Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 332/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr.--
DECIZIA NR.332/CA/2008-
Ședința publică din data de 22 octombrie 2008
PREȘEDINTE: Băltărete Savina președinte secție
JUDECĂTOR 2: Toros Vig Ana Maria
Judecător: - -
Grefier:
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de petenta SC EXPERT SRL O- în contradictoriu cu intimatele SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ cu sediul în O- și CENTRUL JUDEȚEAN DE Ă B cu sediul în O- împotriva Deciziei nr.3717/C8/3509 15.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă reprezentantul petentei avocat în baza delegației nr.20/23.09.2008 depusă la dosar și pentru intimatul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ O consilier juridic în baza împuternicirii de reprezentare nr.16155/21.10.2008.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este legal timbrat cu suma de 2 lei taxă judiciară de timbru și 0,15 lei timbru judiciar, intimatul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ Oad epus la dosar întâmpinare, după care:
Reprezentanta intimatei arată că susține excepția tardivității plângerii formulată de petentă. Plângerea a fost înaintată și la Consiliu și la intimatul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ O la data de 29 august 2008, însă data comunicării cu petenta a deciziei nu a găsit-o la dosar.
Reprezentantul petentei solicită respingerea excepției de tardivitate. Conform OUG 34/2006 termenul de depunere a plângerii este de 10 zile de la comunicare, plângerea a fost comunicată la 21 august 2008 conform actului de la fila 2, iar plângerea a fost expediată la data de 29 august 2008.
Față de data comunicării plângerii, 21 august 2008, care rezultă din actele depuse la dosar, inclusiv confirmarea de primire și data expedierii plângerii la, reprezentanta intimatei arată că nu mai susține excepția tardivității plângerii.
Părțile arată că nu au alte cereri de formulat.
Nefiind cereri de formulat instanța acordă cuvântul plângerii.
Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii, fără cheltuieli de judecată. Depune la dosar note de ședință.
În motivare arată că potrivit art.209 din OUG 34/2006 nu există o decizie de anulare a procedurii de atribuire, doar un proces- verbal privind anularea procedurii de achiziție, în care se face referire la faptul că un membru al comisiei face opinie separată, considerând că nu sunt întrunite condițiile pentru a anula procedura.
Mai mult, art. 210 din același act normativ prevede obligația de a comunica motivul concret în termen de 3 zile lucrătoare, însă intimata nu a procedat la motivarea deciziei sale.
Interesele petentei au fost vătămate în mod direct deoarece au fost în imposibilitatea de a formula răspuns la punctul de vedere exprimat de Spitalul Clinic Județean în fața, fiind lezat dreptul lor la apărare, prevăzut de art. 274 alin. 2 din OUG 34/2006.
Deși nu a avut un temei legal, acesta s-a substituit autorității contractante prin declararea ca neconformă a ofertei depuse de petentă, prin modificarea temeiului juridic al anulării procedurii din art. 209 alin. 2 lit. a și b în art. 209 alin. 1 lit. b din OUG 34/2006, iar motivele anulării procedurii le-au fost comunicate prin intermediul deciziei Consiliului. Motivele invocate de intimată sunt netemeinice. Din actele aflate la dosar reiese că petenta a îndeplinit toate cerințele din documentația de atribuire. Depune la dosar practică judiciară.
Reprezentanta intimatului SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ O solicită respingerea plângerii, menținerea deciziei ca întemeiată și legală conform motivelor arătate în întâmpinare, fără cheltuieli de judecată.
Prin adresa nr.12431/5 august a răspuns a indicat motivele de viciere, astfel că i s-a răspuns petentei. a apreciat că evaluarea a fost viciată, nefiind îndeplinite cerințele privind specializarea personalului firmelor participante la procedură, experiența profesională a personalului, aparatura medicală.
CURTEA DE APEL
Deliberând:
Constată că prin Decizia nr.3717/C8/3509 15.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B s-a respins ca nefondată contestația formulată de SC EXPERT SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ O și a menținut hotărârea Spitalului Clinic Județean de Urgență O de anulare a procedurii de atribuire în cauză consemnată în Procesul- verbal nr.12252/01.08.2008.
