Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 16/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr- - 23.10.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.16
Ședința publică din 12 ianuarie 2010
PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu
JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu
JUDECĂTOR 3: Răzvan
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta Asociația SC SRL și SC Co BH SRL B împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6906/C1/7969/11.12.2009 în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în reprezentarea petentei cu împuternicire de reprezentare, iar în reprezentarea intimatului se prezintă d-nul Primar, președintele comisiei d-nul și avocat
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată atașat dosarul nr.7969/2009 a în care a fost emisă decizia contestată.
S-a formulat cerere de preschimbare a termenului de judecată dar, având în vedere că termenul s-a preschimbat din oficiu de către instanță, aceasta cerere a rămas fără obiect.
Tot prin serviciul de registratură al instanței s-a depus la dosar întâmpinare din partea pârâtului intimat, un exemplar comunicându-se cu reprezentanta petentei care nu solicită termen pentru a lua cunoștință de conținutul acesteia.
Ambele părți sunt învederează că Decizia nr.5808//669/28.10.2009 este irevocabilă, nefiind atacată.
Nemaifiind formulate alte cereri, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra excepției de tardivitate invocată de către intimat și pentru dezbateri.
Reprezentanta petentei solicită respingerea excepției de tardivitate iar pe fond, admiterea plângerii așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatului solicită admiterea excepției de tardivitate iar pe fond, respingerea plângerii, fără cheltuieli de judecată.
CURT E
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin Decizia nr.6906/C1/7969/11.12.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca tardivă contestația formulată de ASOCIAȚIA SC SRL/SC CO BH SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI și a dispus continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză.
În motivarea soluției pronunțate Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Prin contestația nr. 6094/17.11.2009 formulată de ASOCIAȚIA SC SRL (lider asociație) și SC CO BHS RL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr.71/13.11.2009, emisă de autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, în cadrul procedurii de atribuire, prin "licitație deschisă," s-au solicitat următoarele:
- anularea comunicării rezultatului procedurii nr.71/13.11.2009 ca fiind netemeinică și nelegală;
- anularea ca netemeinică și nelegală a deciziei autorității contractante de atribuire a contractului către Asociația & &;
- anularea Raportului de atribuire a contractului;
- obligarea autorității contractante de a respinge ca neconfor oferta Asociației & &;
- obligarea autorității contractante de a continua și finaliza procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză.
Deoarece din analiza conținutului contestației nu a rezultat îndeplinirea de către contestator a obligației prevăzute la art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și obiectul contestației, respectiv solicitările cu privire la actele contestate, cu încadrarea în dispozițiile art. 255, alin. (1) din actul normativ precizat, Consiliul a solicitat acestuia prin adresa nr. 30720/7969C1/19. 11.2009, transmiterea actului doveditor de comunicare a unui exemplar din contestația în cauză și autorității contractante.
Prin adresa nr. 6227/24.11.2009, înregistrată la sub nr. 44649/24.11.2009, SC SRL face următoarele precizări:
- în data de 17.11.2009 a fost transmisă către autoritatea contractantă, atât prin poștă cât și prin fax, notificarea cu privire la intenția de a depune contestație;
- urmare a primirii adresei nr. 30720/7969 C1/19.11.2009, în data de 24.11.2009 a fost transmisă către autoritatea contractantă, atât prin poștă cât și prin fax, o copie a contestației nr. 43511/17.11.2009.
Prin adresa nr. 78/26.11.2009 înregistrată la sub nr.45509/30.11.2009, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestația formulată de ASOCIAȚIA SC SRL / SC CO BH SRL, făcând următoarele precizări:
- în data de 17.11.2009 operatorul economic în cauză transmite la sediul autorității contractante adresa nr. 6083/17.11.2009 intitulată "Notificare" prin care înștiințează autoritatea contractantă cu privire la intenția de a depune contestație;
- în data de 24.11.2009, SC SRL transmite o copie după contestația transmisă inițial la în data de 17.11.2009.
Consiliul a constatat că, în calitate de autoritate contractantă, CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI a organizat, procedura de atribuire pentru contractul de achiziție publică de servicii, prin "licitație deschisă", având drept obiect: " și epurare Sacu, Alimentare cu apă Sacu, străzi de legătură sat cu și Reabilitare, modernizare și dotări Cămin Cultural Sacu, jud. C-S", cu finanțare din fonduri.
Conform notei nr.9/17.09.2009 și anunțului de participare, valoarea estimată fără TVA este de 441.549 lei, reprezentând echivalentul a 116.483,68 euro.
