Faptă anticoncurențială mascată prin participărea în asociere la o licitație publică. Sancțiunile contravenționale în materiei concurenței. Individualizarea sancțiunilor.
| Comentarii |
|
Legea nr. 21/1996, art. 51 alin. (1)
OUG nr. 34/2006, art. 44 alin. (1)
A) Faptul că dispozițiile aplicabile procedurilor de desfășurare a achizițiilor publice [art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință] permiteau participarea în asociere la o procedură de licitație a două întreprinderi nu are relevanță în ceea ce privește legala reținere a încălcării de către reclamantă a normelor de concurență, prin decizia contestată, Consiliul Concurenței nesancționând acest tip de participare, ci modul în care reclamanta și o altă societate au înțeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurențial, colaborarea dintre cele două societăți depășind limitele consorțiului și vizând, în fapt, alocarea clienților din sectorul utilități. (În cauză, cele două întreprinderi au utilizat aparența de legalitate a asocierii pentru a schimba informații cu caracter confidențial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câștigurile și a crește cotele de piață. In plus, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitație, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru achizitor).
B) Regimul sancționator contravențional aplicabil în domeniul concurenței comportă anumite trăsături specifice, cum ar fi amenzile prevăzute în cuantumuri foarte ridicate, aplicabilitatea limitată a dreptului comun în materie contravențională spre deosebire de aplicabilitatea normelor comunitare și a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, precum și o individualizare a sancțiunii distinctă de cea a altor contravenții. Simpla invocare a unei situații financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedește dincolo de orice dubiu că este în stare de insolvență sau într-o situație financiară extrem de dificilă, care face iminentă ieșirea sa de pe piață.
Î.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 6513 din 2 decembrie 2020
I. Circumstanțele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2016, societatea A S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat, în principal, anularea în integralitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 77 din 22 decembrie 2015, iar în subsidiar, anularea parțială a Deciziei mai sus menționate, cu consecința diminuării amenzii de 3.826.562 lei aplicată reclamantei.
2. Hotărârea instanței de fond
Prin sentința civilă nr. 1200 din 04 aprilie 2017, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității și a respins acțiunea formulată de reclamanta A S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.
Prin încheierea din 07 februarie 2017 Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins proba cu expertiză specialitatea contabilitate și proba cu martori, solicitate de către reclamantă.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinței civile nr. 1200 din 04 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A
S.A., întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 Cod procedură civilă, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și a încheierii recurate și, în consecință, fie trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, fie admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.
În primul rând, prin respingerea cererii completatoare (privind constatarea prescripției executării sancțiunii contravenționale aplicate prin Decizia nr. 77/2015), prima instanță a încălcat și a aplicat greșit raportul dintre:
a) pe de o parte, dreptul comun în materia contravențională (în special art. 14 din O.G. nr. 2/2001 - ce impune sancțiunea prescripției executării contravențiilor în cazul în care actul prin care este aplicată contravenția nu este comunicat în termenul legal) și,
b) pe de altă parte, Legea concurenței nr. 21/1996 care stabilește un termen special privind comunicarea deciziilor emise de Consiliul Concurenței (prin art. 51).
În al doilea rând, prin respingerea cererii de anulare parțială a Deciziei nr. 77/2015 (cu scop de reducere a cuantumului amenzii), prima instanță a încălcat mai multe prevederi legale (atât procedurale, cât și substanțiale):
a) Prevederile care impun proporționalitatea in concret (iar nu doar in abstracto) a sancțiunilor administrative, mai ales a amenzilor cu cuantum foarte ridicat.
b) Prevederile care reglementează circumstanțele atenuante care trebuie acordate de către Consiliul Concurenței și prevederi conexe acestora;
c) Prevederile care reglementează garanțiile procedurale și dreptul la un proces echitabil.
În al treilea rând, prima instanță a încălcat, și în ceea ce privește respingerea cererii de anulare integrală a Deciziei nr. 77/2015 o serie de norme de drept substanțial și procedural:
a) Prevederile naționale și europene care reglementează principii fundamentale precum prezumția de nevinovăție și standardul in dubio pro reo.
b) Prevederile legale care stabilesc înțelesul noțiunii de „secret comercia';
c) Prevederile care reglementează garanțiile procedurale și dreptul la un proces echitabil având în vedere că prima instanță a refuzat să audieze martorii propuși de reclamanta A, deși această posibilitate reprezintă o garanție procedurală acordată persoanelor supuse unor acuzații de natură penală
Asupra cererii completatoare, cererea de recurs formulată de A se întemeiază pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ., potrivit căruia se impune soluția casării atunci „când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material."
Prin cererea completatoare formulată în fața primei instanțe, reclamanta A a solicitat constatarea prescripției executării sancțiunii contravenționale aplicate de pârâta Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 77/2015. Prima instanță a respins cererea, pe motiv că prescripția executării sancțiunilor contravenționale nu ar fi aplicabilă amenzilor impuse de Consiliul Concurenței pentru fapte anticoncurențiale. Această soluție se bazează pe o aplicare și interpretare greșită a următoarelor norme legale:
a) Art. 14 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, ce stabilește regimul general al prescripției executării sancțiunilor contravenționale (instituție incidență atunci când actul sancționator nu este comunicat într-un anumit termen către contravenient;
b) Art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 (varianta în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 77/2015), care stabilește termenul în care trebuie comunicate deciziile Consiliului Concurenței prin care sunt sancționate fapte anticoncurențiale;
c) Regimul juridic aplicabil deciziilor Consiliului Concurenței prin care sunt sancționate fapte anticoncurențiale, determinat de fi) cadrul normativ special reglementat de Legea nr. 2I/1996, ce se completează cu fiii cadrul normativ general reglementat de O.G. nr.2/2001.
Prima instanță a apreciat că art. 14 din O.G. nr. 2/2001 nu ar fi aplicabil Deciziei nr. 77/2015 pe motiv că deciziile de sancționare emise de Consiliul Concurenței nu se comunică în termenul de două luni instituit prin norma generală, ci într-un termen special de 120 de zile de la deliberarea plenului Consiliului, potrivit art. 51 alin. (1) teza I din Legea concurenței.
Contrar celor reținute de prima instanță, O.G. nr. 2/2001 nu se aplică în completarea Legii nr. 21/1996 doar atunci când legea specială face trimitere expresă la prevederile generale. Din contră, întrucât reprezintă regimul general aplicabil contravențiilor, O.G. nr. 2/2001 se aplică în completarea legii speciale (în acest caz, Legea nr. 21/1996) de fiecare dată când aceasta din urmă nu derogă în mod expres sau tacit de la dreptul comun.
Prevederea reținută de prima instanță (art. 59 alin. 1 din Legea nr. 21/1996) nu face decât să confirme aplicabilitatea O.G. nr. 2/2001 în calitate de drept comun.
Prima instanță a concluzionat (în mod greșit) că O.G. nr. 2/2001 s-ar aplica numai în cazul contravențiilor menționate expres prin art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. În realitate, rolul art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este invers decât cel reținut de prima instanță: acel articol indică anumite prevederi din O.G. nr. 2/2001 care nu sunt aplicabile anumitor contravenții emise de Consiliul Concurenței.
Prima instanță a ignorat faptul că mai exista o derogare expresă în Legea concurenței de la anumite prevederi din Ordonanța nr. 2/2001. Mai exact, prin art. 6 alin. (2.) din Legea nr. 21/1996 se menționează anumite situații în care nu sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 2/2001 (sunt stabilite alte limite ale amenzii decât cele din legea generală). Dacă O.G. nr. 2/2001 nu ar fi reprezentat dreptul comun și nu ar fi completat prevederile Legii nr. 21/1996 în cazul contravențiilor aplicate de Consiliul Concurenței, legiuitorul nu ar fi avut niciun motiv să instituie această derogare expresă și punctuală de la prevederile ordonanței. Astfel, aceasta dispoziție confirmă și ea rolul de drept comun al O.G. nr. 2/2001, care se aplica în completarea Legii nr. 21/1996 de fiecare dată când aceasta din urmă nu derogă în mod expres sau tacit. Cităm mai jos conținutul art. 56 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.