Pentru a hotărî astfel a reținut următoarele:
În urma analizării documentației de atribuire elaborată de Spitalul Clinic Județean de Urgență O, Consiliul a apreciat că în Fișa de date a achiziției nu sunt solicitate documente suficiente pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și / sau selecție. Astfel, dată fiind specificitatea și importanța pentru sănătatea populației a aparatelor și echipamentelor pentru care sunt necesare serviciile de reparație și de întreținere care se doresc a fi achiziționate de către autoritatea contractantă, specializarea personalului firmelor participante la procedură este de strică necesitate. Deși prin prevederile pct.IV.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției s-au solicitat ofertanților "date despre experiența profesională a personalului angajat care va efectua service-ul la aparatura medicală, copii după certificate de absolvire cursuri de specializare,copii după exclusivitate din partea producătorului traduse și legalizate, dacă este cazul", o astfel de cerință nu este suficient de clar formulată și precizată astfel încât să conducă la selectarea acelor firme care dispun de personal specializat prin cursuri de specializare organizate, în special de către firmele producătoare ale aparatelor și echipamentelor deținute de autoritatea contractantă. Cu toate că între formularele cuprinse în documentația de atribuire se află și Formularul 4 "Declarație privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere", niciunde în documentația de atribuire nu s-a precizat obligativitatea completării sale. același lucru și în cazul Formularului 5 "Declarație privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani".
Documentația de atribuire elaborată de Spitalul Clinic Județean de Urgență O pentru procedura "cerere de oferte" inițiată prin invitaația de participare nr.-, publicată în în data de 11.07.2008, conține omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a-f din OUG 34/2006, autoritatea contractantă, la momentul deciziei de adjudecare a contractului către SC EXPERT SRL O aflându-se în imposibilitatea de a adopta măsuri corective.
Consiliul a constatat că în Fișa de date a achiziției s-a specificat la pct. II.1.7 că operatorii economici trebuie să depună oferte pentru "întreaga cantitate din caietul de sarcini".
Văzând oferta tehnică a contestatorului, depusă în dosar de către autoritatea contractantă, în copie conformă cu originalul, Consiliul a constatat că SC EXPERT SRL O nu a ofertat tarife pentru revizia și întreținerea tuturor aparatelor și echipamentelor prevăzute în anexa la caietul de sarcini, nu a ofertat pentru: masă operație 3085 ST din cadrul secție de urologie - BO, artoscop din cadrul secției ortopedie, aparat de anestezie din cadrul secției chirurgie- anestezie. Astfel și oferta SC EXPERT SRL Oaf ost apreciată necorespunzătoare, Spitalul Clinic Județean de Urgență O fiind în cazul prevăzut de art. 209 alin. 1 lit. b din OUG 34/2006, respectiv "au fost depuse numai oferte neconforme sau necorespunzătoare", caz în care avea dreptul să anuleze procedura de atribuire.
Având în vedere omisiunile din documentația de atribuire cât și ofertele depuse, Consiliul a apreciat că Spitalul Clinic Județean de Urgență O în mod corect a procedat la anularea procedurii de "cerere de oferte".
Cu toate că potrivit dispozițiilor art.210 din același act normativ autoritatea contractantă are obligația de a comunica în scris tuturor participanților la procedura de atribuire motivul concret care a determinat decizia de anulare, obligație neîndeplinită de Spitalul Clinic județean de Urgență O, Consiliul a apreciat că prin conținutul acestei decizii, SC EXPERT SRL O este pe deplin informat asupra motivelor privitoare la anularea procedurii, neriscând astfel să sufere vreun prejudiciu urmare a respectivei necomunicări.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC EXPERT SRL O solicitând anularea acestei decizii, anularea actului de anulare a procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante Spitalul Clinic Județean de Urgență B la încheierea contractului de servicii cu petenta, sub sancțiunea plății unor daune cominatorii de 100 lei/ zi de întârziere.
