Anulare act administrativ. Sentința nr. 96/2015. Tribunalul CONSTANŢA

In motivare se arata ca prin adresa nr 248/10.01.2013 s –a adresat paratului cu o solicitare in vederea efectuarii controlului de prim nivel nr 8 in cadrul proiectului “ Drumul transfrontalier Lipnita – Kainargea “, cod MIS ETC 579.

Urmare a activitatii de control, parata prin adresa nr 2059/15.02.2013, le –a comunicat o . inscrisuri printre care si Avizul de validare cheltuieli a carui anulare partiala o solicita, prin care Consiliul Local Lipnita a luat la cunostinta despre faptul ca suma de 135.646,48 euro a fost considerată neeligibila de catre personalul din cadrul Serviciului Control de P. Nivel din cadrul BRCT Calarasi .

Nemultumita de rezultatului controlului a formulat contestatia inregistrata sub nr 268/22.02.2013, respinsa insa prin rezolutia transmisa Consiliului Local Lipnita prin intermediul adresei nr 4392/9.04.2013.

In aceste conditii, invedereaza ca, prin Raportul de control de prim nivel s –a aplicat o corectie de 100 % pentru lucrarile suplimentare ce au facut obiectul Actului Aditional nr 2 dn 6.04.2012 la Contractul de lucrari nr 2932/25.08.2011, apreciindu – se ca acestea nu au caracter imprevizibil .

Astfel, urmare a controlului de prim nivel efectuat cu privire la lucrarile suplimentare rezultate in urma notei de constatare nr 2/12.03.2013 s –a retinut ca aspectele stipulate in nota de constatare care au determinat efectuarea lucrarilor suplimentare nu se datoreaza unor circumstante imprevizibile, ci erorii / omisiunii proiectantului / executantului care nu a intreprins niciun demers in vederea corelarii proiectului tehnic cu situatia reala din teren a obiectivului de investitie .

Prin intampinarea formulate si depusa la dosar (f 185) parata a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată .

In motivare se arata UAT . cu Ministerul Dezvoltarii Regionale si Turismului un contract de finantare in cadrul Programului de Cooperare Transfrontaliera România – Bulgaria 2007 – 2013 .

1. Referitor la actul aditional nr 2/6.04.2012 la contractul nr 2932/25.08.2011 pentru executie lucrari suplimentare, beneficiarul contesta decizia controlorilor de prim nivel de a aplica o corectie de 100% pentru lucrările suplimentare solicitate spre rambursare invocând în susținerea contestației aceleași argumente din nota de constatare nr 2/12.03.2013 .

Conform prevederilor contractului de lucrări nr 2932/25.08.2011, art 10.8.8 în cazul în care pe parcursul executării lucrării se identifică erori, omisiuni, ambiguități, discrepanțe sau alte deficient de proiectare, acestea vor fi remediate pe cheltuiala executantului .

De asemeneea, executantul este responsabil pentru menținerea în buna stare a lucrărilor, materialelor, echipamentelor si instalațiilor care urmează a fi puse in opera, de la data primirii ordinului de începere a lucrării, până la data semnării procesului – verbal de receptie a lucrarii, conf art 10.8.14 din contractul nr 2932/25.08.2011 .

In legatura cu argumentatia contestatoarei potrivit careia raportul de control de prim nivel nu s –a făcut nicio trimitere detaliata la pozitiile kilometrice în discutie pe tronsonul 1 din care să reiasă concluziile unor eventuale greșeli de proiectare privind lucrările suplimentare din Nota de constatare nr 2 din 12.03.2012 si referitor la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, se arata ca:

a) Conform Notei de constatare nr 2/12.03.2012, “ zona drumului si cea a terenului invecinat au fost acoperite în lunile ianuarie – februarie 2012, cu straturi succesive de zapada care au atins in unele zone înălțimea de 1,50 – 1,80m”

b) Topirea zăpezii a avut loc pe stratul suport deja îmbinat cu apă din precipitațiile anterioare .

c) Cantitatea mare de apa rezultata din topirea zăpezii a format șuvoaie si torenți care datorita gradului de umezire a solului din precipitațiile anterioare si conformatiei terenului, … au produs afuierea si erodarea corpului drumului si alte actiuni distructive . “

Or, este evident ca în lunile ianuarie – februarie există posibilitatea apariției precipitațiilor sub formă de ploaie /ninsoare, care, de asemenea conduc la infiltrari ale cantitatilor de apă în sol . In același timp, configurația terenului – aspect esential pentru Solutia de proiectare era cunoscută încă de la momentul derularii procedurii de atribuire /intocmirii proiectului tehnic, studiul geotehnic si opinia unui specialist geodez avand tocmai acest rol , de a stabili conformația terenului si factorii de risc constând, printre altele, în precipitațiile abundente care, cel putin in cursul ultimilor ani s –au manifestat frecvent pe teritoriul Romaniei .

