ICCJ. Decizia nr. 847/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 847/2015
Dosar nr. 1518/57/2010*
Şedinţa publică de la 26 februarie 2015
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 310 din 25 noiembrie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia a admis în parte acţiunea astfel cum a fost completată şi formulată de reclamanta SC A.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Instrumente Financiare Nerambursabile şi Direcţia Generală de Coordonare Implementare Programe de Investiţii Majore, în calitate de succesor în drepturi şi obligaţii al pârâtului M.F.P. - Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE, reprezentat prin M.F.P. şi în consecinţă:
- a constatat refuzul nejustificat al pârâtului de soluţionare a cererii de finanţare formulată de reclamanta în temeiul O.U.G. nr. 135/2007;
- a obligat pârâtul să soluţioneze motivat cererea reclamantei, în conformitate cu procedura prevăzută de Normele de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007 aprobate prin Ordinul M.F.P. nr. 2003/2008, astfel cum au fost modificate şi înlocuite cu anexa care face parte integrantă din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010, în cel mult 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a prezentei hotărâri. A respins în rest acţiunea.
Pentru a pronunţa această soluţie, s-a reţinut că prin procesul-verbal de constatare din data de 03 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE, Direcţie din cadrul Ministerului Finanţelor Publice s-a stabilit în sarcina contestatoarei, SC A.P. SA Deva, un debit în cuantum de 278.434,57 euro (respectiv contravaloarea în lei la cursul B.N.R. euro/ lei din data întocmirii titlului de creanţă). Titlul de creanţă a fost comunicat debitorului, SC A.P. SA Deva, prin poştă, cu confirmare de primire, fiind primit de aceasta la data de 10 iunie 2010.
Creanţa reprezintă cheltuieli de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA prevăzute în cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003, fiind stabilită în sarcina SC A.P. SA Deva, în calitate de beneficiar final al măsurii, în temeiul prevederilor art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare ale O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.
Împotriva acestui proces verbal reclamanta a formulat contestaţie.
Prin Decizia nr. 97 din 16 septembrie 2010, M.F.P. - O.P.C.P. a respins în tot contestaţia formulată şi a menţinut procesul-verbal de constatare din 03 iunie 2010, precum şi obligaţia de plată a sumei de 278.434,57 euro.
Starea de fapt care a generat litigiul dedus judecăţii este în esenţă următoarea:
Reclamanta SC A.P. SA Deva este beneficiară a măsurilor ISPA 2001/RO/16/P/PA/003 (denumită în continuare ISPA 2001) şi ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 (denumită în continuare ISPA 2005), derulând în prezent contracte de execuţie lucrări de reabilitare şi reconstrucţie a sistemelor de alimentare cu apă şi de canalizare din municipiile Deva şi Hunedoara.
Măsura ISPA 2001/003 presupunea conform Memorandumului de finanţare din 11 martie 2003 acordarea de asistenţă tehnică în vederea pregătirii aplicaţiilor pentru viitoarele proiecte ISPA. Prin această măsură a fost finanţat contractul de asistenţă tehnică prin care au fost întocmite caietele de sarcini pentru licitaţiile privind atribuirea contractelor de execuţie a lucrărilor finanţate prin măsura ISPA 2005/002.
În cadrul acestei măsuri, consultantul S.R.P.S.P.I.C.G., angajat prin contractul încheiat cu Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul M.F.P., avea obligaţia de a pregăti proiectul pentru toate lucrările la nivel de proiect conceptual, potrivit termenilor de referinţă din Memorandumul de finanţare - cap. B, pct. B1. De asemenea, la pct. B2 se menţionează că, lucrările pot fi licitate şi contractate fie prin metoda proiectare - execuţie, folosind metoda contractuală FIDIC cartea galbenă sau conform contractelor de execuţie, folosind condiţiile contractuale FIDIC Cartea Roşie pentru execuţie lucrări. Potrivit aceloraşi termeni de referinţă, în cazul lucrărilor care urmează să fie executate conform condiţiilor contractuale FIDIC Cartea Roşie, consultantului i se va cere să pregătească pe lângă proiectul conceptual doar cerinţe clare pentru viitorul consultant care va prelua proiectul la nivel conceptual şi îl va dezvolta la gradul de detaliu necesar pentru documentele de licitaţie pentru contractele FIDIC Cartea Roşie, fila 56 vol. I, Dosar nr. 1518/57/2010.
În ceea ce priveşte Măsura ISPA 2005/002, potrivit Memorandumului de finanţare încheiat între Comisia Europeană şi Guvernul României, aceasta viza „Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi de canalizare în oraşele Deva şi Hunedoara”, dintre cele trei contracte de lucrări finanţate prin această măsură, contractul nr. x, având ca obiect „îmbunătăţirea sistemului de distribuţie a apei şi a sistemului de canalizare în Deva şi Hunedoara”, contract tip FIDIC Cartea Roşie, fiind contractul în cadrul căruia au fost efectuate cheltuielile considerate neeligibile şi imputate reclamantei.