În motivare se arată că procedura de atribuire poate fi anulată doar în câteva situații expres prevăzute de legislația în materie, iar în speță petenta nu a fost informată în baza principiului transparenței, de nici un element care să vină în sprijinul anulării procedurii, decizia de anulare a procedurii a fost luată după comunicarea rezultatului procedurii, fără a se da o explicație petentei cu privire la încălcarea regulii prev de art. 209 din OUG 34/2006, în niciuna dintre comunicări nu se indică motivul concret pentru anularea procedurii, așa cum cer în mod imperativ prevederile art. 210.
Se mai arată de asemenea că, comunicarea nr. 12431/2008 este făcută sub antetul autorității contractante, dar în numele președintelui comisiei de evaluare și nu a reprezentantului legal al autorității contractante. Afirmația din considerentele deciziei Consiliului că în Fișa de date a achiziției sunt solicitate documente insuficiente pentru demonstrarea îndeplinirii tuturor cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și /sau selecție este neîntemeiată. Prevederile și cerințele evidențiate în cuprinsul de date trebuie interpretate, în mod logic, în strânsă legătură cu conținutul caietului de sarcini, deoarece ambele înscrisuri sunt parte componentă a documentației de atribuire.
În cadrul Secțiunii a III-a a Documentației de atribuire din caietul de sarcini se prevăd cerințe foarte precise și clare legate de personal, piese de schimb.
Consiliul își depășește atribuțiile în legătură cu două aspecte:
1. Declară ca necorespunzătoare oferta depusă de SC EXPERT SRL, deși nu a fost investit cu asemenea competență, obiectul contestației fiind altul, iar extinderea competenței Consiliului în baza disp. art.278 alin.3 din OUG 34/2006 nefiind aplicabilă aici.
2. Consiliul se substituie autorității contractante în ce privește motivul anulării procedurii, precum și în ce privește comunicarea deciziei și a motivelor de anulare a procedurii.
În drept se invocă dispozițiile cuprinse în OUG 34/2006.
Prin notele de ședință formulate de către petentă se reiterează aceleași aspecte de nelegalitate și netemeinicie a Deciziei Consiliului ca și în plângere.
Prin întâmpinarea formulată de Spitalul Clinic Județean de Urgență O solicită respingerea plângerii și menținerea Deciziei nr.3717/2008 deoarece neindicarea actului normativ în cuprinsul comunicării nu poate atrage anularea procedurii de achiziție câtă vreme a indicat incidența articolului care a atras anularea procedurii și anume disp. art. 209 alin. 2 lit. În urma reanalizării dosarului de achiziție s-a constatat existența unor omisiuni în documentația de atribuire și s-a stabilit că Centrul Județean de Medicală a fost descalificat nejustificat.
Examinând plângerea formulată de petenta SC EXPERT SRL O împotriva Deciziei nr.3717/C8/3509 15.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B instanța constată că această plângere este întemeiată.
Astfel, prin comunicarea trimisă petentei de către autoritatea contractantă la data de 01.08.2008 (fila 23) i se aduce la cunoștință faptul că procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Servicii de reparație și întreținere a echipamentului chirurgical" se anulează conform art. 209 alin.2 pct.b, deși prin comunicarea din data de 30.07.2008 (fila 22) autoritatea contractantă înștiințase petenta că oferta depusă de aceasta a fost declarată admisă și desemnată câștigătoare, în baza criteriului prețul cel mai scăzut, fiind totodată invitată petenta la semnarea contractului de servicii pentru data de 06.08.2008.
Dispozițiile art.209 din OUG 34/2006 prevăd posibilitatea autorității contractante de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire, și numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de acest text de lege. Dispozițiile art. 210 din același act normativ prevăd obligația autorității contractante de a comunica participanților la procedurămotivul concretce a determinat decizia de anulare.
În speță, prin comunicarea trimisă petentei la data de 01.08.2008 nu i s-a adus la cunoștință motivul pentru care autoritatea contractantă a luat hotărârea de a anula procedura. Indicarea unui text de lege nu reprezintă indicarea motivului, doar arătarea temeiului de drept aplicabil, fără a se face cunoscut petentei de ce a considerat autoritatea contractantă că se impune anularea procedurii în raport de textul de lege menționat în comunicare.