O.G. nr. 2/2001 a stabilit două tipuri de prescripții. În dreptul comun din materia sancțiunilor contravenționale au fost stabilite două tipuri distincte de prescripții: (i) prescripția aplicării sancțiunii - art. 13 din O.G. nr. 2/2001 și prescripția executării sancțiunii - art. 14 din aceeași Ordonanță.
Legea concurenței nu a înlăturat niciuna din cele două tipuri de prescripții reglementate de O.G. nr. 2/2001. Legea nr. 21/1996 nu conține vreo dispoziție prin care să se deroge de la prevederile O.G. nr. 2/2001 în sensul înlăturării celor două tipuri de prescripție incidente în ceea ce privește aplicarea și, respectiv, executarea sancțiunilor. Din contră, Legea concurenței stabilește în mod expres termene mai lungi atât în ceea ce privește aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței, cât și în ceea ce privește comunicarea actelor de aplicare a sancțiunilor:
a) Art. 63 din Legea nr. 21/1996 stabilește termene speciale în ceea ce privește prescripția aplicării sancțiunilor de către Consiliul Concurenței între 3 și 5 ani):
În concluzie, Legea nr. 21/1996 nu a înlăturat prescripția executării sancțiunilor aplicate prin decizii ale Consiliului Concurenței. Interpretarea coroborată a art. 51 alin. (l) din Legea nr. 21/1996 și a art. 14 din O.G. nr. 2/2001 duce la următoarele concluzii:
a) Legea generala impune sancțiunea prescripției executării contravențiilor, în cazul în care actul de aplicare a contravenției nu este comunicat intr-o anumită perioadă de timp -art. 14 din O.G. nr. 2/2001;
b) Legea specială (Legea nr. 21/1996) nu conține vreo prevedere expresă prin care să înlăture aplicabilitatea prescripției executării contravențiilor în ceea ce privește Deciziile prin care Consiliul Concurenței aplică amenzi pentru fapte anticoncurențiale;
c) Legea specială conține doar un termen diferit în care Deciziile emise de Consiliul Concurenței trebuie comunicate contravenienților: 120 de zile (termen impus de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 21/1996) față de termenul general de 2 luni (impus de art. 14 din O.G. nr. 2/2001);
d) Legea specială nu prevede expres vreo sancțiune pentru depășirea termenului de 120 de zile impus de art. 51 din Legea nr. 21/1996;
e) Regulile de interpretare a normelor juridice nu permit concluzia că depășirea termenului de 120 de zile impus de art. 51 din Legea nr. 21/1996 ar fi lipsită de sancțiune (întrucât legea specială nu a înlăturat instituția prescripției executării contravențiilor), ci impun concluzia că sancțiunea rămâne cea stabilită de legea generală;
f) în concluzie, prin art. 51 din Legea nr. 21/1996 nu se derogă de la sancțiunea care intervine în cazul depășirii termenului legal în care trebuie comunicat actul de aplicare a contravenției (prescripția executării contravenției), ci numai de la termenul general în care intervine această prescripție (stabilit prin art. 14 din O.G. nr. 2/2001);
g) Astfel, executarea sancțiunilor contravenționale aplicate prin decizii emise de Consiliul Concurenței se prescrie dacă deciziile de sancționare nu sunt comunicate contravenientului în termen de maximum 120 de zile de la deliberarea autorității.
Consecința admiterii acestui motiv de recurs este constatarea prescripției executării sancțiunii contravenționale.
Pentru a fi respectat termenul de 120 de zile, Decizia nr. 77/2015 trebuia comunicată cel târziu pe 21 aprilie 2016. Folosind sistemul de calcul pe zile libere, rezultă că Decizia nr. 77/2015 trebuia comunicată către A cel târziu pe data de 21 aprilie 2016 pentru a se respecta termenul de 120 de zile impus de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Decizia a fost comunicată către A abia pe 22 aprilie 2016, astfel, comunicarea s-a realizat cu încălcarea termenului special de 120 de zile (stabilit de art. 51 din Legea nr. 21/1996}, cât și a termenului general de două luni (stabilit de art. 14 din O.G. nr. 2/2001).
Al doilea motiv de recurs se referă la faptul că prima instanță nu a analizat individualizarea în concret a sancțiunii, reținând numai argumentele Consiliului Concurenței privind aplicarea principiului proporționalității. Mai exact, instanța a respins cererea de anulare parțială a actului sancționator, motivând că determinarea nivelului de bază al amenzii aplicate a fost făcută cu respectarea dispozițiilor Instrucțiunilor adoptate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 420/2010. Prima instanța a avut în vedere însă numai individualizarea legală a sancțiunii (individualizare in abstracto) iar nu și individualizarea administrativă sau judiciară a acesteia (individualizare in concret).
În primul rând, amenda este disproporționat de mare prin raportare la starea economică concretă a reclamantei A. Sancțiunea aplicată de Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 77/2015 obligă societatea să funcționeze în pierdere în următorii ani, fiind deci disproporționată față de starea economică reală a Societății și reprezentând în realitate o condamnare la faliment a acesteia.
În al doilea rând, trebuiau avute în vedere caracteristicile faptei pentru care A a fost sancționată. Pentru determinarea gravității faptei este relevant, printre altele, și impactul concret al încălcării pe piață. Acest considerent este preluat din prevederile Instrucțiunilor adoptate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 420/2010, care dispun expres acest lucru.
Prima instanță a constatat că asocierea dintre A și B pentru participarea la licitația C este legală și că nu există nicio dovada privind punerea în aplicare a pretinsei înțelegeri cu privire la patru clienți din cei cinci care ar fi fost împărțiți între A și B. Aceste concluzii impuneau reducerea cuantumului amenzii aplicate de Consiliul Concurenței.
Cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material și procesual, prima instanță nu a reținut circumstanțele atenuante constând în faptul că presupusa înțelegere anticoncurențiaiă nu a fost pusă în practică, iar A s-a comportat diferit de conținutul respectivei înțelegeri
Prima instanță a refuzat să acorde cele două circumstanțe atenuante invocate de reclamanta A, afirmând fără temei că „nu se impunea reținerea circumstanței atenuante", precum și că „nu se poate reține că participarea reclamantei la înțelegere ar fi fost redusă și că aceasta ar fi evitat punerea în aplicare a înțelegerii". Cu toate acestea, prima instanța a confirmat aspectele de fapt pe care A și-a întemeiat cererea de acordare a celor două circumstanțe atenuante.
Neacordarea celor două circumstanțe atenuante reprezintă o încălcare și aplicare greșită a normelor de drept material, având la bază vicii care atrag incidența unor motive de casare de ordin procedural (care pot fi încadrate în art. 488 alin. 1 pct. 5 și 6 C, pr. civ.):
a) Pe de o parte, prima instanță nu a analizat multe din argumentele (susținute de probe) în temeiul cărora A a solicitat acordarea celor două circumstanțe atenuante, ceea ce reprezintă o motivare necorespunzătoare;
b) Pe de altă parte, A a solicitat audierea unor martori care să dovedească elemente de fapt care susțineau inclusiv acordarea circumstanțelor atenuante.
Prin încheierea din 7 februarie 2017 prima instanță a respins proba cu martori ca fiind neîntemeiată. Întrucât a respins acordarea circumstanțelor atenuante invocate de reclamantă, fără însă a permite reclamantei să administreze toate probele care îi susțineau pretențiile, Curtea de Apel București a încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil, mai ales în condițiile în care amenda aplicată de Consiliul Concurenței intră în sfera noțiunii de sancțiune penală în sensul art. 6 paragraful a din CEDO.