Pentru executarea acestui contract au fot desemnaţi un constructor - SC H. SRL şi un inginer - L.B. - S.A.S. Franţa, ambii notificând reclamanta că este necesară documentaţia cuprinzând detaliile de execuţie şi studiile geotehnice şi topografice, în lipsa acestor documente nefiind posibilă nici măcar predarea amplasamentului pentru execuţia reţelelor şi a structurilor de canalizare.
În aceste condiţii, reclamanta a trimis o instrucţiune către inginer în vederea iniţierii procedurii de încredinţare a activităţii de proiectare antreprenorului, inginerul întocmind astfel ordinul de variaţie şi dând instrucţiuni SC H. SA pentru angajarea societăţii SC R. SA în calitate de subcontractor în vederea întocmirii detaliilor de execuţie, fiind încheiat astfel contractul din 29 iulie 2008, în urma căruia SC R. SRL a întocmit documentaţiile tehnice constând în detaliile de execuţie şi studiile geotehnice şi topografice necesare implementării contractului de lucrări nr. 1 finanţat prin Măsura ISPA 2005, fila 305 - vol. II, Dosar nr. 1518/57/2010.
Pe baza Ordinului de variaţie nr. 2 s-a decontat către constructor suma de 278.434,57 euro.
Cu ocazia misiunii de audit efectuată de Autoritatea de Management ex - ISPA, s-a constatat că în cadrul contractului nr. 1 au fost greşit încadrate şi calificate ca fiind cheltuieli eligibile plătite din fonduri europene nerambursabile sumele reprezentând contravaloarea serviciilor de proiectare executate de SC R. SA, întrucât în Memorandumul de finanţare al Măsurii ISPA 2005 nu au fost prevăzute efectuarea şi decontarea unor asemenea servicii. S-a stabilit că sumele sunt neeligibile, întrucât serviciile de proiectare au făcut obiectul unei măsuri anterioare, ISPA 2001, cheltuielile aferente fiind deja plătite de Comisia Europeană, motiv pentru care nu pot face obiectul unei noi solicitări de plată din fondurile nerambursabile.
Prin Sentinţa nr. 147/2011 Curtea de Apel Alba Iulia a respins ca nefondată acţiunea reclamantei.
Prin Decizia nr. 4082/2012, Înalta Curte a admis recursul reclamantei şi a casat sentinţa menţionată, trimiţând cauza spre rejudecare instanţei de fond, atât pentru verificarea tuturor apărărilor reclamantei privind eligibilitatea cheltuielilor de proiectare efectuate de subcontractantul SC R. SA, cât şi pentru soluţionarea în subsidiar a acţiunii completatoare referitoare la cererea de finanţare în baza O.U.G. nr. 135/2007.
Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba-Iulia sub nr. 1518/57/2010*.
Prin Încheierea de şedinţă din 13 mai 2013, având în vedere precizarea din partea Ministerului Fondurilor Europene, precum şi dispoziţiile art. II alin. (3) din O.U.G. nr. 6/2013 şi ale H.G. nr. 43/2013, instanţa a constatat că Direcţia Oficiului de Plăţi şi Contractare PHARE (OPCP) şi Autoritatea de Management Ex ISPA (AM ISPA), au fost preluate de către Ministerul Fondurilor Europene, astfel că pârâtul M.F.P. a fost înlocuit cu Ministerul Fondurilor Europene, Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE a fost înlocuit cu Direcţia Instrumente Financiare Nerambursabile, AM EX ISPA a fost înlocuită cu Direcţia Generală de Coordonare Implementare Programe de Investiţii Majore, fila 440-vol. II.
De asemenea, prin Încheierea de şedinţă din 09 septembrie 2013, instanţa a constatat că, faţă de prevederile pct. II al articolului unic din Legea nr. 195/2013 de aprobare a O.U.G. nr. 6/2013, în speţă, Ministerul Fondurilor Europene va fi reprezentat de M.F.P., în baza mandatului legal stabilit prin art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, urmând ca drepturile şi obligaţiile rezultate din hotărâri judecătoreşti să fie aduse la îndeplinire de către Ministerul Fondurilor Europene.
Cu privire la cererea principală, Curtea de Apel Alba Iulia a reţinut următoarele.
Reclamanta a susţinut nelegalitatea actelor contestate în prezenta cauză, pentru următoarele considerente: S.R.P.S.P.I.C.G., angajat în cadrul măsurii ISPA 2001 nu a avut ca sarcină întocmirea detaliilor de execuţie, misiunea fiind limitată la întocmirea proiectului conceptual; serviciile de elaborare a documentaţiilor cuprinzând detaliile de execuţie nu reprezintă servicii care au făcut obiectul Măsurii ISPA 2001, nefiind decontate în cadrul acestei măsuri; lipsa acestor detalii de execuţie ar fi dus la imposibilitatea implementării contractului şi implicit la nerealizarea scopului măsurii ISPA 2005; neîntocmirea detaliilor de execuţie nu este imputabilă reclamantei, în calitate de beneficiar final, iar consecinţa declarării sumei ca neeligibilă ar trebui să constea în acoperirea acesteia de la bugetul de stat, în conformitate cu O.U.G. nr. 135/2007 şi nu în recuperarea ei de la reclamantă.