Criteriul de atribuire ales a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii de evaluare fiind prețul ofertei: 80 puncte și durata de execuție: 20 puncte.
Consiliul a constatat că prin adresa datată 17.11.2009, SC SRL a transmis autorității contractante o notificare, prin care a înștiințat-o cu privire la faptul că intenționează să conteste la procedura de atribuire, fără însă a atașa și o copie după contestația în cauză; SC SRL recunoscând faptul că a transmis autorității contractante o copie a contestației în cauză, urmare a primirii adresei nr. 30720/7969 Cl/19.11.2009;
Potrivit dispozițiilor art. 271, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, "Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute art. 2562. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile".
Având în vedere faptul că SC SRL a transmis autorității contractante numai o adresă de notificare, nu și conținutul contestației în cauză, așa cum este menționat anterior, Consiliul a constatat că, SC nu și-a îndeplinit obligația, în conformitate cu același articol.
Altfel spus, dacă data luării la cunoștință de către contestator despre rezultatul procedurii de atribuire, prin adresa de comunicare nr.71, a fost în 13.11.2009, iar contestația acestuia a fost transmisă la sediul autorității contractante în data de 24.11.2009, în mod evident termenul de 5 zile în care contestația putea fi depusă a fost depășit, ultima zi în care se putea depune contestația fiind 19.11.2009.
În consecință, având în vedere dispozițiile art. 278 alin. (1) și (6) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările și completările ulterioare. Consiliul, nu a mai procedat la analiza pe fond a cauzei, respingând ca tardiv introdusă contestația formulată de SC SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI și dispunând continuarea procedurii de atribuire
ASOCIAȚIA dintre SC SRL si SC CO B H a formulat plângere împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6906/C1/7969 din 11.12.2009 solicitând admiterea plângerii, desființarea Deciziei nr.6906/C1/7969 din 11.12.2009 și reținând cauza spre judecare pe fond, anularea ca netemeinic și nelegal a actului nr.71/13.11.2009 emis de autoritatea contractantă COMUNA (Consiliul Local al Comunei Sacu prin care a fost informată că oferta sa nu a fost declarată câștigătoare si că oferta desemnată câștigătoare este cea depusa de Asociația & &;
Mai solicită să se dispună anularea ca netemeinică și nelegală a deciziei autorității contractante de atribuire a contractului către Asociația & & și, implicit, anularea Raportului de atribuire a Contractului de achiziție publică; obligarea autorității contractante de a respecta Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 5808/C1/6692/28.10.2009 definitivă și irevocabilă și de a respinge ca neconformă oferta Asociației & & și obligarea autorității contractante de a continua și finaliza de urgență procedura de achiziție publică.
În motivare se arată că în mod greșit prin Decizia nr.6906/C1/7969 din 11.12.2009 a dispus respingerea ca tardivă a contestației formulate. Termenul de depunere a contestației era de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință de actul autorității contractante considerat nelegal (art.271 alin 1 raportat la art.55 alin.2 lit. si art.2562alin. 1 lit. b din OUG 34/2006).
Așa cum în mod corect a constatat și, reclamanta a primit actul nr.71 la data de 13.11.2009, ultima zi în care se putea înainta contestația fiind 19.11.2009.
Reclamanta a formulat contestație împotriva Actului nr.71/13.11.2009, pe care a înregistrat-o la la data de 17.11.2009, adică în termenul legal.
La data de 18.11.2009 (în termenul legal) a transmis autorității contractante prin poștă, cu confirmare de primire, un exemplar al contestației. Conform dispozițiilor art. 297 din OUG 34/2006, "în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun", iar conform art. 104.pr.civ. actele de procedura trimise prin poștă se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul postai înainte de împlinirea lui."
Întrucât la data la care a solicitat dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă, respectiv la 20.11.2009, confirmarea de primire nu le-a fost returnată de către Oficiul Poștal, a transmis contestația pe fax către autoritatea contractantă pentru ca aceasta să poată formula cât mai repede întâmpinarea.
Menționează faptul că oficiul poștal a returnat confirmarea de primire abia la începutul lunii decembrie.
Pe fondul cauzei, petenta arată că prin Actul nr.71/13.11.2009 emis de către autoritatea contractantă, aceasta a desemnat ca și câștigătoare a contractului de achiziție publică Asociația //, deși printr-o Decizie anterioară pronunțată de (Decizia nr. 5808/C1/6692 din 28.10.2009), a dispus respingerea ofertei Asociației // ca neconformă și continuarea procedurii de achiziție publică. Decizia nu a fost atacată și a devenit definitivă și irevocabilă.