Fiecare din cele două circumstanțe atenuante menționate mai sus trebuie acordate pentru a se încuraja desistarea părților din implementarea unei (pretinse) înțelegeri anticoncurențiale.
Cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material și procesual, prima instanță nu a reținut circumstanța atenuantă constând în faptul că A a realizat pe piața relevantă venituri de sub 20% din cifra de afaceri totală a Societății
Prin probele depuse la dosarul cauzei (inclusiv un raport de expertiză extrajudiciară), reclamanta A a arătat că în perioada relevantă a realizat pe piața relevantă venituri totalizând sub 20% din cifra sa de afaceri totală. Societatea prestează mai multe tipuri de servicii, definite în mod individual in contabilitatea proprie. Dintre activitățile desfășurate de A, numai ceea ce este descris în contabilitatea internă în categoria „DIGITAL" intră în sfera serviciilor prestate pe piața relevantă a produsului astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenței în paragrafele 43 -46 din Decizia nr. 77/2015
Cutea de Apel București a respins susținerile reclamantei, pe motiv că în calculul sumelor obținute de A pe piața relevantă trebuie să se țină cont și de veniturile incluse de A (prin contabilitatea sa internă) în categoria „POȘTAL"
Concluzia primei instanțe este eronată, întrucât veniturile incluse (în denumirea internă) în segmentul „POȘTAL" nu rezultă din „activități de pregătire a corespondenței' (piața relevantă), ci din refacturarea către clienți ai A a serviciilor poștale (servicii de livrare a corespondenței, iar nu de pregătire a corespondenței) prestate de terțe persoane pentru acești clienți.
Prima instanță a refuzat să acorde circumstanța atenuantă invocată de A, pe motiv că în calculul veniturilor obținute de reclamantă pe piața relevantă trebuie să se includă și sumele aferente categoriei „POȘTAL" (categorie stabilită în contabilitatea internă a Societății). Această concluzie se bazează pe o încălcare și aplicare greșită a definițiilor date de lege atât serviciilor poștale, cât și integratorului (integratorul este persoana care activează pe piața relevantă definită de Consiliul Concurenței). Din conținutul definițiilor legale reiese cu evidență că serviciile poștale sunt distincte de serviciile prestate de integrator (caz în care și veniturile de pe urma celor două activități vor fi diferite). Astfel, având în vedere că definiția pieței relevante nu include și serviciile poștale (și nici refacturarea serviciilor poștale), în mod logic nici veniturile obținute de A din activități de refacturare a serviciilor poștale nu pot fi considerate a fi obținute pe piața relevantă.
Prima instanță a ignorat însă toate probele depuse de A din care rezultă serviciile de refacturare a serviciilor poștale (care au generat veniturile incluse în categoria „POȘTAL") nu erau tratate de clienții A. ca fiind substituibile sau interschimbabile cu serviciile de pe piața relevantă („serviciile de procesare automată a datelor și a documentelor și a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub formă de corespondență" - conform definiției Consiliului Concurenței).
Prin soluția pronunțată asupra acestei circumstanțe atenuantă, prima instanță a ignorat concluziile care reies din probele depuse de reclamantă:
a) Printr-un document asumat prin semnătura directorului economic al societății (fila 124 voi. IV), A a arătat că în fiecare an din perioada 2012-2014 a obținut pe piața relevantă venituri de mai puțin de 20% din cifra totală de afaceri, mai exact: (i) 16% în anul 2012, (ii) 18% în anul 2013; respectiv (iii) 19% în anul 2014.
b) Raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus de A (f. 115 -143 Vol. VII) confirmă că în fiecare an din perioada 2012-2014 A a obținut pe piața relevantă venituri de mai puțin de 20% din cifra totală de afaceri;
În același raport de expertiză contabila extrajudiciară (f. 115 - 143 Vol. VII) se concluzionează următoarele:
„Veniturile aferente segmentului Poștal nu reprezintă fs.n.) venituri obținute de reclamantă pe piața relevantă a produsului astfel cum este definită de către Consiliul Concurenței la paragrafele 43 - 46 din Decizia nr. 77/2015. Veniturile incluse in segmentul Poștal sunt obținute ca urmare a prestării unor activități ce nu reprezintă (s.n.) «activitățile de pregătire a corespondenței (printare, împlicuire, sortare etc.)», ce cuprind «servicii de procesare automată a datelor și a documentelor și a pregătirii acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondență», ci reprezintă o refacturare a serviciilor de expedieri poștale prestate de terți. Veniturile incluse in segmentul postai sunt obținute din activități care întotdeauna sunt descrise in contracte în mod distinct și care se facturează în mod distinct de «activitățile de pregătire a corespondenței (printare. Împlicuire. sortare etc.) ce cuprind «servicii de procesare automații a datelor și a documentelor și a pregătirii acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondenț".
Normele de drept procesual încălcate. Prin modalitatea în care a respins cererea reclamantei de acordare a acestei circumstanțe atenuante, prima instanță a încălcat nu doar norme de drept material, ci și o serie de norme procedurale, ceea ce atrage incidența motivelor de casare prevăute de art. 488 alin. 1 pct. 5 și 6 C. pr. civ. Mai exact:
a) Prima instanță nu a argumentat de ce nu a ținut cont de concluziile tranșante în sensul aplicabilității acestei circumstanțe atenuante care reieșeau atât din documentul asumat prin semnătura directorului economic al reclamantei A. cât și din raportul de expertiză extrajudiciară depus de aceasta (Aceasta semnifică o motivare necorespunzătoare a Sentinței Atacate;
b) Prin încheierea din 7 februarie 2017, prima instanță a respins proba cu expertiza judiciară (specialitatea contabilitate) solicitată de A pentru îndeplinirea condițiilor pentru aplicarea acestei circumstanțe atenuante. Cu toate acestea, nu a ținut cont de toate aspectele incluse în raportul de expertiză extrajudiciară, pe motiv că acesta „nu valorează un mijloc de probă, nefiind obținut în cadrul administrării de probe în cursul procesului, cu respectarea principiului nemijlocirii". Astfel, prima instanță nu i-a permis reclamantei să-și probeze corespunzător pretențiile ceea ce semnifică încălcarea principiilor unui proces echitabil. În plus, lămurirea acestor aspecte de fapt ar fi impus administrarea expertizei, în conformitate cu art. 330 alin. (1) C. pr. civ.
Potrivit instrucțiunilor în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 77/2015, cât și a celor adoptate ulterior prin Ordinul nr. 694/2016, nivelul de bază al amenzii poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe atenuante. Drept consecință, amenda aplicată societății A poate fi redusă cu 1.366.620 lei.
În cazul reținerii tuturor celor trei circumstanțe atenuante amenda aplicată de Consiliul Concurenței trebuie redusă cu 2.450.033 lei (caz în care amenda va avea un cuantum de 1.366.620 lei).
Prima instanță a reținut în mod corect că amenzile aplicate pentru fapte anticoncurențiale reprezintă „fapte penale" în sensul Convenției, ceea ce atrage aplicabilitatea garanțiilor art. 6 paragraful 2 din CEDO (inclusiv prezumția de nevinovăție și standardele probatorii specifice cauzelor penale). Cu toate acestea, deși a concluzionat că orice dubiu trebuie interpretat și valorificat în favoarea persoanei acuzate, analiza realizată de prima instanță a fost tendențioasă, fiecare probă fiind interpretata în cel mai grav mod cu putință pentru Societate și niciun element de probă favorabil reclamantei nefiind valorificat. De aceea, pentru motivele dezvoltate mai jos, prima instanță a încălcat și a aplicat în mod preșit normele legale care instiuic prezumția de nevinovăție și standardele probatorii drept garanții în procedurile asimilate cauzelor penale. Aceste critici sunt subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ.