Pârâtul M.F.P. - Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE, în prezent Direcţia Instrumente Financiare Nerambursabile din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, a infirmat susţinerile reclamantei, arătând că, activitatea de proiectare pentru contractul de lucrări nr. 01 a fost prevăzută a se realiza în cadrul Măsurii ex ISPA 2001, conform pct. 6-2 din Anexa 1 la Memorandumul de Finanţare, aşa încât, consultantul angajat pentru această măsură avea ca sarcină prevăzută în termenii de referinţă realizarea documentelor de licitaţie pentru contractul tip FIDIC roşu la nivel de detaliu, însă, deşi notificat în acest sens de către autoritatea contractantă, acesta s-a prevalat de unele inconsistenţe din cadrul termenilor de referinţă unde se face referire la un viitor consultant care va executa proiectarea la nivel de detaliu şi a considerat realizarea proiectului la nivel conceptual. Cu toate acestea, beneficiarul final - SC A.P. SA Deva a aprobat raportul final pe măsură, asumându-şi execuţia măsurii ex ISPA 2001, din declaraţia reclamantei rezultând că nu a fost prejudiciată în nici un fel de activitatea prestată de către Consultant în cadrul proiectului.
În opinia instanţei, în esenţă, problematica juridică dedusă judecăţii presupune formularea unui răspuns la întrebarea dacă serviciile de proiectare aferente contractului nr. X/2008 încheiat între SC H. SA şi SC R. SA şi declarate ce neeligibile prin procesul verbal contestat în prezenta cauză, sunt decontabile în cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002, iar în cazul unui răspuns negativ la prima problemă, dacă pentru aceste costuri suplimentare, costurile generale negociate pot fi modificate printr-un ordin de variaţie.
Potrivit Memorandului de Finanţare încheiat de Comisia Europeană şi Guvernul României cu privire la asistenţa acordată prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Pre - Aderare pentru măsura privind Reabilitarea şi Modernizarea Sistemelor de Alimentare cu Apă şi Canalizare în oraşele Deva şi Hunedoara - ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 în Anexa I, Descrierea măsurii pct. 12, Costuri şi Asistenţă, litera A - Defalcarea indicativă a costurilor pe tipuri de cheltuieli, sunt prevăzute 0 costuri eligibile pentru taxele pentru planificarea şi/sau proiectarea lucrărilor finanţate, finanţarea având ca obiect numai lucrările principale, staţii şi utilaje, asistenţă tehnică inclusiv măsuri de publicitate, supervizarea în timpul implementării, contingente şi alte cheltuieli, taxe, impozite publice şi T.V.A., filele 243- 262, vol. II.
Această prevedere a plecat de la premisa existenţei unui proiect ce a fost co-finanţat de ISPA în cadrul măsurii 2001/RO/16/P/PA/003, aşa cum în mod clar rezultă din Descrierea măsurii pct. 6.1 Generalităţi din contractul de finanţare susmenţionat.
Astfel, s-a reţinut că, serviciile de proiectare aferente contractului nr. X/2008 încheiat între SC H. SA şi SC R. SA sunt neeligibile, nefiind finanţabile prin această măsură, ca urmare a faptului că nu au fost aprobate prin memorandumul de finanţare.
A reţinut instanţa că, este adevărată susţinerea reclamantei în sensul că în lipsa detaliilor de execuţie nu se putea executa contractul nr. 01 finanţat prin Măsura ex ISPA 2005, aspect de altfel recunoscut şi de către pârât, însă caracterul necesar al acestora nu conduce implicit la eligibilitatea cheltuielilor cu serviciile de proiectare, activitatea de proiectare nefiind efectiv prevăzută în Memorandumul de finanţare al măsurii ex - ISPA 2005 şi nici în contractul de lucrări.
Pe de altă parte, în opinia instanţei, reclamanta, în calitate de beneficiar final, a aprobat raportul final al măsurii prin Declaraţia de finalizare din data de 14 iunie 2007, prin care se arată că S.R.P.S.P.I.C.G. şi-a îndeplinit toate obligaţiile contractuale, iar beneficiarul final nu a fost prejudiciat în nici un fel de activitatea prestată de Consultant în cadrul proiectului.
În consecinţă, s-a apreciat că nu se confirmă aserţiunea reclamantei potrivit căreia, consultantul nu a avut ca sarcină întocmirea detaliilor de execuţie, misiunea lui fiind limitată la întocmirea proiectului conceptual. Sub acest aspect, instanţa a reţinut că, potrivit termenilor de referinţă din Memorandumul de finanţare pentru măsura ISPA 2001 condiţiile contractului FIDIC Cartea Roşie, cum este cel în cauză, necesită pregătirea unui proiect de lucru detaliat.
Potrivit declaraţiei la finalizarea măsurii ISPA 2001, adresată Comisiei Europene de către preşedintele Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi sub nr. 40402 din 15 aprilie 2010, s-a propus aplicarea unei corecţii financiare de 5% asupra cheltuielilor declarate aferente celor 4 componente din totalul de 5 componente ale acestei măsuri, tocmai pentru că activitatea de întocmire a documentelor de licitaţie nu s-a realizat în conformitate cu termenii Memorandumului de Finanţare şi cu obiectivele atribuite măsurii.
