Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 362/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- DECIZIE NR. 362/R-
Ședința publică din 04 Aprilie 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Ioana Bătrînu judecător
JUDECĂTOR 2: Dumitru
Judecător - - -
Grefier - -
S-a luat în examinare, pentru soluționare, plângerea formulată de petenta CO, cu sediul în B,-, sector 6 - în calitate de reprezentant al Asociației de ofertanți formată din CO B, EUROPE, EUROPE GERMANIA, împotriva deciziei nr. 543/C1/2940/11.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI, cu sediul în Pitești,-, județul
La apelul nominal, făcut în ședința publică, au răspuns avocat pentru petentă și consilier juridic pentru intimat.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Plângerea este legal timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei, achitată conform ordinului de plată nr. 93/25.03.2008 și timbru judiciar de 0,3 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier ul de ședință, după care:
Apărătoarea petentei depune la dosar împuternicire avocațială nr. 23/24.03.2008 și dovada achitării taxei judiciare de timbru.
Reprezentantul intimatului depune la dosar delegație de reprezentare nr. 221/04.04.2008.
Apărătorii părților, având pe rând cuvântul, învederează instanței că nu mai au cereri de formulat și solicită cuvântul asupra plângerii.
În raport de această împrejurare, instanța constată plângerea în stare de judecată și acordă cuvântul asupra acesteia.
Apărătorul petentei CO solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată și obligarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la soluționarea pe fond a contestației CO
Arată că decizia contestată, purtând nr. 543/C1/2940/11.02.2008, are aceeași motivare ca și prima decizie emisă de, respectiv decizia nr. 2540/381C7/2940/10.10.2007, prin care contestația fusese respinsă ca inadmisibilă, apreciind că nu este competent în soluționarea cauzei, decizie desființată însă de Curtea de APEL PITEȘTI, instanță ce a trimis cauza spre soluționare pe fond la.
Solicită ca instanța să oblige la soluționarea pe fond a contestației, după efectuarea unei expertize tehnice potrivit art. 275 alin. 4 din nr.OUG 34/2006. Precizează că petenta a solicitat reevaluarea ofertelor, contestând soluția tehnică și financiară a autorității contractante.
Fără cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatului Consiliul Local al Municipiului Pitești solicită respingerea plângerii. Cu privire la expertiza despre care contestatoarea susține că ar fi trebuit dispusă, arată că, potrivit art. 275 alin. 4 din OG nr. 34/2006, acesta este un atribut exclusiv al, în situația în care nu ar fi lămurit asupra tuturor aspectelor.
Cu privire la capătul trei de cerere, solicită respingerea acestuia ca inadmisibil, față de disp. art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, întrucât nu este atributul instanței să stabilească oferta câștigătoare.
Depune la dosar concluzii scrise și copia adresei nr. 14/21.02.2008 emisă de Primăria Municipiului Pitești.
La solicitarea instanței, reprezentantul intimatului arată, cu privire la natura juridică a contractului că, deși anunțul a fost făcut potrivit OG nr. 34/2006, s-a dorit o asociere în participațiune.
Apărătoarea petentei arată că toate procedurile au fost efectuate potrivit dispozițiilor OG nr. 34/2006.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față:
Constată că prin contestația formulată la data de 20.08.2007 și completată prin adresa nr.84/31.08.2007, petenții-ofertanți SC CO SRL B, EUROPE și EUROPE GERMANIA - reprezentați de SC CO au solicitat în contradictoriu cu Consiliul Local al Municipiului Pitești, anularea comunicării autorității contractante cu nr.45582/16.08.2007 privind rezultatul procedurii de achiziție publică, obligarea autorității contractante de a reevalua ofertele și a acorda punctajul numai ofertelor admisibile și luarea unei noi decizii privind desemnarea ofertei câștigătoare, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.
În motivarea contestației, s-a arătat, referitor la raportul preț./preț combustibil consumat pe.că, în condițiile în care raportul prețurilor antemenționate sunt exprimate în aceeași unitate de energie termică și prețul gazului stabilit prin caietul de sarcini este de 821,96 lei/1000, iar puterea caloritică inferioară prevăzută în același caiet de sarcini este de 8200 /, prețul ui este mic pentru toți ofertanții, adică 100,41 lei. echivalent combustibil. Prin urmare, oferta exprimată de SC SA și SC SA conține date eronate ale prețului gazului pentru obținerea unui preț de vânzare. mai mic.
De asemenea, s-a arătat că reprezentantul SC SA nu a participat la ședința de deschidere a ofertelor financiare din 25.07.2007, astfel că oferta sa nu poate fi luată în considerare.