Autoritatea de concurență arc sarcina de a dovedi încălcarea conform unor standarde de probă riguroase, iar întreprinderea investigată nu este cea care trebuie să respecte aceste standarde probatorii ca să îți dovedească nevinovăția (întreprinderea beneficiază de prezumția de nevinovăție);
Orice dubiu în analiza materialului probator trebuie avut în vedere de autoritatea de concurență, iar orice astfel de dubiu profită persoanei investigate:
Dacă autoritatea de concurență nu poate dovedi dincolo de orice dubiu existenta încălcării, aceasta nu poate aplica sancțiunea:
Pentru a își înlătura răspunderea, e suficient pentru persoana investigată să dovedească existența unui scenariu alternativ plauzibil care să nu presupună o încălcare a legii concurenței.
Prima instanță a confirmat aplicabilitatea în prezenta cauză a principiilor menționate mai sus. Prin sentința atacată, prima instanță a confirmat că (faptele anticoncurențiale pentru care a fost sancționată A impun aplicarea standardelor probatorii și a garanțiilor procesuale aplicabile cauzelor penale, existența unui dubiu cu privire la săvârșirea faptei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii care este investigată, iar coincidențele și indiciile pot constitui dovada încălcării legii concurenței dacă persoana acuzată nu face dovada unei alte explicații plauzibile.
Prin Sentința Atacată sunt confirmate mai multe elemente de fapt care susțin argumentele recurentei-reclamantei privind nevinovăția sa dar cărora prima instanță nu le-a acordat, în mod greșit, nicio relevanță. Pe lângă faptul că nu a dat vreo relevanță multiplelor aspecte de fapt pe care le-a constatat și care suțineau apărarea Societății, prima instanță a și ignorat multiple probe pe care A le-a depus în dovedirea nevinovăției sale.
De asemenea, aplicând greșit definiția legală a secretului comercial prevăzută de art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, instanța a considerat că informațiile schimbate în cadrul vizitei Societății la sediul B constituie secret comercial. Această concluzie este eronată pentru că nu sunt îndeplinite condițiile cumulative impuse de art. 11 din Legea nr. 11/1991. Ignorând probele și trăgând o concluzie contrară acestora, prima instanță a încălcat standardele legale de probă din materie și principiul in dubio pro reo.
Atât timp cât nu există vreo proba directă a pretinsei înțelegeri anticoncurențiale, ( nu există probe privind punerea în practică a pretinsei înțelegeri anticoncurențiale, pretinsele probe indirecte privind presupusa înțelegere anti concurențială sunt afectate de puternice dubii cu privire la modul în care au fost interpretate, iar persoana acuzată a adus numeroase probe susținând un scenariu alternativ plauzibil, se impun următoarele două concluzii:
a) Consiliul Concurenței nu a reușit să dovedească dincolo de orice dubiu încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale de către Societate;
b) A a dovedit că există un scenariu alternativ cel puțin plauzibil care îi susține nevinovăția.
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 28 iunie 2018, intimatul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.
5. Aspecte de fapt și de drept relevante
Ca urmare a plângerii formulate de societatea X. S.R.L., prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 285/4.06.20133 s-a dispus declanșarea unei investigații având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 și a prevederilor art 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către intreprinderile A și B S.R.L. prin realizarea unei intelegeri anticoncurentiale pe piața naționala a procesării automate a datelor, documentelor și corespondentei și a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub forma de corespondenta (trimiteri poștale) in vederea împărțirii pieței și a clienților, in perioada 2011 -2013.
Probele obținute in cadrul investigației au condus investigația la concluzia că, în perioada octombrie - decembrie 2012, au avut loc întâlniri și discuții intre reprezentanți ai A și B, prin care cele doua societăți si-au coordonat strategiile comerciale in vederea participării la licitații organizate pentru contractarea serviciilor de procesare automata a corespondentei din România.
Consiliul Concurenței a reținut faptul ca aceste discuții au debutat odată cu negocierile privind participarea întreprinderilor A și B, in consorțiu, la licitația organizata de către C S.A. În perioada septembrie - decembrie 2012. Astfel, in contextul unei aparente asocieri legale pentru participarea la o licitație organizata de C, permisa de legislația incidența in materia achizițiilor publice, A și B nu s-au limitat la discuții privind licitația respectiva, depășind cadrul acesteia și realizând o cooperare extinsa in ceea ce privește alocarea tuturor clienților din acest domeniu de activitate .
Totodată, cele doua întreprinderi au adoptat o poziție transparenta una fata de cealaltă privind infrastructura și capacitățile de producție (prezente și viitoare), realizând un schimb de informații sensibile care a condus la reducerea posibilităților A și B de a se concura, denumirea procesului respectiv fiind „o mai buna cunoaștere reciproca".
Prin Decizia nr. 77/22.12.2015, Consiliul Concurentei a constatat încalcarea art. 5 alin. 1 lit. c) din lege și art. 101 alin. (1) din Tratat prin realizarea unei înțelegeri de impartire a pieței, interzise de legislația din domeniul concurentei, săvârșite in perioada 4 octombrie 2012 - 31 decembrie 2014.
In temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, A a fost sancționată pentru incalcarea art. 5 alin. 1 lit. c din lege și art. 101 alin. 1 din Tratat cu o amenda in cuantum de 3.826.562 lei, reprezentând 2,8% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.
Prin acțiunea introductiva formulata, A a solicitat, in principal, anularea in integralitate a Deciziei și, in subsidiar, anularea parțiala a Deciziei, cu consecința diminuării amenzii de 3.826.562 lei aplicata reclamantei-recurente.
Prin cererea completatoare depusa la termenul din data de 17 noiembrie 2016, societatea a solicitat sa se constatate prescrierea executării amenzii aplicate prin actul administrativ contestat in cauza.
6. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului
Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Recurenta face vorbire despre încălcarea art. 488 pct.5 Cod proced. Civilă, incident "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității."
Sub imperiul motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C.pr.civ. se pot include mai multe neregularități de ordin procedural însă, în măsura în care neregularitatea procedurală alegată de titularul căii de atac se subsumează altui motiv de casare, criticile formulate sunt încadrabile în cazurile care particularizează actul de procedură cu privire la care se susține că a fost nelegal îndeplinit. De subliniat este faptul că motivul de nelegalitate prev. de art.488 pct.5 C.pr.civ. nu vizează situația în care instanța a apreciat fondate/nefondate apărări/critici asupra problemelor ce au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii.
Din analiza cererii de recurs se constată că recurenta-reclamantă nu aduce argumente care să conducă la reținerea acestui motiv de casare, iar aspectele învederate de către acesta nu se circumscriu criticilor efective de casare a sentinței, motiv pentru care Înalta Curte apreciază faptul că acest motiv de recurs nu este aplicabil în cauză.
Astfel, împrejurarea ca prima instanța a respins proba testimonială respectiv cu expertiza, solicitate de recurentă, nu implică o încalcare a normelor de drept procesual.
Pe de altă parte, așa cum arată intimatul, standardul de probă consacrat la nivel unional a reținut o abordare de ansamblu a probatoriului și nu analizarea și interpretarea în mod izolat, prin extragere din context, a elementelor probatorii. Astfel, chiar și în situația în care o anumită probă este susceptibilă de interpretări diferite, concluziile juste decurg din evaluarea întregului material probatoriu, în integralitatea sa.
În speță, corect apreciază instanța de fond că decizia Consiliului Concurentei respecta standardul de probă necesar n materie de concurență.