Prin Decizia nr. 5808/C1/6692/28.10.2009 Cao bligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei Asociației // astfel cum s-a menționat în motivare, respectiv respingerea acesteia ca neconformă, a dispus reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și desemnarea ofertei câștigătoare prin aplicarea celor precizate anterior și a principiilor consacrate prin OUG 34/2006.
Așa cum s-a menționat în motivarea Deciziei nr. 5808/C1/6692/28.10.2009, a constatat din analiza ofertei depuse de Asociația // că, deși în oferta sa a propus ca și preț suma de 309.084,30 lei, ulterior, în cadrul ședinței de deschidere, și-a modificat propunerea financiară, propunând un discount de 36%, rezultând prețul de 198.000,00 lei fără TVA. Au fost astfel încălcate prevederile art.170 si 171 din OUG 34/2006, potrivit cărora oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toata perioada de valabilitate, și ale art.79 alin.3 si 81 din HG 925/2006, potrivit cărora în cazul în care ofertantul modifică conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, comisia de evaluare având obligația de a respinge ofertele neconforme.
Prețul rezultat în urma acordării discountului de către Asociația //, respectiv 198.000 lei fără TVA, reprezintă 45% din valoarea estimată a contractului și este "un preț de dumping (preț neobișnuit de scăzut ofertat în scopul eliminării concureței)".
Pe baza acestei motivări, a adoptat Decizia nr. 5808/C1/6692/ 28.10.2009 și a obligat autoritatea contractantă la respingerea ofertei Asociației // ca neconformă.
Decizia nu a fost atacată cu plângere în termenul prevăzut de lege, devenind definitivă și irevocabilă și dobândind autoritate de lucru judecat.
Chiar autoritatea contractantă afirmă că Actul nr.71/13.11.2009 este luat ca urmare a Deciziei nr.5808/C1/6692/28.10.2009: "Conformându-ne Deciziei nr.5808/C1/669228.10.2009 am reluat evaluarea ofertelor ." deși Actul nr.71/ 13.11.2009 încălca flagrant dispozițiile executorii ale Deciziei.
În drept, contestația a fost întemeiată pe dispozițiile art. 2, 46 alin.(1), 67, 170, 171, 204 alin.(1), 255, 279 alin.(4), 280 alin. (1) si (3), art.281 alin.1, art.285 alin.2, art.293, art.294 si următoarele din OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, pe dispozițiile art.2 alin.(4), 37 alin.(2), 79 alin.(3), 81, 82 alin.(1) din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, autoritatea contractantă Consiliul Local al comunei Sacu solicită respingerea ca netemeinică și nelegală a plângerii.
În motivare, se arată că în mod corect a admis excepția tardivității contestației, ținând cont de faptul că la momentul formulării contestației, reclamanta ASOCIAȚIA SC SRL/SC CO BH SRL nu a înaintat autorității contractante un exemplar al contestației în termenul legal, ci numai o notificare.
Pe fondul cauzei solicită respingerea plângerii ca netemeinică și nelegală având în vedere faptul că prin adresa nr.71/13.11.2009 nu s-a încălcat în nici un fel Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5808/C1/ 6692/28.10.2009, deoarece autoritatea contractantă nu a trecut la încheierea contractului după primul rezultat al procedurii de atribuire ci a reevaluat ofertele depuse și în urma acestei reevaluări a fost desemnată câștigătoare Asociația & & Reșița.
Petenta a depus la dosar Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6906/Ci/7969 din 11.12.2009, Actul nr. 71/13.11.2009 și Decizia nr.5808/C1/6692/28.10.2009, dovada transmiterii Contestației către autoritatea contractantă, precum și dovada confirmării de primire.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate cât și în conformitatea dispozițiilor art. 283 din OUG nr.34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 304 indice 1 Cod procedură civilă, Curtea apreciază că aceasta este întemeiată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.
Este adevărat că potrivit dispozițiilor art.271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, contestația se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, sub sancțiunea respingerii acesteia ca tardivă, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute art. 2562.
Însă, așa cum a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și cum de altfel recunosc ambele părți litigante, autoritatea contractantă a transmis petentei Actul nr. 71/13.11.2009 la data de 13.11.2009, în raport de această dată termenul de 5 zile pentru formularea contestației, calculat potrivit dispozițiilor art. 2562, expirând la data de 19.11.2009.
Petenta a depus contestația sa la la data de 17.11.2009, iar la data de 18.11.2009, prin poștă, a înaintat contestația către autoritatea contractantă, cu conformare de primire și înainte de împlinirea termenului menționat. Aceste împrejurări rezultă din recipisa de predare la Oficiul Poștal precum și din confirmarea de primire, documente care se află la fila 11 din dosar.