Dispozițiile art. 209 alin.2 lit.b invocate de autoritatea contractantă ca temei de drept pentru anularea procedurii se referă la situația în care autoritatea contractantă se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin.2 lit.a-f, această situație fiind prevăzută ca o condiție pentru a se considera că procedura de atribuire este afectată în sensul prevăzut de disp. art. 209 alin. 1 lit. d, condiție care trebuie să fie îndeplinită însă,în mod cumulativ, alături de condiția prevăzută de disp. art. 209 alin.2 lit. Prin urmare, doar îndeplinirea condiției prev. de art. 209 alin. 2 lit. b nu este suficientă pentru a se dispune anularea procedurii, cum greșit a apreciat autoritatea contractantă.
În comunicarea din data de 05.08.2008, trimisă petentei la solicitarea acesteia, autoritatea contractantă îi face cunoscut faptul că, conform art. 209 alin. 2 lit. a și b din OUG 34/2006, autoritatea contractantă a considerat afectată procedura de atribuire și pentru a nu se încălca prevederile art. 2 alin. 2 lit.a-f a trecut la anularea procedurii fără a arăta în ce fel a fost afectată procedura de atribuire și de ce acest lucru nu se putea înlătura decât prin anularea ei, adică motivul în fapt ce a determinat anularea procedurii.
Ori tocmai prin neaducerea la cunoștința petentei a acestui motiv a fost încălcat principiul transparenței procedurii de atribuire.
Motivul de anulare a procedurii trebuia să fie arătat în mod concret de către autoritatea contractantă,nu doar prin indicarea unui text de lege, cu atât mai mult cu cât această anulare a intervenit după desemnarea ofertei câștigătoare și după transmiterea rezultatului procedurii, situație în care cazurile de anulare a procedurii, prevăzute oricum limitativ de disp. art. 209, sunt și mai restrânse în această fază.
recunoaște în cuprinsul deciziei atacate că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația de a comunica motivul concret care a determinat decizia de anulare, dar apreciază însă că "prin această decizie, petenta SC EXPERT SRL O este pe deplin informată asupra motivelor privitoare la anularea procedurii, neriscând astfel să sufere vreun prejudiciu urmare respectivei necomunicări", cu toate că disp. art. 210 din OUG 34/2006 prevăd un termen de 3 zile în care autoritatea contractantă are obligația să comunice participanților la procedura de atribuire motivul de anularea a procedurii.
Prin urmare, în vederea respectării principiilor transparenței și a tratamentului egal, dispozițiile normative prevăd obligația autorității contractante de a comunica în scris participanților la procedură atât încetarea obligațiilor pe care aceștia și le-au creat prin depunerea de oferte, cât și motivul concret care a determinat decizia de anulare și nu oricând, ci într-un termen foarte scurt de 3 zile lucrătoare de la data anulării, însă consideră că și după împlinirea acestui termen se poate comunica acest motiv și tocmai prin decizia prin care se soluționează contestația prin care se invocă tocmai faptul că nu s-a adus la cunoștință contestatorului motivul concret de anulare a procedurii de atribuire la care fusese anterior declarat câștigător. Mai mult, stabilește chiar el, prin decizie, care este motivul de fapt și de drept pentru care autoritatea contractantă a anulat procedura.
Chiar dacă petenta nu a suferit un prejudiciu material prin necomunicarea motivului concret de anulare a procedurii de către autoritatea contractantă, aceasta nu înseamnă că se poate substitui autorității contractante în ceea ce privește motivul care a stat la baza anulării procedurii și nici în ceea ce privește comunicarea acestui motiv de anulare. Întreaga procedură de atribuire reglementată de disp.OUG 34/2006 se întemeiază pe respectarea principiilor prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. a-f, ori tocmai în vederea respectării acestora, mai ales al principiului transparenței, este necesar a se respecta întocmai prevederile dispozițiilor art. 209 și art.210 din acest act normativ.
Petenta este însă prejudiciată prin faptul că nu mai încheie contractul cu autoritatea contractantă, ca urmare a anulării procedurii de atribuire la care inițial fusese declarată câștigătoare. Decizia prin care s-a respins contestația formulată de SC EXPERT SRL O este pentru aceste considerente nelegală.