Sunt relevante următoarele considerente din Hotărârea Tribunalului din data de 28.06.2016 - Cauza T-216/13, Telefonica/Comisia), aratandu-se ca, in invocarea unei astfel de explicații alternative plauzibile, o întreprindere nu poate transfera Comisiei sarcina probei prin invocarea de împrejurări pe care nu le poate dovedi. De asemenea, când Comisia se intemeiaza pe probe care sunt in principiu suficiente pentru a " demonstra existenta încălcării, nu este suficient ca întreprinderea in cauza sa menționeze posibilitatea existentei unei împrejurări care ar putea afecta valoarea probanta a respectivelor elemente de proba. Totodată, revine întreprinderii in cauza sarcina de a stabili, corespunzător cerințelor legale, pe de o parte, ca împrejurarea pe care o invoca exista si, pe de alta parte, ca aceasta împrejurare pune in discuție valoarea elementelor de proba pe care se intemeiaza Comisia. Prin urmare, întreprinderea trebuie
sa producă documente sustenabile in sprijinul explicației alternative invocate, și nu doar să susțină posibilitatea acesteia.
Corespondenta electronica invocată în decizia atacată este contemporană faptelor analizate. In plus, aceasta emana si/sau este transmisa către persoane care aveau atribuții de serviciu și desfășurau activități la nivel executiv in cadrul intreprinderilor sancționate, conținutul corespondentei respective fiind precis și profesional. Mai mult, interpretate in mod coroborat, deși emana de la persoane diferite, e-mailurile valorificate ca proba nu prezintă inconsecvente sau contradicții, ci concura la formarea unui tot unitar: in cadrul intalnirilor și discuțiilor cu caracter anticoncurential analizate in decizie, societățile B și A au stabilit comportamentul pe care urma sa-l adopte la anumite licitații organizate in vederea contractării serviciilor de procesare automata a datelor din România. În contextul unei aparente asocieri legale pentru participarea la o licitație organizata de C, B și A au colaborat dincolo de cadrul acestei licitații, cooperarea vizând alocarea tuturor clienților din acest domeniu de activitate. Totodată, au realizat un schimb de informații sensibile privind infrastructura și capacitățile de producție, ceea ce conducea la reducerea posibilităților celor doua intreprinderi de a se concura.
În privința proiectului de fuziune, incumbă recurentei sarcina de a demonstra existenta acestuia, nu prin invocarea unei simple posibilitati/probabilitati ci prin probe concrete, concludente.
Recurenta invocă de asemenea nerespectarea, de către instanța de fond, a obligației de motivare a hotărârii, prin însușirea exclusiv a argumentelor Consiliului Concurenței, susținând astfel teza încălcării art. 488 pct. 6 Cod proced. Civilă, potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.
Înalta Curte constată că, din analiza considerentelor hotărârii recurate, rezultă că motivarea primei instanțe răspunde la argumentele prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, ceea ce face ca respectivul motiv de casare să nu-și găsească incidența în cauză.
Astfel, contrar afirmației recurentei, argumentarea hotărârii este logică, clară, coerentă și în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.
Faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.
Divergența de opinie între recurenta și autoritatea de concurenta in fata instanței de fond a vizat modalitatea de definire a pieței relevante in cauza, or, in competenta expertului contabil nu intra corecta determinare a pieței relevante, atribuție conferita exclusiv instanței in interpretarea și aplicarea prevederilor incidente in materie.
Având în vedere definirea pieței relevante, toate operațiunile realizate de către A fiind incluse în etapele de procesare automată a datelor și documentelor, respectiv de pregătire a acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondenta, veniturile aferente acestor activități reprezintă venituri obținute în cadrul pieței relevante.
Pentru aceste motive, coroborate cu obiectul contractelor încheiate de recurentă cu clienții săi, administrarea probei cu expertiza contabilă nu prezenta concludență, relevanță și utilitate pentru soluționarea cauzei, fiind judicios respinsă de prima instanță.
De asemenea, faptul ca instanța a respins ca neconcludenta proba testimoniala solicitata de societate sau proba cu expertiza contabila nu echivalează cu nemotivarea hotărârii sau cu încălcarea dreptului la un proces echitabil, ci cu justa apreciere a măsurii in care aceste probe puteau servi, in concret, aflării adevărului și verificării situației de fapt prezentate de CC in decizia atacata. In acest sens, in literatura de specialitate s-a afirmat ca o proba este concludenta daca poarta asupra unor împrejurări care sunt de natura sa conducă la rezolvarea cauzei respective
Astfel, în mod corect a reținut prima instanța, in încheierea din 07.02.2017:
"Curtea apreciază ca fiind admisibila in aceasta materie proba cu martori, prin raportare la dispozițiile art. 309 alin. (1) C.proc.civ, insa, in cauza, nu este necesara, in raport de ansamblul probelor administrate in cauza, susținerile pârtilor putând fi analizate pe baza înscrisurilor depuse la dosar".
Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți.
Astfel, sentința recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanțe cu privire la soluția pronunțată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă și clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile părților și la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.
Din parcurgerea considerentelor hotărârii atacate rezultă că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor formulate de părți pe parcursul procesului, a examinat în mod concret documentele care alcătuiesc probatoriul administrat de autoritatea de concurență, sub aspectul concludenței acestora pentru reținerea unei fapte anticoncurențiale, și a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către reclamantă în susținerea nelegalității deciziei contestate, reținându-se că motivul de casare analizat nu instituie în sarcina instanței obligația de a răspunde fiecărui argument invocat de reclamantă.
În aceste condiții, împrejurarea că prima instanță nu a răspuns fiecărei susțineri formulate de reclamantă sau a grupat și a structurat aceste afirmații în funcție de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea sentinței.
Motivarea clară și accesibilă a primei instanțe răspunde și exigențelor impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-și motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligației de motivare putând să varieze în funcție de natura deciziei și trebuind analizată în lumina circumstanțelor fiecărei spețe (Hotărârea din 9 decembrie 1994, în cauza Ruiz Torja contra Spaniei, Hotărârea din 28 iulie 2005, în cauza Albina contra României).
Faptul ca prima instanța nu a formulat considerente fata de fiecare document invocat de recurentă nu implică o incalcare a art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 din Codul de Procedura Civila, asa cum in mod greșit afirma A.
Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat și din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct.8 Cod proced. civilă.
Cu referire la incidența art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod proced. civilă, Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.
Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.1 pct. 8 din Codul de procedură civilă, nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.
Cu privire la normele legale aplicabile în materia prescripției executării sancțiunii contravenționale, în acord cu jurisprudența anterioară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, se reține că Legea concurenței reprezintă legea specială care derogă, în ansamblul său, de la normele de drept comun, fiind prevăzute situațiile în care sunt incidente anumite dispoziții ale O.G. nr.2/2001. Din interpretarea per a contrario, rezultă că restul contravențiilor sunt scoase în întregime de sub regimul de drept comun, legiuitorul instituind pentru acestea o procedură specială de constatare și un regim sancționatoriu specific.
În concret, articolul 51 alin. (1) din Legea concurentei stabilește un regim juridic propriu pentru comunicarea deciziilor autorității de concurență, O.G. nr. 2/2001 nefiind aplicabilă practicilor anticoncurentiale, prin urmare nici faptei anticoncurentiale constatate de Consiliul Concurentei in cauza.
Art. 56 din lege, invocat de recurenta, vizează atât contravențiile de fond (prevăzute la art. 55 din lege) referitoare la practicile anticoncurentiale, sancționate prin decizie a Consiliului Concurenței cât și și contravențiile de procedură, prevăzute la art. 53 din lege (sancționate prin proces-verbal de contravenție, in cazul celor prevăzute la art. 53 lit. d) și e) din lege).
Contrar interpretării recurentei, prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001, care vizează exclusiv procesele-verbale de constatare a contravențiilor, nu completează prevederile art. 51 alin. (1) din L.21/1996, O.G. nr. 2/2001 nereprezentând dreptul comun pentru sancțiunile aplicate in cazul constatării practicilor anticoncurentiale, acestea beneficiind de propriul regim sanctionatoriu, distinct de cel reglementat de O.G. nr. 2/2001. Aceasta deoarece Decizia prin care Consiliul Concurentei constată existenta unui comportament anticoncurential și aplică sancțiuni nu este asimilată procesului-verbal de constatare a contravențiilor de drept comun.