Ca atare, lucrările suplimentare nu au fost determinate de circumstanțe imprevizibil . Mai mult, conform ofertei tehnice ( TE-25, Revizia 02/7.04.2011 ), executantul avea obligatia de a lua masuri pentru buna pregatire, executare si protejare a lucrărilor pe timp friguros, determinate de ger, ninsoare, viscol, lapoviță, ploi reci, vânt puternic și rece, polei, condiții care se regasesc pe șantier in perioada realizării rapide a apelor de suprafata si a celor pluviale, asigurarea colectarii apei din topirea zăpezii si evacuarea acesteia.

De asemenea, în caietul de sarcini al procedurii initiale de proiectare si executie este specificat faptul că proiectul ethnic trebuie să permita elaborarea detaliilor de executie, fără să fie necesară suplimentarea cantităților de lucrări și fără a se depăși costul lucrării stabilite in documentatia de avizare, asa cum rezulta din prev art 1 din Anexa la Ordinul MDLPL 862/2008 .

Referitor la pct b din Nota de constatare nr 2, reiese ca aspectele /soluțiile tehnice puteau fi prevazute la data intocmirii proiectului tehnic, respectiv, pentru Tronson 1, la poz km 0+414 este data ca solutie proiectata în profil longitudinal racordare pe vertical concave, in punctul de minim, fără a fi prevăzute la faza PT+DE podețe de descărcare .( asemenea si profile transversal din pichet 0+383,228, pichet 0+435,033 poz km 0+414).

Prin urmare, conf prev art 10.8.8 din contractul de lucrări nr 2932/25.08.2011, valoarea lucrărilor suplimentare aferente pct b din Nota de constatare nr 2 nu pot fi considerate eligibile .

1. Contestatorul contesta si decizia controlorilor de prim nivel de a aplica o corecție de 5 % pentru situatia lucrărilor nr 2,3,5,6 si 7, argumenând că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prev de OG 34/2006, intrucat:

1. Nu poate fi retinuță în culpa beneficiarului faptul că durata de executie a lucrărilor a fost depășită nejustificat de către executant ;
2. Nu a existat niciodata posibilitatea modificării duratei de executie ulterior datei semnării contractului de achiziție publică,
3. . semnat niciun act additional la contractul de lucrări care să prevada majorarea perioadei de executie ofertata în cadrul achizitiei publice si, de asemenea, nu a acceptat nicio majorare tacita a perioadei de executie, fără a semna un act additional, dovada fiind faptul ca a aplicat executantului penalități de întârziere, conform clauzelor contractuale si a acționat in instanta în contra acestuia,
4. Nr zilelor de întârziere stabilite de echipa de controlori ( 56 zile ) nu are nicio legătura cu realitatea, întârzierile reale fiind de 5 ori mai mici ;
5. Data la care executantul si –a terminat lucrările reprezintă momentul in care autoritatea locală a primit înștiințarea din partea executantului că a finalizat lucrarile, conf Ordinului MDRL 839/2009 si HG 273/1994, iar intervalul scurs între notificarea de terminare a lucrărilor si încheierea procesului – verbal de recepție nu poate reprezenta întârziere în executie deoarece executantul nu efectueaza niciun fel de lucrari in intervalul respectiv .
6. In zilele de 13,15,18-20 apr 2012, beneficiarul a acceptat intreruperea lucrărilor pe motiv de vreme rea, în conformitate cu reglementările legale în materie .
7. Perioada de intrerupere a lucrărilor cuprinsă între 04 si 20.05.2012 a fost cauzată de factori care nu au depins in niciun fel de autoritatea contractanta sau de executant, urmare a identificării unei conducte de alimentare cu apa a comunei, aflată în proprietatea Consiliului Judetean Constanta, fiind necesara refacerea traseului acesteia pe o lungime de 50 metri, suspendarea lucrărilor in zona afectata facandu – se până la primirea acordului proprietarului pentru refacerea traseului .
8. Autoritatea contractanta a stabilit termenul de executie ca factor de evaluare in mod legal si justificat .
9. Chiar și în situatia celor câteva zile de întârziere, factorul de evaluare a asigurat un avantaj autoritații contractante, prin presiunea pusă asupra executantului de a se încadra în termen pentru a nu primi penalități de întârziere .
10. Autoritatea contractanta poate consemna lipsa unui avantaj din utilizarea factorului de evaluare 2- durata de executie “ numai in momentul in care nu se stinge scopul pentru care a fost ales acest criteriu, respectiv incadrearea executiei si receptiei lucrării în perioada de implementare a proiectului .

Sub aspectul celor relatate de reclamanta in contestatie, se arata ca în procedura de atribuire a contractului de achizitie publică, beneficiarul a folosit ca factor de evaluare, durata de execuție a lucrărilor, iar oferta depusa de asocierea .- . – . a fost declarata câștigătoare, durata de execuție a lucrării fiind de 90 de zile.