În plus, contrar susţinerilor reclamantei, din Raportul final de audit din 17 februarie 2010 privind verificarea selectivă a cheltuielilor declarate Comisiei Europene în semestrul I 2009 pentru măsurile ex ISPA din sectorul de mediu, întocmit de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, Anexa 1, cu privire la contractul nr. 01, s-a reţinut că nu se pot solicita la rambursare sume aferente unor activităţi deja plătite de către Comisia Europeană, sumele plătite serviciilor în cauză fiind prevăzute anterior în M.F. al măsurii ex ISPA 2001 şi constituind cheltuieli care au fost plătite şi declarate Comisiei Europene.
Prin urmare, Curtea a reţinut ca fiind reală afirmaţia pârâtului în sensul că sumele au fost plătite integral consultantului în cadrul măsurii ISPA 2001, deşi obiectivele Memorandumului de finanţare pentru măsura ISPA 2001 nu s-au atins în integralitate. Având în vedere aprobarea raportului final pe măsură şi poziţia reclamantei şi a Consiliului Judeţean Hunedoara, care şi-au asumat execuţia măsurii, consultantului i-au fost aşadar decontate şi cheltuielile de execuţie, iar la momentul respectiv nici o autoritate nu a contestat nerealizarea acestei activităţi.
Aşa cum s-a reţinut prin procesul verbal contestat, suma de 278.434,57 euro a fost plătită prin IPC nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 şi IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variaţie nr. 2 propus de Inginerul Louis Berger SAS.
În concluzie, s-a reţinut că, procesul verbal, precum şi decizia de soluţionare a contestaţiei sunt legale şi temeinice, Curtea apreciind ca nefondată acţiunea principală a reclamantei.
Cu privire la cererea subsidiară, Curtea a reţinut că prin completarea de acţiune depusă la fila 500 - vol. III, reclamanta a solicitat în subsidiar, constatarea refuzului nejustificat al Ministerului Finanţelor Publice de a soluţiona cererea acesteia de finanţare formulată în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 şi în consecinţă, obligarea pârâtului să aloce şi să plătească suma de 1.183.152, 02 lei (echivalentul în lei a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din fondurile bugetului M.F.P. - Acţiuni Generale, la poziţia globală „Fondul Naţional de preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent masurilor ex - ISPA”.
Cererea reclamantei a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile O.U.G. nr. 135/2007, Ordinul nr. 2003/2008 privind aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, art. 8 teza a II-a din Legea nr. 554/2004.
Sub aspectul stării de fapt, instanţa a reţinut că, prin cererea înregistrată sub nr. 9236 din 17 iunie 2010, reclamanta a solicitat Ministerului Finanţelor Publice - Autoritatea de Management Ex - ISPA finanţarea sumei de 278.434,57 euro de la bugetul de stat, în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 135/2007, suma reprezentând contravaloarea detaliilor de execuţie elaborate de SC R. SA în cadrul contractului de lucrări nr. 01, fila 183-184, vol. I, dosar nou format.
Prin adresa nr. 584.030 din 29 iunie 2010, Autoritatea de Management Ex-ISPA a răspuns reclamantei că, faţă de noile norme de aplicare ale O.U.G. nr. 135/2007 aprobate prin Ordin M.F.P. nr. 1832/2010, care urmează să intre în vigoare în cel mai scurt timp, aceste cheltuieli intră sub incidenţa articolului 3.7 alineatul 3.7.1.4.” cheltuieli aferente unor contracte noi de servicii, lucrări sau furnizare echipamente care nu se încadrează în obiectul fizic al deciziilor de finanţare, dar a căror îndeplinire este strict necesară pentru atingerea obiectivelor acestora”. În consecinţă, în vederea obţinerii acordului prealabil pentru accesarea acestor sume de la bugetul de stat, a solicitat reclamantei ca, raportat la noile norme de aplicare, să-şi completeze cererea cu documentele prevăzute la art. 3.7.2.6 şi 3.7.2.7, menţionând totodată că, obţinerea acordului prealabil în acest caz este condiţionată de îndeplinirea prevederilor art. 3.7.2.8.
Ca urmare, reclamanta a revenit cu cererea nr. 10356 din 02 iulie 2010, înregistrată la AM sub nr. 584412 din 06 iulie 2010, prin care a solicitat finanţarea sumei în cauză de la bugetul de stat, în conformitate cu prevederile articolului 3.7. alineatul 3.7.1.4 din Ordinul MFP nr. 1832/2010, ataşând totodată documentele suport necesare accesării fondurilor suplimentare, filele 491-505 vol. II dosar nou format.
Prin adresa nr. 585.950 din 13 septembrie 2010, Autoritatea de Management E.I. a susţinut în continuare punctul de vedere exprimat în cadrul raportului „on the spot”, anume că suma declarată neeligibilă de 278.434,57 euro va fi recuperată de la beneficiarul final SC A.P. SA, fără a face vreo referire la cererea reclamantei întemeiată pe dispoziţiile O.U.G. nr. 135/2007 şi Ordinul nr. 1832/2010.