Pe de altă parte, legea aplicabilă Deciziei este cea in vigoare la momentul constatării și aplicării sancțiunii și nu cea de la momentul inițierii investigației, neprevederea la acel moment a unui termen in lege neatrăgând incidența automata a termenului de 2 luni prevăzut la art. 14 din O.G. nr. 2/2001.
De asemenea, contrar susținerilor A, Consiliul Concurenței a respectat prevederile art. 51 alin. (1) din lege, motivând și comunicând Decizia nr. 77/22.12.2015 in termenul de 120 de zile prevăzut de textul de lege menționat.
Astfel, Decizia a fost comunicata la data de 20.04.2016, asa cum rezulta din adresa de inaintare și din confirmarea de primire depuse la dosarul cauzei precum și din copia plicului depusa de recurenta la prima instanța.
A susține ca decizia nu a fost comunicata in termen de 120 de zile de la deliberare, intrucat, asa cum s-a reținut intr-o decizie in interesul legii și intr-o decizie a Curții Constituționale, termenul "comunicare" semnifica primirea efectiva de către destinatarul actului și nu data transmiterii prin posta a deciziei.
Legea concurentei se completează, in absenta unor dispoziții speciale in chiar cuprinsul sau, cu prevederile Codului de Procedura Civila, respectiv cu dispozițiile art. 183 alin. (1), potrivit cărora"actul de procedura depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandata la oficiul postai sau depus la un serviciu de curierat rapid sau la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut in termen".
In ceea ce privește Deciziile înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 386/23.01.2007, nr. 1726/26.03.2009, respectiv nr. 2673/19.04.2005, aceste exemple din practica instanței supreme nu sunt relevante pentru soluționarea prezentei cauze, întrucât vizează fapte săvârșite și decizii emise anterior anului 2003, când în Legea concurentei nu erau prevăzute termene speciale de prescripție.
A susține ca prima instanța a încălcat și a aplicat greșit normele de drept material care impun proportionalitatea in concreto a sancțiunilor aplicate respectiv a incalcat și a aplicat greșit normele de drept material și procesual prin respingerea circumstanțelor atenuante solicitate de A.
O prima critica formulata de A vizează faptul ca prima instanța nu a ținut cont de starea economica concreta a societății, respectiv de argumentele sale privind faptul ca amenda este de 4 ori mai mare decât profitul înregistrat in anul 2014 și decât rata de rentabilitate a societății si, de asemenea, mai mare decât intregul profit inregistrat de recurenta in perioada 2013-2015.
Potrivit art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, incalcarea prevederilor art. 5 din lege și a art.101 TFUE se sancționează cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizata in anul financiar anterior sancționării.
Prin urmare, așa cum arată și intimatul, raportarea recurentei la valoarea profitului/rata rentabilității pentru a aprecia proprotionalitatea sancțiunii este greșita, in condițiile in care din formularea textului legal reiese faptul ca parametrul avut in vedere de legiuitor la stabilirea amenzii este cota procentuala din cifra de afaceri totala a contravenientului.
Prin Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunțata in Cauza T-59/02, CJE a statuat în sensul că :"în cazul în care scopul amenzii s-ar limita doar la a nega profitul așteptat sau avantajul scontat, întreprinderea nu va ține seama suficient de faptul că comportamentul în cauza constituie o încălcare a articolului 101 TFUE (fostul articol 81 CE). A privi amenda doar ca o compensare pentru prejudiciile create ar echivala cu negarea efectului descurajator pe care aceasta trebuie să-l aibă și care se referă la comportamentul viitor, dar și a caracterului punitiv al unei astfel de măsuri in legătură cu respectiva încălcare comisă. [...]. În acest context, a tine cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporționată".
Se confirmă susținerile intimatului în sensul că, în prezenta cauză, autoritatea de concurență a stabilit un procent de 2,8% din cifra de afaceri totală a A, ceea ce reprezintă doar un sfert din maximul permis de lege (unde 100% îl reprezintă maximul de 10 % din cifra de afaceri totală).
Sub acest aspect sunt lipsite de relevanta toate celelalte afirmații din recurs cu privire la cifra de afaceri din alți ani decât cel anterior sancționării, la profitul sau pierderile înregistrate din derularea contractelor cuprinzând clauze anticoncurentiale sau orice alte elemente de natura sa inlature aplicarea legii și efectul disuasiv al amenzii aplicate.
La nivel european s-a statuat ca ,, sancțiunea aplicata agenților economici trebuie sa aibă efectul disuasiv necesar, prin aceasta urmarindu-se nu doar sancționarea agenților economici vinovați de săvârșirea faptei, ci și descurajarea altor agenți economici de a adopta comportamente similar celor sancționate (CJUE, cauza C-98/11 P E.ON Energie AG v. Comisia)."
De asemenea, Curtea Constituționala a reținut in Decizia nr. 490/2013 următoarele considerente raportate la valoarea sociala protejata de normele de concurenta și la nivelul sancțiunilor din aceasta materie, de natura a invalida abordarea recurentei:
Prin Decizia nr. 1.315 din 4 octombrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din 15 februarie 2012, Curtea a statuat că ,, reglementarea răspunderii contravenționale și a sancțiunilor cu caracter administrativ este de competența legiuitorului și ține de politica statului, care, în scopul prevenirii săvârșirii faptelor de natură contravențională, impune sancțiuni disuasive.
Regimul sancționator contravențional aplicabil în domeniul concurenței comportă anumite trăsături specifice, cum ar fi amenzile prevăzute în cuantumuri foarte ridicate, aplicabilitatea limitată a dreptului comun în materie contravențională spre deosebire de aplicabilitatea normelor comunitare și a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, precum și o individualizare a sancțiunii distinctă de cea a altor contravenții.
În ceea ce privește încălcarea normelor de concurență, domeniu reglementat de Legea nr. 21/1996, Curtea observă că principala sancțiune este amenda. Obiectivul amenzilor impuse în cazul încălcării normelor de concurență îi reprezintă descurajarea prin sancționarea întreprinderilor respective (descurajare cu caracter specific) și descurajarea altor întreprinderi de la adoptarea sau continuarea unui comportament care încalcă normele de concurență (descurajare cu caracter general).
În cadrul mecanismului de combatere a practicilor anticoncurențiale, dispozițiile de lege criticate stabilesc două praguri marginale în scopul calculării valorii efective a amenzii - un minimum de 0,5% și un maximum de 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.
Stabilirea "cifrei de afaceri totală" ca și criteriu de raportare în cadrul individualizării sancțiunii, chiar dacă determină în final cuantumuri mari ale amenzii, nu poate determina neconstituționalitatea textului de lege criticat, cu atât mai mult cu cât individualizarea amenzii se face în funcție de gravitatea faptei săvârșite.
Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurență, care produc consecințe grave atât economiei în ansamblul său, cât și, în mod direct, consumatorilor și celorlalte întreprinderi de pe piață, pentru a fi eficiente, sancțiunile trebuie să transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienților și să fie într-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv,,
Arată de asemenea judicios intimatul că, în măsura in care A s-ar fi confruntat cu veritabile dificultăți financiare, astfel de aspecte sunt circumscrise unui factor specific de adaptare a cuantumului amenzii reglementat in Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor ca „Posibilitate de a plați amenda".
Astfel, in cazul in care o intreprindere apreciază ca va fi in imposibilitate sa plătească amenda fara sa i se pericliteze existenta, poate adresa Consiliului Concurentei o cerere de reducere a amenzii, pe care Consiliul Concurentei o analizează in conformitate cu prevederile cap. VI din Instrucțiuni.
In cauza, la Consiliul Concurentei nu a fost depusa o astfel de cerere și chiar dacă ar fi făcut-o, așa cum rezultă din prevederile Instrucțiunilor, simpla invocare a unei situații financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar daca intreprinderea dovedește dincolo de orice dubiu ca este în stare de insolventa sau intr-o situație financiara extrem de dificila, care face iminenta ieșirea sa de pe piața.