Un alt considerent îl reprezintă concluzia rezultată în urma discuțiilor purtate în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor finale, în sensul că oferta SC D SA vizând utilizarea a două cu gaze de 4,6 MW fiecare, nu poate funcționa în regim de, ci numai de centrală termică, astfel că, față de soluția propusă de celălalt ofertant SC, ofertele nu puteau fi comparate. Prin urmare, se impune descalificarea ofertelor concurente pentru nerespectarea caietului de sarcini, în sensul că ofertanții nu puteau angaja prețuri mai mici de livrare a. în condiții economice, decât printr-o exploatare în regim de, ceea ce nu s-a cerut.
În drept, s-a criticat încălcarea dispozițiilor art.36 alin.2 lit.a) din HG nr.925/2006 în sensul nedeclarării ca "neconforme" acele oferte care nu au respectat cerințele caietului de sarcini, privind Directiva nr.2004/8/CE pentru promovarea cogenerării și nici pe cele ale HG nr.462/2006, Anexa 1 alin.a) pct.3.
Din analiza cost/eficiență rezultă că, atât pentru oferta, cât și pentru cea a SC, investiția este prevăzută cu costuri de credit nule, ceea ce duce inevitabil la concluzia că investiția nu este fezabilă.
Autoritatea contractantă a ridicat excepția necompetenței Consiliului în soluționarea contestației, deoarece procedura derulată a avut drept scop alegerea unui operator economic în vederea asocierii în participațiune cu acesta și nu a vizat atribuirea unui contract de concesiune lucrări, în temeiul OUG nr.34/2006.
Pe fond, s-a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată, deoarece este interpretat eronat gradul de disponibilitate anuală, care nu înseamnă timp de funcționare, iar vânzarea energiei electrice este atributul ofertantului.
Prin decizia nr.543/C1/2940/11.02.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația depusă de asociația de ofertanți formată din SC CO SRL B, EUROPE și EUROPE GERMANIA în contradictoriu cu Consiliul Local al Municipiului Pitești și a dispus anularea procedurii de atribuire în cauză și reluarea acesteia.
Pentru a se pronunța în sensul arătat, mai întâi, asupra excepției invocate de Consiliul Local Pitești, s-a reținut că obiectul proiectului aprobat de autoritatea contractantă este un contract de concesiune lucrări, căruia îi sunt aplicabile dispozițiile OUG nr.34/2006, situație statuată irevocabil de către Curtea de APEL PITEȘTI - prin decizia nr.1293/R-C/14.12.2006.
Astfel, deși, în cauză erau aplicabile aceste dispoziții, așa cum de altfel, în mod corect, s-a menționat în anunțul de participare, autoritatea contractantă a procedat la atribuirea contractului pe baza unei documentații și proceduri proprii de atribuire, de natură a induce în eroare ofertanții, participanți la atribuirea contractului în cauză.
Astfel, potrivit art.11 din OUG nr.54/2006, atunci când exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică, în mod necesar, și executarea unor lucrări/prestarea unor servicii, concedentul are obligația ca, în funcție de scopul urmărit și activitățile desfășurate, să califice natura contractului conform prevederilor OUG nr.34/2006, ceea ce în cauză, nu s-a realizat.
Pe fondul cauzei, s-a reținut că, potrivit documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă la pct.1.2. din fișa de date, s-a precizat că oferta se va face la un preț al gazelor e de 821,96 lei, 1000, conform Ordinului nr.1335/13.12.2006. La secțiunea II - utilizat - se precizează că funcționarea noii centrale este gazul cu puterea calorifică inferioară de 8200 3Kcal/3. În caietul de sarcini, s-a indicat necesarul de energie termică în diferite regimuri, asociatul urmând ca la încheierea contractului să aibă în vedere respectarea acestui necesar de energie termică. Alegerea echipării supradimensionate a centralei pe perioada de vară fiind o opțiune a ofertanților care, însă, se regăsește în prețul final al ofertei.
Prețul de vânzare a energiei electrice () este rezultatul cererii și ofertei pe piața zilei următoare cât și pe piața contractelor bilaterale; deci afirmația contestatoarei că prețul reglementat al energiei electrice este de 60 Euro/ nu este corect și nu a fost reținut de consiliu, vânzarea energiei electrice fiind atributul exclusiv al ofertantului.
Ca atare, consiliul a considerat că, deși, autoritatea contractantă a respectat criteriul de atribuire și factorii de evaluare stabiliți în desemnarea ofertantului câștigător, prin modificarea documentației de atribuire și raportarea la alte acte normative decât cele aplicabile achiziției în cauză, se impune anularea procedurii de atribuire a contractului și reluarea acesteia cu respectarea OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 - cu modificările ulterioare.