Interpretarea sintagmei "se înaintează" folosită de art.271, trebuie realizată prin coroborare cu dispozițiile art.104 Cod procedură civilă, potrivit cărora actele de procedura trimise prin poștă se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul postai înainte de împlinirea lui.
Prin urmare, dispozițiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 se referă la formularea în termen a contestației, iar nu și la asigurarea luării la cunoștință de conținutul contestației în același termen, o interpretare contrară fiind excesivă și cu încălcarea scopului normelor menționate.
Având în vedere considerentele menționate, Curtea, reținând contestația depusă în termen, constată că în mod greșit Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins-o ca fiind tardivă, fără a soluționa fondul, astfel încât, urmează a desființa Decizia nr.6906/C1/7969/ 11.12.2009 cu reținere spre judecarea fondului, în conformitate cu dispozițiile art.285 alin.2 din OUG 34/2006, potrivit cărora instanța sesizată cu o plângere împotriva unei decizii prin care a soluționat contestația pe excepție, admițând plângerea, va desființa decizia respectivă și va reține cauza spre judecare pe fond.
Pe fond, Curtea reține că prin Decizia nr. 5808/C1/6692/28.10.2009 Cao bligat autoritatea contractantă la "reevaluarea ofertei Asociației // astfel cum s-a menționat în motivare, respectiv respingerea acesteia ca neconformă," și desemnarea ofertei câștigătoare prin aplicarea principiilor consacrate prin OUG 34/2006.
Cu toate că actul contestat în prezenta cauză, respectiv comunicarea nr.71/ 13.11.2009 (fila 18 dosar), are ca fundament Decizia C nr. 5808/C1/6692/ 28.10.2009, în executarea căreia a fost de altfel emis, autoritatea contractantă a desemnat-o câștigătoare tot pe Asociația //, în privința căreia a reținut că a practicat un preț de dumping, reprezentând 45% din prețul estimat al contractului, oferta acesteia fiind astfel neconformă.
Procedând într-o altă manieră, Consiliul Local Sacu a nesocotit caracterul obligatoriu al Decizia C nr.5808/C1/6692/ 28.10.2009, caracter instituit prin art. 280 alin 3 din OUG 34/2006, și a încălcat principiul puterii lucrului judecat, decizia menționată fiind irevocabilă.
Curtea nu mai poate pune în discuție dispozitivul deciziei menționate și nici autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de aof ace, astfel încât, în executarea acestui dispozitiv, autoritatea contractantă trebuia să declare mai întâineconformăoferta Asociația // și apoi să desemneze oferta câștigătoare, fără a mai lua în calcul oferta neconformă.
Prin urmare, constatând întemeiată plângerea formulată de petenta Asociația SC SRL și SC Co BH SRL, în conformitate cu dispozițiile art.285 alin 1 lit din OUG 34/2006 OUG 34/2006, Curtea urmează aoa dmite cu consecința modificării Deciziei nr.6906/C1/7969/ 11.12.2009 în sensul admiterii contestației, anulării comunicării rezultatului procedurii nr.71/13.11.2009, precum și a tuturor celorlalte acte emise în baza acestei comunicări, și în sensul obligării autorității contractante Consiliul Local Sacu la respectarea întocmai a Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5808/C1/6692/ 28.10.2009.
Totodată, în conformitate cu dispozițiile art. 274 alin 1 Cod procedură civilă, Curtea va obliga autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către petentă în cuantum de 741,61 lei, reprezentând contravaloare transport (150,61 lei) și cazare (591 lei), dovedite cu bonul fiscal și factura fiscală, ambele aflate la dosarul cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta Asociația SC SRL și SC Co BH SRL B împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6906/C1/7969/ 11.12.2009.
Modifică Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor menționată în sensul că admite contestația formulată de contestatoarea Asociația SC SRL și SC Co BH SRL
Anulează comunicarea rezultatului procedurii nr.71/13.11.2009, precum și toate celelalte acte emise în baza acestei comunicări și obligă autoritatea contractantă Consiliul Local Sacu, jud. C-S, să respecte întocmai Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5808/C1/6692/ 28.10.2009.
Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată către petentă în cuantum de 741,61 lei.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 12.01.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
Red.-15.01.2010
TehnoredM. 15.01. 2010
2 expl/SM
Președinte:Maria Cornelia DascăluJudecători:Maria Cornelia Dascălu, Maria Belicariu, Răzvan