De altfel, Consiliul Concurenței a reținut ca circumstanța atenuanta in favoarea recurentei, ce a condus la diminuarea nivelului de baza al sancțiunii cu 10%, existenta unui context economic defavorabil pentru sectorul de activitate analizat in cadrul Raportului de investigație.
Cu privire la susținerea A ca amenda este disproporționata prin raportare la fapta reținuta in sarcina sa, gravitatea faptei nu este determinata de implementarea unei intelegeri ci de natura sa, care reprezintă referința esențiala in aprecierea gravitații unei fapte anticoncurentiale.
Astfel, in conformitate cu prevederile Cap. II (B), pct. 1 din Instrucțiuni, in evaluarea gravitații incalcarii se iau in considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanta pieței relevante, cotele de piața cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al incalcarii pe piața, atunci când acesta poate fi măsurat .
Or, in prezenta speța, probele prezentate în decizia Consiliului Concurentei demonstrează ca intre A și B a existat o înțelegere de impartire a pieței, fapta ce reprezintă o restricționare pe orizontala a concurentei, de tip cartel și care se incadreaza, potrivit Instrucțiunilor, in categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii cu amenda este cuprins intre 4% și 8% din cifra de afaceri totala realizata de contravenient in anul anterior sancționării.În cadrul intervalului de gravitate mare, autoritatea de concurență a aplicat recurentei pragul minim, respectiv 4% astfel încât nu se susține afirmația privind caracterul "disproporționat" al amenzii.
Prin raportare la aceste elemente, corect reține instanța de fond că împrejurarea că nu au existat dovezi privind punerea in aplicare a înțelegerii cu privire la toți clienții nu poate determina calificarea faptei ca fiind de gravitate mica, neputandu-se retine ca intelegerea nu a avut un impact concret asupra pieței, cat timp aceasta a fost pusa in practica in ceea ce privește alocarea unui client.
În dosarul 3716/2/2016 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, fiind analizat recursul declarat de reclamanta B SRL împotriva SC 3898/7.12.2016 a Curții de Apel Cluj, privind decizia 77/22/.12.2015 a Consiliului Concureței, instanța de casare reține:
„Impactul concret al înțelegerii pe piață și dimensiunea pieței relevante, nu pot prevala în aprecierea gravității încălcării ca fiind mică, medie sau mare, față de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esențial, aceste elemente, invocate de către reclamantă, putând fi luate în considerare la stabilirea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcție de gravitate, și nu la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.
În cauză, autoritatea de concurență a aplicat cuantumul de 4% în cadrul intervalului de 4% - 8% din cifra de afaceri a reclamantei, care reprezintă pragul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare, tocmai în considerarea împrejurărilor specifice ale cazului, în sarcina reclamantei reținându-se un acord de împărțire a pieței încheiat între concurenți, faptă de tip cartel, încadrată în faptă de gravitate mare.
În mod corect prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei privind inexistența implementării vreunei alocări de clienți, colaborarea efectivă și deplină cu autoritatea de concurență, și procentul din cifra de afaceri aferentă pieței relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală.
Circumstanțele atenuante reprezintă împrejurări personale ale contravenientului, de natură a conduce la reducerea nivelului de bază a sancțiunii, determinat în funcție de gravitatea și durata faptei, iar în cauză, așa cum s-a reținut anterior, cele două întreprinderi nu s-au limitat la discuții în legătură cu licitația deschisă de C, ci au depășit cadrul legal al asocierii, realizând o cooperare extinsă cu privire la alocarea clienților din acest domeniu de activitate.,,
Împrejurările invocate de recurentă cu privire la faptul că presupusa înțelegere nu a fost pusa in practica și că A s-a comportat diferit fata de conținutul presupusei înțelegeri nu pot fi reținute ca circumstanța atenuanta.
Este vorba, în fapt, despre o singură circumstanță atenuantă, constând în evitarea punerii in aplicare a intelegerii prin adoptarea unui comportament concurential corect, așa cum este ea reglementată în instrucțiunile Consiliului: „întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa în încălcarea săvârșită este extrem de redusă și astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurential corect pe piață".
Asa cum rezultă din documentele din dosarul cazului, A și B si-au corelat strategiile comerciale in vederea alocării anumitor clienți din domeniul analizat, inclusiv prin participarea la o serie de licitații organizate de către respectivii clienți, neputandu-se afirma o implicare mai redusa a A și un comportament concurential corect pe piața.
In concluzie, aceasta circumstanță atenuantă a fost în mod corect neretinută în speță, deoarece, conform probelor administrate de Consiliu, in perioada octombrie - decembrie 2012, au avut loc întâlniri și discuții intre reprezentanți ai A și ai B, prin care cele doua întreprinderi si-au coordonat strategiile comerciale in vederea participării la licitații organizate pentru contractarea serviciilor de procesare automată a corespondentei din România, realizând o cooperare extinsa in ceea ce privește alocarea tuturor clienților din acest domeniu de activitate.
Din analiza efectuata, intelegerea de impartire a clienților realizata intre A și B a fost pusa in practica in ceea ce privește alocarea C, licitație la care au participat in consorțiu (45%/55%).
În ceea ce privește licitația D la care se raportează recurenta, susținând ca „in urma ofertei mai competitive decât cea a lui B, A s-a clasat pe un loc superior acestuia", aceasta s-a derulat după declanșarea investigației de către Consiliul Concurentei.
A susține că prima instanță a reținut, în ceea ce privește clientul C, faptul ca părțile sau inteles să participe in comun, in limitele permise de lege, la o licitație publica.
Contrar acestei apărări, faptul ca legislația permitea astfel de asocieri nu înseamnă că, în contextul speței, participarea în consorțiu a fost legală, având in vedere ca A și B nu s-au limitat la discuții privind licitația respectivă ci au realizat o cooperare extinsa în ceea ce privește alocarea tuturor clienților din acest domeniu de activitate, aspect subliniat și de judecătorul fondului.
Pentru aceste considerente, in mod corect niciuna din imprejurarile invocate de recurenta nu a fost valorificata de prima instanța ca circumstanța atenuanta, cuantumul amenzii aplicate de autoritatea de concurenta rezultând dintr-o aplicare corecta a normelor de individualizare a sancțiunii prevăzute in lege și in legislația secundara aferenta.
Cu privire la practica decizionala anterioara a Comisiei Europene, aceasta nu servește in sine drept cadru juridic pentru aplicarea amenzilor in materie de concurenta, o atare obligație fiind cu atât mai puțin aplicabila autorităților naționale de concurenta.
Recurenta reclamantă susține ca prima instanța a încălcat și a aplicat greșit normele de drept material și procesual prin respingerea circumstanței atenuante constând in faptul ca A a realizat pe piața relevanta venituri de sub 20% din cifra de afaceri totala a societății.
Conform Instrucțiunilor, pentru ca o intreprindere sa beneficieze de circumstanța atenuanta generata de faptul ca cifra de afaceri realizata pe piata/pietele pe care a avut loc incalcarea reprezintă o parte relativ redusa, de pana la 20% din cifra de afaceri totala a intreprinderii, este necesar ca acest fapt sa poată fi stabilit cu certitudine.
Or, nici in etapa administrativa și nici in cea judiciara societatea nu a furnizat documente și informații relevante astfel incat sa poată fi stabilit fara dubiu, conform standardului prevăzut de legislația secundara, ca veniturile realizate pe piața relevanta au reprezentat mai puțin de 20% din cifra sa de afaceri totala.
În mod corect a reținut prima instanța că" Prin raportare la definițiile legale ale serviciilor poștale și integratorului, luate in considerare de Consiliu in stabilirea pieței relevante, nu pot fi reținute afirmațiile reclamantei in sensul ca veniturile din activitățile legate de integrare/intermediere servicii de trimiteri poștale nu se includ in piața relevanta a procesării automate a datelor și a documentelor și a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub forma de corespondenta.