În consecinţă, la data de 16 septembrie 2010 a fost emisă Decizia nr. 97/ 2010 prin care Ministerul Finanţelor Publice - O.P.C.P. a respins în tot contestaţia formulată de reclamantă împotriva procesului - verbal de constatare din 03 iunie 2010 menţinând în sarcina acesteia obligaţia de plată a sumei de 278.434,57 euro.
Printr-o adresă ulterioară, comunicată reclamantei de către AM ex ISPA cu nr. 594762 din 22 noiembrie 2011, fila 472 - vol. II, dosar nou format, pârâtul i-a răspuns acesteia că, în conformitate cu prevederile Ordinul M.F.P. nr. 1763/182/2011 se emite acordul prealabil pentru finanţarea de la bugetul de stat a sumei de 10.016.66,41 euro, cu menţiunea că acest acord nu include şi suma de 278.434,57 euro declarată neeligibilă şi care se află în litigiu la Curtea de Apel Alba Iulia ca urmare a acţiunii reclamantei.
S-a arătat că potrivit dispoziţiilor art. 1 lit. g) din O.U.G. nr. 135/2007, privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare pentru continuarea şi finalizarea măsurilor ex ISPA, forma în vigoare la data formulării cererilor, din fondurile prevăzute în bugetul Ministerului Finanţelor Publice se asigură şi sumele necesare pentru continuarea şi finalizarea proiectelor ex ISPA, inclusiv TVA aferentă acestora, în concordanţă cu prevederilor memorandumurilor de finanţare pentru alte sume necesare continuării şi finalizării proiectelor ex ISPA, procedura şi condiţiile de accesare a acestor sume fiind reglementate de Ordinul nr. 2003/2008, pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, astfel cum au fost modificate şi înlocuite cu anexa care face parte integrantă din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010, în forma în vigoare la data formulării cererii reclamantei.
A precizat instanţa că, deşi reclamanta a făcut referire la Ordinul nr. 2003/2008, textele de lege invocate sunt cele din Ordinul nr. 1832/2010 de modificare a celui dintâi, începând cu 01 iulie 2010.
Raportat la aceste împrejurări de fapt şi de drept, instanţa a constatat că, deşi AM ex ISPA a cerut reclamantei să-şi completeze cererea cu documentele prevăzute la art. 3.7.2.6 şi 3.7.2.7 din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010, iar reclamanta s-a conformat, această cerere a rămas nesoluţionată în prezent, aşa cum de altfel susţine şi reclamanta. Astfel, Curtea a reţinut că deşi instanţa a solicitat în mai multe rânduri pârâtului să depună la dosar modul de soluţionare a cererii reclamantei în baza O.U.G. nr. 135/2007, acesta nu s-a conformat dispoziţiilor instanţei. Doar în cuprinsul adresei nr. 594762/2011 menţionată anterior, s-a făcut referire şi la suma de 278.434,57 euro, arătându-se că pentru această sumă nu s-a emis acordul prealabil.
În opinia instanţei, potrivit dispoziţiilor art. 2.1.8 din Ordinului M.F.P. nr. 1832/2010 pentru modificarea Normelor de aplicare a O.U.G. nr. 135/2007, aprobate prin Ordinul nr. 2003/2008, în forma în vigoare la data formulării cererii completate de către reclamantă, 02 iulie 2010, AM are obligaţia de a informa autoritatea contractantă despre motivele unei eventuale respingeri a unei solicitări de angajare a unor cheltuieli de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007.
Totodată, s-a mai reţinut că potrivit art. 2.1.1. din actul normativ invocat anterior, angajarea cheltuielilor de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007 se face prin acte juridice ale AM sau ale autorităţilor contractante, acestea din urmă fiind condiţionate de acordul prealabil al AM.
Astfel, în condiţiile în care Autoritatea de Management a înştiinţat reclamanta că pentru suma în cauză nu s-a emis un acord prealabil, având în vedere că în legătură cu aceasta se află pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia un litigiu declanşat de reclamantă, instanţa a constatat că pârâtul nu a soluţionat motivat cererea reclamantei, astfel cum prevede art. 2.1.8. din Ordinul nr. 1832/2010.
În speţă, în opinia instanţei, conduita pârâtului de a nu soluţiona motivat cererea formulată de reclamantă în baza O.U.G. nr. 135/2007, cu toate că i-a comunicat că aceste cheltuieli intră sub incidenţa articolului 3.7 alineatul 3.7.1.4. din Ordinul nr. 1832/2010, solicitându-i totodată să depună documentele necesare pentru dovedirea cererii, iar reclamanta s-a conformat, se asimilează unui refuz nejustificat de a soluţiona cererea, denumit în doctrină refuz nejustificat procesual, adică refuzul de a răspunde motivat la cererea reclamantei, deşi prevederile art. 2.1.8. din ordin îl obligau să procedeze în această modalitate, iar existenţa unui litigiu pe rolul instanţelor legat de suma respectivă nu-l exonerează de această obligaţie.