Împotriva acestei decizii, s-a formulat plângere de către Asociația de ofertanți, reprezentată prin SC CO SRL B, în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă a Municipiului Pitești, solicitându-se obligarea la soluționarea pe fond a contestației, în baza unei expertize tehnice efectuate în condițiile art.275 alin.4 din OUG nr.34/2006, precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, punctarea doar a ofertelor admisibile și luarea unei noi decizii privind desemnarea ofertei câștigătoare în conformitate cu prevederile legale și cerințele stabilite prin documentația de atribuire, inclusiv stadiul de fezabilitate.
În motivarea plângerii, s-a arătat că, decizia de anulare a procedurii de atribuire se întemeiază pe o încălcare vădită a prevederilor OUG nr.34/2006, în sensul că, procedura aleasă de către autoritatea contractantă a fost aceea reglementată de OUG nr.34/2006, anunțul de participare fiind întocmit în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, formă respectată și de documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini și fișa de date, formularele standard menționate în anexele la caietul de sarcini fiind cele prevăzute de pentru atribuirea contractelor de achiziție publică aprobat prin Ordinul NR.155/2006.
S-a mai arătat că decizia nu este conformă prevederilor actului normativ în temeiul căruia a fost dată, în sensul că acesta nu putea decât să respingă contestația sau să o admită, dispunând măsurile de remediere.
Or, hotărârea acesteia nu face decât să amâne mai mult și nejustificat stabilirea unei soluții legale în procedura de achiziție publică derulată.
S-a mai invocat că soluția aleasă, exprimată în ultimul paragraf al Deciziei pe 8 rânduri, este nemotivată, argumentându-se modificarea documentației de atribuire și raportarea la alte acte normative decât cele aplicabile achiziției în cauză, deși, însăși Curtea de APEL PITEȘTI, prin decizia dată a reținut că procedura folosită este cea prevăzută de OUG nr.34/2006.
Ca atare, trebuia să anuleze rezultatul stabilit în urma derulării achiziției publice și să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, prin punctarea doar a ofertelor admisibile și luarea unei noi decizii prin desemnarea ofertei câștigătoare în conformitate cu prevederile legale și cerințele stabilite prin documentația de atribuire, inclusiv stadiul de fezabilitate.
Examinând plângerea în raport de înscrisurile administrate în susținere și dispozițiile legale aplicabile obiectului dedus judecății, curtea apreciază că este nefondată, pentru cele ce se vor expune în continuare.
Referitor la susținerea vizând temeiul legal în raport de care a fost aleasă și desfășurat procedura de atribuire în cauză, aceasta este nejustificată și contrazisă de considerentele și dispozitivul deciziei nr.1293/R-C/13.12.2007 a Curții de APEL PITEȘTI, potrivit căreia procedura organizată de Consiliul Local Pitești era supusă și trebuia să se deruleze în conformitate cu dispozițiile OUG nr.34/2006.
Sub acest aspect, existând statuare irevocabilă, în mod corect, a analizat contestația în raport de procedurile legale, ce reglementează achizițiile publice, concluzionând în sensul folosirii unei proceduri originale de atribuire a contractului, inducând în eroare ofertanții participanți la atribuirea contractului în cauză.
De altfel, autoritatea contractantă, inclusiv în concluziile formulate în soluționarea prezentei plângeri, a recunoscut că s-a dorit o asociere în participațiune și nu achiziție publică, în reglementarea dispozițiilor OUG nr.34/2006.
Nici critica vizând pronunțarea unei soluții ce nu concordă cu cele strict prevăzute de actul normativ aplicabil cauzei, nu poate fi primită, față de dispozițiile art.278 alin.1-6 din OUG nr.34/2006, potrivit cu care -ul, în cazul în care constată încălcări ale prevederilor legale, decide și asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică.
Prin urmare, inclusiv soluția de anulare a întregii proceduri a achiziției este în atributul consiliului.
Faptul că se produce o întârziere în atribuirea contractului nu presupune că s-a pronunțat o hotărâre nelegală de către.
În fine, nu se poate reține că nu s-a motivat decizia -ului, chiar dacă aceasta este mai sumară, este însă concisă și explicită, în raport de eludarea prevederilor legale ce reglementează achizițiile publice, act normativ de la care autoritatea contractantă nu poate deroga, fie și prin uzitarea altor termeni, respectiv a titulaturii date contractului ce dorește să-l încheie.
Față de cele ce preced, neexistând motive care să conducă la modificarea deciziei, curtea, în temeiul art.283-285 din OUG nr.34/2006, urmează să respingă plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta CO, cu sediul în B,-, sector 6 - în calitate de reprezentant al Asociației de ofertanți formată din CO B, EUROPE, EUROPE GERMANIA, împotriva deciziei nr. 543/C1/2940/11.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI, cu sediul în Pitești,-, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 aprilie 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
16.04.2008
Red.IB
EM/2 ex.
Președinte:Ioana BătrînuJudecători:Ioana Bătrînu, Dumitru