Împrejurarea ca reclamanta a realizat o impartire a activităților pe care le desfășoară in mai multe categorii este irelevanta din perspectiva stabilirii pieței relevante.,,
Documentele invocate de recurenta privind pretinsul proiect de fuziune existent intre întreprinderile implicate care le-ar justifica comportamentul nu au aptitudinea de a răsturna raționamentul Consiliului, intrucat din analiza documentelor aflate la dosarul investigației și a celor furnizate de B prin observațiile la Raport nu au fost identificate elemente concrete care sa ateste o eventuala fuziune și care sa fie direct legate de probele valorificate, reclamanta limitandu-se la a declara ca se derulau discuții privind un proiect de fuziune in baza unor inscrisuri cu conținut echivoc, imprecis, fara a depune documente relevante din care sa reiasă in ce constau
Se impun de asemenea, cu putere de lucru judecat, considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție, consemnate în decizia nr. 5523/13.11.2019, pronunțată în dosarul nr. 3716/2/2016, privind-o pe B SRL, cu referire la aceeași decizie, 77/22.12.2015 a Consiliului Concurenței:
,, Conform dispozițiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, „Mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea.”
Deși este necontestat că aceste prevederi legale nu limitează posibilitatea de asociere la situațiile în care un ofertant nu ar fi putut îndeplini singur criteriile de calificare, se reține că recurgerea la asociere pentru participarea la o procedură de achiziție, prezintă, în toate cazurile, o justificare.
În cauză, reclamanta a susținut că asocierea cu A a avut la bază următoarele considerente obiective: deținerea de către această întreprindere a unui site de producție care a permis îndeplinirea cerinței C privind asigurarea de back-up, existența unei capacități de a asigura tipărirea în până la 4 culori, ofertarea unui preț foarte competitiv și renumele bun pe piață de care se bucură societatea A.
Prin decizia contestată, Consiliul Concurenței nu a sancționat participarea în asociere la o procedură de licitație a două întreprinderi, ci modul în care B S.R.L. și A au înțeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurențial, colaborarea dintre cele două societăți depășind limitele consorțiului și vizând, în fapt, alocarea clienților din sectorul utilități.
Această concluzie a autorității de concurență nu vine în contradicție cu susținerile sale anterioare, constatându-se că prin participarea în consorțiu la licitația deschisă de C, cele două întreprinderi au utilizat aparența de legalitate a asocierii pentru a schimba informații cu caracter confidențial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câștigurile și a crește cotele de piață, cu atât mai mult cu cât, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitație, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru C.
În ceea ce privește discuțiile purtate între B S.R.L. și A, precum și vizita reprezentanților acestei din urmă întreprinderi la sediul reclamantei, din raportul întocmit în cadrul A, rezultă că în timpul efectuării vizitei, această societate a luat cunoștință despre achizițiile viitoare de echipamente pe care concurentul său urma să le întreprindă, informații care nu sunt accesibile concurenților pe piață, în condițiile în care capacitățile de producție au fost calificate de către ambele întreprinderi drept informații confidențiale.
Corespondența dintre B. și A evidențiază faptul că între aceste întreprinderi s-au purtat discuții cu caracter anticoncurențial, prin care s-a agreat împărțirea clienților din sectorul utilități și coordonarea comportamentului pe care să îl adopte la anumite licitații organizate în vederea contractării serviciilor de procesare automată a datelor din România.
Contrar susținerilor recurentei, e-mail-ul cu titlul B - A - C a fost în mod corect interpretat de către instanța de fond ca depășind limitele asocierii pentru participarea la licitația deschisă de C, întrucât luând în considerare cota de piață de 13% menționată în e-mail, calculată pentru un volum de 1,3 milioane de livrări, volumul total al pieței este de 10.000.000 de livrări, volum similar cu cel identificat în e-mail-ul intern al A din data de 04.10.2012, ceea ce denotă raportarea părților la volumul de livrări aferent întregului sector și nu doar la volumul aferent clientului C.
Din conținutul acestei corespondențe electronice rezultă că discuțiile dintre cele două întreprinderi au excedat cadrului unei colaborări legale pentru participarea în asociere la licitație, întrucât propunerea reclamantei nu a vizat exclusiv împărțirea volumului de livrări aferent executării contractului C, ci a avut în vedere cotele de piață totale la nivelul sectorului de utilități.
Totodată, din analiza documentelor existente la dosarul investigației și a celor furnizate de către reclamantă prin observațiile la Raport, nu a fost identificată corespondență care să ateste pretinsul proiect de fuziune existent între cele două întreprinderi, nefiind depuse documente relevante sub aspectul conținutului negocierilor și a stadiului acestora la momentul derulării faptelor analizate prin decizia contestată.
Documentele depuse de reclamantă odată cu observațiile la Raportul de investigație, au fost înlăturate în mod corect de către autoritatea de concurență, constatându-se că acestea nu susțin apărările formulate de reclamată privind circumstanțierea discuțiilor purtate în legătură cu proiectul de fuziune, ce au fost calificate de către Consiliul Concurenței ca depășind cadrul unei asocieri legale.
Referitor la corespondența internă a societății A, se constată că aceste înscrisuri nu demonstrează, prin ele însăși, înțelegerea anticoncurențială, fiind reținute de către autoritatea de concurență în corelare cu restul corespondenței examinate în cuprinsul deciziei contestate.
În dezacord cu susținerile recurentei, e-mail-ul din 4.10.2012 cuprinde situația curentă a împărțirii clienților în cadrul sectorului de utilități, precum și propunerile reclamantei și ale societății A sub acest aspect, în toate scenariile de alocare a clienților care alcătuiesc e-mail-ul menționat, clientul D figurând ca fiind alocat exclusiv reclamantei. Acest aspect a îndreptățit prima instanță să considere că toate scenariile relevau o alocare a clienților din sector, D fiind repartizat reclamantei.
Împrejurarea că A a participat la licitația organizată de D și s-a clasat pe un loc superior comparativ cu B S.R.L., nu poate conduce la o altă concluzie, prin raportare la standardul probării unei înțelegeri anticoncurențiale și la faptul că licitația D a fost organizată ulterior declanșării investigației de către Consiliul Concurenței și efectuării de inspecții inopinate la cele două întreprinderi, în cadrul cărora a fost ridicată corespondența electronică valorificată ca probă în decizia contestată.
În contextul evidențiat, concluziile de alocare a clienților din sectorul utilități, reținute în mod judicios de către instanța de fond din conținutul e-mail-ului în discuție, au aptitudinea de a dovedi, alături de celelalte probe, indicate în decizie, existența unui acord anticoncurențial între întreprinderile implicate.
Aceste concluzii ale primei instanțe sunt confirmate și de conținutul e-mail-ului din 10.10.2012, potrivit căruia, clientul C este alocat către A și B S.R.L. (cu posibilități mari 50/50%), în timp ce D este alocat către B (cu posibilități mari 100%).
Susținerile recurentei în sensul că e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde exclusiv previziuni interne ale A, sunt neîntemeiate, reținându-se că nu există nicio justificare pentru care un e-mail intern al A cu scop de previzionare a contextului de piață, ar conține propuneri de împărțire a clienților din sectorul utilități formulate de un concurent, iar nu doar alocarea cotelor C, negociate în cadrul asocierii.,,
7. Temeiul legal al soluției instanței de recurs
Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. 1 Cod proc.civilă, a respins recursul declarat de reclamanta A împotriva încheierii din 07 februarie 2017 și împotriva sentinței civile nr. 1200 din 04 aprilie 2017 ale Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
| ← Cerere de despăgubiri către FGA. Lipsa acoperirii prealabile... | Acciză. Scutiri pt. alcoolul etilic și alte produse alcoolice.... → |
|---|