Astfel, în conformitate cu art. 2.1.4 din Ordinul nr. 1832/2010, acordul prealabil al AM privind angajarea cheltuielilor de la bugetul de stat în baza actelor juridice ale autorităţilor contractante este condiţionat de îndeplinirea cumulativă a condiţiilor enumerate la punctele (i) - (vii), condiţii pe care reclamanta pretinde că le îndeplineşte, iar art. 2.1.7. enumeră situaţiile în care AM poate refuza emiterea acordului prealabil, art. 2.1.8 stabilind în sarcina acesteia obligaţia de a informa autoritatea contractantă despre motivele unei eventuale respingeri a unei solicitări de angajare a unor cheltuieli de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva Sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia au declarat recurs SC A.P. SA Deva şi Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene.
În motivarea recursului, recurenta-reclamantă SC A.P. SA a adus, în esenţă, următoarele critici sentinţei recurate:
- prin modul de soluţionare a cererii prin care a fost completată acţiunea, instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ. şi a nesocotit îndrumările deciziei de casare în sensul de a se pronunţa şi asupra dreptului său de a-i fi alocată suma de 278.434,57 euro, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 135/2007;
- instanţa de fond a stabilit în mod greşit ca S.P.R.S.P.I.C.G., angajat în cadrul Măsurii ISPA 2001, a avut drept sarcină contractuală elaborarea proiectului la nivel de detaliu, raportat la cuprinsul termenilor de referinţă, deşi conform acestor termeni, misiunea acestui consultant a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual;
- în mod greşit instanţa de fond a confirmat poziţia autorităţii pârâte referitoare la neeligibilitatea sumei de 278.434,57 euro, determinată de faptul că respectivele cheltuieli de proiectare nu au fost prevăzute în Memorandumul de finanţare al Măsurii ISPA 2005 sau în contractul încheiat cu SC H. SA, adjudecatarul Componentei nr. I;
- detaliile de execuţie necesare implementării Contractului nr. I de lucrări nu au făcut obiectul contractului de asistenţă tehnică încheiat cu SPR Schneider, cofinanţat prin Măsura ISPA 2001 şi evident nu au fost decontate în cadrul acestei măsuri;
- instanţa de fond în mod greşit a respins proba cu expertiza judiciară solicitată pentru a stabili dacă proiectul elaborat de SPR Schneider este complet sau urma să fie completat cu detaliile de execuţie, întocmite ulterior de SC R. SA;
- întrucât prin Raportul final Comisia Europeană a apreciat că obiectivul Memorandumului ISPA 2001 nu a fost integral realizat şi a dispus aplicarea corecţiei financiare, iar aceasta a avut menirea de a reîntregi sursele financiare din care s-au plătit serviciile nerealizate;
- cum anterior nu au fost plătite servicii pentru proiectul de detalii de execuţie şi întrucât consultantul - inginer - a considerat că în derularea Măsurii ISPA 2005 sunt necesare detalii de execuţie şi anumite lucrări de reproiectare, determinate de situaţii neprevăzute, în opinia recurentei, aceste cheltuieli în mod corect au fost plătite din sumele previzionate alocate contractului la poziţia „cheltuieli neprevăzute” din Memorandul de finanţare;
- în opinia recurentei, în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 şi Ordinului nr. 2003/2008 se impunea acoperirea din fondurile prevăzute în bugetul Ministerului Finanţelor Publice a sumelor necesare pentru continuarea şi finalizarea Măsurilor ex-ISPA, inclusiv a cheltuielilor angajate în legătură cu detaliile de execuţie pentru Contractul nr. x.
Recurentul Ministerul Finanţelor Publice în cuprinsul recursului formulat a invocat ca temei legal dispoziţiile art. 304 pct. 7, 9 şi art. 3041 C. proc. civ. şi a susţinut, în esenţă, următoarele critici:
- recurentei-reclamante i-a fost adus la cunoştinţă faptul că suma de 278.434,57 lei urma să fie recuperată de la beneficiar şi nu poate fi avansată de la bugetul statului, astfel că nu se poate reţine că nu a fost cunoscută poziţia AM ex-ISPA;
- serviciile de proiectare nu au fost cuprinse în obiectul fizic al Deciziei de finanţare nr. 2005/3664, astfel că suma de 278.434,57 euro reprezintă cheltuieli neeligibile, fiind impusă în mod corect reclamantei şi care nu poate fi finanţată în temeiul O.U.G. nr. 135/2007.
Recurenta-reclamantă a formulat Concluzii scrise.
3. Soluţia instanţei de recurs
Înalta Curte, analizând recursurile formulate, reţine că acestea sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.
Potrivit Deciziei de casare nr. 4082/2012 a Înaltei Curţi, cauza a fost trimisă spre rejudecare pentru a se verifica dacă misiunea Consultantului S.P.R.S.P.I.C.G., angajat în cadrul Măsurii ISPA 2001, a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual şi în ce măsură aceasta are relevanţă asupra derulării ulterioare a raporturilor contractuale, inclusiv asupra eligibilităţii cheltuielilor de proiectare pentru subcontractantul SC R. SA.
De asemenea, s-a trimis cauza spre rejudecare pentru a se soluţiona cererea completatoare referitoare la finanţarea solicitată în baza O.U.G. nr. 137/2007.
