenţă, precum şi pentru recuperarea sumelor reprezentând creanţe bugetare rezultate din nereguli.";
Alin. (2) "În scopul identificării neregulilor, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul şi din exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit şi în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente.";
Alin. (3) "Constatarea creanţelor bugetare rezultate din nereguli se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, prin compartimentele de specialitate organizate în acest scop în cadrul autorităţii sau în cadrul instituţiei în structura căreia funcţionează autoritatea."
În aceste condiţii nu a mai fost obligatorie audierea beneficiarului în vederea întocmirii Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie 2011, astfel că în speţă nu se aplică dispoziţiile la care face referire reclamanta.
Aspectul de nelegalitate privind încălcarea dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003 şi H.G. nr. 1306/2009 în sensul că în cuprinsul procesului-verbal de constatare nu se precizează temeiul de drept care stă la baza stabilirii în sarcina recurentei a sumelor declarate neeligibile şi a împrejurărilor de fapt în care să fie arătat contextul în care s-au produs pretinsele nereguli, Curtea îl apreciază ca nefondat.
Temeiul de drept care a stat la baza întocmirii Procesului-verbal de constatare nr. P3 din 7 martie 2011 este precizat atât la cap.2 - Baza legală a verificării, cât şi la cap.7 - Prevederi legale şi contractuale încălcate în cuprinsul acestuia.
În ceea ce priveşte împrejurările de fapt, identificarea corectă a faptelor calificate ca nereguli şi contextul în care s-au produs, acestea sunt arătate în cap.6 - Prezentarea aspectelor constatate din procesul-verbal a cărui anulare şi respectiv suspendarea se solicită.
Neregulile evidenţiate în cuprinsul Procesului-verbal de constatare nr. P2 din 2 martie 2011 afectează integral procedurile de achiziţii derulate de SC N.S. SA, fapt pentru care A.P.D.R.P. a dispus recuperarea integrală a fondurilor.
Aşa cum se precizează şi în capitolul 7 din Procesul-verbal de constatare, art. 17 alin. (3) şi (4) din Anexa 1 la Contractul de finanţare stipulează că "în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract, Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului (...)", respectiv "în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligaţia să restituie integral valoarea finanţării primite (...)". Beneficiarul este în mod direct răspunzător de modul în care acţionează, de cunoaşterea condiţiilor de acordare a finanţării SAPARD şi de solicitare a finanţării în concordanţă cu aceste condiţii, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere a procesului de implementare al unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare şi proceduri acreditate de Comisia Europeană.
În cauză au fost corect interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 2 alin. (13) şi art. 4 din H.G. nr. 1306/2006 în sensul că în cazul în care verificările şi neregulile sunt identificate de D.L.A.F., autoritatea naţională, cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente are o competenţă de decizie şi de aprecierea limitată doar la obligaţia de stabilire şi individualizare a sumei de plată şi de emitere a titlului de creanţă.
Faptul că intimata nu a efectuat principiile verificării, care nu erau necesare, acestea fiind efectuate de D.L.A.F. nu conduce la nerespectarea dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. g) şi h) din H.G. nr. 1306/2006 în condiţiile în care procesul-verbal contestat cuprinde atât temeiul de drept - cap. 7 cât şi contextul producerii pretinselor nereguli - cap. 5.
Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC N.S. SA împotriva Sentinţei nr. 700 din 1 februarie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 noiembrie 2014
| ← ICCJ. Decizia nr. 4350/2014. Contencios. Obligare emitere act... | ICCJ. Decizia nr. 4349/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