Decizia este nelegală și sub aspectul reținerii faptului că documentația de atribuire elaborată de autoritatea contractantă conține omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prev. de art. 2 alin. 2 lit. a -f din OUG 34/2006, precum și a faptului că oferta SC EXPERT SRL O este necorespunzătoare.
Astfel, s-a reținut de către că în Fișa de date a achiziției nu sunt solicitate documente suficiente pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și/sau selecție, respectiv a specializării personalului firmelor participante, deși prin Fișa de date a achiziției la pct. IV.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională" se solicită "date despre experiența profesională a personalului angajat, care va efectua service-ul la aparatura medicală, copii de pe certificate de absolvire, cursuri de specializare". S-a reținut de asemenea că deși între formularele cuprinse în documentația de atribuire se află și Formularul 4 "Declarație privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere" și Formularul 5 "Declarație privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani" niciunde în documentația de atribuire nu s-a precizat obligativitatea completării acestor formulare, ceea ce este absurd, deoarece era evident că și aceste formulare trebuiau completate din moment ce se regăseau printre formularele cuprinse în documentația de atribuire, fără a fi nevoie să fie menționată expres obligația completării acestora.
Referitor la faptul că a reținut în decizia atacată că oferta contestatoarei SC EXPERT SRL O este necorespunzătoare, instanța apreciază că prin analizarea ofertei SC EXPERT SRL O și constatarea că este necorespunzătoare această ofertă, și-a depășit atribuțiile, analizarea ofertelor participanților fiind atributul exclusiv al autorității contractante. Autoritatea contractantă are atributul de a analiza ofertele depuse și de a le declara necorespunzătoare, iar are doar posibilitatea să cenzureze actele și măsurile luate de către autoritatea contractantă în acest sens, dacă este formulată contestație.
De asemenea prin analizarea ofertei SC EXPERT SRL Oad epășit limitele obiectului contestației cu a cărei soluționare a fost investit.
Totodată nu se putea substitui autorității contractante și să stabilească el motivul anulării procedurii deoarece, așa cum am arătat, atributul acestui Consiliu este de a cenzura actele îndeplinite de autoritatea contractantă, atunci când aceste acte sunt contestate de participanții la procedura de atribuire prev. de OUG 34/2006.
Motivele invocate în plângere privind faptul că autoritatea contractantă nu a comunicat petentei punctul său de vedere referitor la contestația formulată de ea și la faptul că, comunicarea din 5 august este făcută în numele președintelui Comisiei de evaluare și nu a reprezentantului legal al autorității contractante nu vor mai fi analizate de instanța de recurs având în vedere faptul că decizia emisă de și decizia de anulare a procedurii sunt nelegale și urmează a fi anulate de către instanță pentru aspectele arătate.
Pentru aceste considerente, instanța constată că decizia pronunțată de este nelegală și în temeiul disp. art. 285 din OUG 34/2006, va fi admisă plângerea formulată de SC EXPERT SRL O, va fi modificată Decizia, în sensul admiterii contestației formulată de SC EXPERT SRL O și în consecință va fi anulat actul nr.12431/ 5 august 2008 emis de autoritatea contractantă, cu obligarea autorității contractante la încheierea contractului de servicii cu SC EXPERT SRL
Cererea privind obligarea autorității contractante la plata de daune cominatorii va fi respinsă ca neîntemeiată.
Nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
ADMITE ca fondată plângerea formulată de SC EXPERT SRL O împotriva Deciziei nr.3717/C8/3509 15.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B pe care o modifică în sensul că admite contestația formulată de SC EXPERT SRL O- în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ cu sediul în O- și CENTRUL JUDEȚEAN DE Ă B cu sediul în O- și anulează actul nr.12431/05.08.2008 emis de autoritatea contractantă privind anularea procedurii de atribuire și o obligă să încheie contractul de servicii cu SC EXPERT SRL
Respinge cererea pentru plata daunelor cominatorii.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABI LĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 22.10.2008.
Președinte Judecător Judecător Grefier
- - - - - - - -
Red.dec.
Jud. fond
Tehn.red.3 ex
10.11.2008
Emis 1 com.- B,-, sector 3, cp 30084
10.11.2008
Președinte:Băltărete SavinaJudecători:Băltărete Savina, Toros Vig Ana Maria