Deşi recurenta-reclamantă a susţinut că în rejudecare instanţa de fond nu a respectat îndrumările date prin decizia de casare, analizându-se soluţia recurată, se constată că aceste critici nu au suport real.
Instanţa de fond în mod corect a statuat că în cadrul Măsurii ex-ISPA 2001, consultantul angajat pentru această măsură avea sarcina prevăzută în termenii de referinţă de a realiza documentele de licitaţie pentru contractul tip FIDIC roşu la nivelul de detaliu şi nu doar la nivel conceptual.
Apărarea recurentei în sensul că faţă de termenii de referinţă, consultantului S.S. îi revenea sarcina realizării doar a unui proiect conceptual, nu este fondată.
Astfel cum rezultă din cuprinsul Raportului de audit din 29 ianuarie 2009 întocmit de Comisia Europeană - Autoritatea de Audit, respectiv pct. 7.3 referitor la „Revizuirea declaraţiei la finalizarea asistenţei comunitare pentru CCI 2001R016 PPA003 - Asistenţă tehnică pentru realizarea proiectelor ISPA în domeniul mediului din Baia Mare, Botoşani, Drobeta, Galaţi, Deva şi Hunedoara”, responsabilitatea de a transpune integral obiectivele Memorandumului de finanţare aparţine autorităţilor române, fapt de altfel necontestat în cauză (filele 310-342, vol. II, Dosar nr. 1518/57/2010*).
De asemenea, potrivit acestui document, unul din obiectivele Memorandumului de finanţare nu a fost atins - şi anume, pregătirea unui set complet de documente pentru procedura de ofertare pentru contractele F.R., deşi versiunea finală a termenilor de referinţă, aprobată de Delegaţia CE, a prevăzut că pentru lucrările ce vor fi contractate în conformitate cu condiţiile R.F., consultantul va furniza şi detalii care vor fi respectate de cel care va realiza lucrarea.
Autoritatea de Audit a reţinut în termeni fermi că deşi Memorandumul cuprindea referinţa clară, cât şi Modelul de termeni de referinţă care urmează să fie folosiţi prin includerea acestei sarcini specifice, acestea nu au fost preluate corespunzător la nivel de termeni de referinţă, astfel că nu a fost atins obiectivul Memorandumului, respectiv acela de a fi pregătit un set complet de documente pentru procedura de ofertare, motiv pentru care s-a propus o corecţie de 5% din valoarea Memorandumului, respectiv suma de 103.845,02 euro, care este suportată de statul membru, fapt confirmat şi de părţile în litigiu.
Corecţia aplicată nu are în nici un caz menirea de a reîntregi sursele financiare din care s-au plătit serviciile de proiectare cum eronat a susţinut recurenta-reclamantă ci reprezintă o sancţiune pentru neîndeplinirea obiectivelor Memorandumului.
În altă ordine, potrivit dispoziţiilor Termenilor de referinţă, pentru Măsura ISPA 2001 R01GPPA0003, respectiv pct. 4.2.8 ce au stat la baza acordului cu respectivul consultant, în cazul lucrărilor sub condiţii roşii FIDIC, cum este cazul în speţă, consultantului i se cerea/ impunea să coordoneze consultantul ce va elabora şi dezvolta designul la gradul de detaliu necesar pentru astfel de acte de ofertă.
Or, folosirea noţiunii de consultant care vine să preia designul de la nivel conceptual şi să îl dezvolte la grad de detaliu necesar pentru actele de ofertă FIDIC roşii (inclusiv specificaţii tehnice şi notele de plată per cantitate), este evident că vizează un specialist subsecvent, care să întocmească aceste detalii sub îndrumarea consultantului angajat, în faza anterioară depunerii ofertelor pentru etapa licitaţiei, evaluarea ofertelor, desemnarea câştigătorului, urmată de încheierea contractelor de lucrări.
Deci, faţă de obiectivele Memorandumului şi cerinţele Termenilor de referinţă, în cadrul Contractului 2001/RO/16/PA/003 consultantului îi revenea obligaţia de a întocmi un set complet de documente care să includă şi proiecte de detaliu, care însă nu a fost realizat.
Însă, deşi aceste obiective şi cerinţe nu au fost îndeplinite, beneficiarul final, S.C. Apa Prod Deva şi Consiliul Judeţean Hunedoara, prin faptul că au aprobat Raportul final al măsurii ex-ISPA 2001/RO/16/P/PA/003, şi-au asumat la data de 14 iunie 2007 (Approval nr. 7063/ 18 iunie 2007) execuţia Măsurii ex-ISPA 2001/ RO/16/P/PA/003, declarând că: „Prin activitatea desfăşurată, consultantul şi-a îndeplinit complet sarcinile contractuale şi sustenabilitatea proiectului. Beneficiarul final nu a fost prejudiciat în nici un fel de activitatea prestată de consultant în cadrul proiectului”. Astfel, din declaraţia beneficiarului final rezultă faptul că nu mai este necesară altă activitate de proiectare, fiind suficientă cea realizată de consultant în cadrul Contractului ex-ISPA 2001/RO/16/P/PA/003.
De altfel, recurenta-reclamantă a cunoscut că nu a fost întocmit proiect pentru detalii de execuţie conform Contractului de servicii pentru Măsura nr. 2001/RO/16/P/PA/003 (a se vedea adresa nr. 1473/ 16 februarie 2009 fila 104 vol. I, Dosar nr. 1518/57/2010 al Curţii de Apel Alba Iulia), însă nu a sancţionat atitudinea consultantului prin acţiuni efective/ concrete ci, mai mult, anterior a confirmat îndeplinirea sarcinilor contractuale, deşi responsabilitatea îndeplinirii obligaţiilor contractuale cât şi efectuarea plăţilor către consultant în condiţii de legalitate, revenea acesteia.
Pe de altă parte, este necontestat că serviciile de proiectare nu au făcut obiectul fizic al deciziei de finanţare (2005) nr. 3664 aferentă Măsurii ex-ISPA nr. 2005/RO/16/P/PE/002.
În cuprinsul motivelor de recurs recurenta a susţinut că „lucrările de proiectare realizate de subcontractantul SC R. SA au fost determinate de anumite situaţii imposibil de prevăzut şi nu au fost cuprinse în contractul de lucrări”. A enumerat printre aceste situaţii neprevăzute: modernizarea drumului judeţean cu schimbarea configuraţiei lăţimii şi a înălţimii; la verificarea amplasamentului s-a constatat că lucrarea va traversa proprietăţi private; că reţelele de canalizare din Hunedoara nu sunt capabile să preia debitul ploilor, acestea necesitând schimbarea soluţiei tehnice iniţiale din proiectul realizat de S.P.R. Schneider.
Or, recurenta nu poate invoca propria culpă în faza de elaborare a documentaţiei contractului.
Aceasta avea obligaţia de a include în caietul de sarcini atât studii şi documentaţii necesare executării lucrărilor de execuţie, pentru identificarea utilităţilor existente pe amplasamentele care ar fi putut împiedica lucrările de execuţie, a condiţiilor de execuţie a tuturor lucrărilor, cât şi informaţii referitoare la situaţia juridică a terenurilor aflate pe amplasamentul lucrărilor.
Aspectele evidenţiate de recurentă privind neconformităţile dintre proiectul iniţial al lucrărilor şi realitatea din teren supusă modificărilor ulterioare, sunt exclusiv imputabile reclamantei, fără ca obligaţia financiară să poată greva bugetul comunităţii europene.
Astfel, fără temei, s-a solicitat anularea procesului-verbal, cu consecinţa aprecierii acestor cheltuieli ca fiind eligibile.
Prin urmare, respectivele cheltuieli de proiectare nu pot fi eligibile pentru că nu au fost prevăzute în contractul de lucrări de execuţie, nu se încadrează în variaţii rezonabile şi cu atât mai puţin schimbării minime a proiectului, cum eronat a susţinut recurenta.
Referitor la respingerea probei cu expertiza tehnică judiciară solicitată, în mod corect a fost respinsă întrucât aceasta nu era pertinentă/ concludentă şi utilă cauzei.
Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciată recursul recurentei ca nefondat, fiind corectă soluţia instanţei de fond care a confirmat temeinicia şi legalitatea actelor contestate în cauză.
În ceea ce priveşte recursul formulat de M.F.P., se reţine că şi acesta este nefondat.
Instanţa de fond în mod corect a dispus ca autoritatea pârâtă să soluţioneze motivat cererea formulată în temeiul O.U.G. nr. 135/2007, pentru angajarea cheltuielilor imputate ca fiind neeligibil de la bugetul de stat.
Adresele comunicate reclamantei cu privire la solicitarea sa, reţinute şi menţionate de instanţa de fond, nu satisfac cerinţa privind informarea motivată a unei eventuale respingeri a unei solicitări de angajare a unor cheltuieli de la bugetul de stat în baza prevederilor O.U.G. nr. 135/2007, astfel cum impun în mod expres dispoziţiile art. 2.1.8 din Ordinul M.F.P. nr. 1832/2010.
Este evident că în condiţiile în care legiuitorul a prevăzut o procedură în privinţa analizei unei cereri în temeiul O.U.G. nr. 135/2007, cerinţa motivării soluţiei asupra acestei cereri se impunea la finalizarea acestei proceduri în raport de dispoziţiile legale menţionate.
Mai mult, cerinţa motivării actelor administrative ale autorităţilor publice se circumscrie dreptului la o bună administrare şi asigură înfăptuirea transparenţei decizionale.
Nefiind emisă o informare motivată de către autoritatea pârâtă nu pot cunoscute considerentele acesteia în sensul respingerii solicitării.
Instanţa nu poate substitui această motivare care intră în atribuţiile unei alte autorităţi în raport de prevederile legale menţionate.
În acest context nu se poate cenzura nici legalitatea unei soluţii de respingere a solicitării formulată de reclamantă, cum eronat au susţinut părţile.
În consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, va respinge recursurile formulate, ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de SC A.P. SA Deva şi M.F.P. în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei nr. 310 din 25 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 februarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 824/2015. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 865/2015. Contencios. Anulare certificat de... → |
|---|