Lucările de executie au început pe data de 24.10.2011, așa cum este menționat si in Ordinul de începere al lucrărilor nr 1/17.10.2011 .

Pe data de 30.12.2011 s –a solicitat sistarea lucrărilor pentru perioada 30.12.2011 – 15.03.2011, si acceptata, insa lucrările au fost reluate la data de 09.04.2012, asa cum este prevăzut și în Ordinul de reluare lucrări nr 1/06.04.2012 . Activițățile au mai fost întrerupte pe șantier datorită intemperiilor înregistrate în zona Lipnița si în zilele de 13.04.2012, 15.04.2012, precum si în perioada 18-20.04.2012, conform adreselor R 70/13.04.2012, R 71/18.04.2012, R 75/19.04.2012 si R 76/20.04.2012 .

Lucrările au fost reluate pe data de 21.04.2012, urmând ca pe data de 4.05.2012 să fie întrerupte ( la km 2+052 pe o lungime de aprox 50 m ) din cauza unei conducte de alimentare cu apă care nu fusese menționată la predarea amplasamentului . Lucrările ( la km 2+052 pe o lungime de aprox 50 m) au fost reluate pe data de 21.05.2012, conform Ordinului de reîncepere lucrări nr 188/23.05.2012 si s –au finalizat pe data de 29.06.2012 conf procesului – verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr 150/29.06.2012 .

Executantul a notificat terminarea lucrărilor in data de 22.05.2012 prin adresa nr 2451/23.05.2012, iar Primaria Comunei Lipnița a convocat comisia de receptie pentru data de 06.06.2012 – ce a propus amanarea receptiei constatând ca nu au fost executate următoarele lucrări:

a)Acostamente neexecutate de la DN3 până la frontiera cu Bulgaria;

b)Al doilea strat de asfalt (BA16) nu a fost realizat pe toată lungimea celor 2 tronsoane de drum;

c)Marcaje de semnalizare rutieră pe verticală;

d)Marcaje de semnalizare rutieră pe orizontală executate partial ;

e)Rigolele neexecutate în totalitate ;

f)Pintenul din partea superioara neexecutat;

g)Stâlpi de ghidaj si parapeții metalici – lucrări nesemnalizate ;

h)Lucrări la podețe nefinalizate ;

Iar următoarele lucrări nu respecta prevederile proiectului ;

a)Elemente ale podețelor din beton armat neconforme cu documentatia tehnică avizata;

b)Pintenul de beton de la baza rigolelor nu a fost executat conform profilului tip din PT .

Având in vedere cele de reținute, este evident că lucrarea nu a fost finalizată pe data de 22.05.2012( adică la data notificării transmisă de executant privind terminarea lucrărilor ) și ca lucrările neexecutate și lucrările care nu respectau prevederile proiectului la data de 06.06.2012 nu se refera doar la tronsonul 1( km 2+052 pe o lungime de aprox 50m), ci la întreaga lucrare, iar zilele scurse până la data procesului – verbal la terminarea lucrărilor in care se admite receptia, respective procesul - verbal nr 150/29.06.2012, se consemneaza ca zile de întârziere .

Efectiv, lucrarea a fost executată pe o perioada de 146 zile ( 68 zile in perioada 24.10.-30.12.2011, 4 zile in perioada 09-12.04.2012, 3 zile, respectiv 14,16,17.04.2012, 70 zile in perioada 21.04- 29.06.2012 ) si nu pe o perioada de 90 de zile asa cum s –a menționat in contractual de lucrări .

De asemenea, asa cum se prevede in Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții “ recepția lucrărilor constituie o componentă a sistemului calității în contrucții si este actul prin care se certifică finalizarea lucrărilor executate în conformitate cu prevederile proiectului tehnic si cu detaliile de executie . “ Prin urmare, în cazul de față, data de finalizare a lucrărilor nu poate fi considearata alta decât 29.06.2012.

1. Referitor la aplicarea corecției de 25 % asupra valorii din actul aditional 1 la contractul de lucrări nr 1932/25.08.2011, s –a constatat faptul ca declararea ca neeligibila a sumei contestate de beneficiar ( in speta, 9943,96 Euro ) are la baza constatarile controlorilor de prim nivel în urma reverificarilor efectuate pentru procedurile de atribuire care au fost incluse in solicitarea de control de prim nivel nr 5 .

Impotriva constatarilor rezultate din reverificarea procedurilor de atribuire mai sus aratate, Primaria Lipnița a înaintat contestatie, inregistrată la BRCT Călărași cu nr 9628/18.07.2012- si respinsa prin rezoluția înaintata de Serviciul Control de P. Nivel cu adresa nr_/30.08.2012 .

Ca atare ,având în vedere faptul că în contestatia aferenta raportului de control de prim nivel nr 8, beneficiarul face referire la constatari pentru care a înaintat anterior contestatie, iar aceasta a fost analizata si respinsa și ținand cont de prevederile Programului, respective, Manualul de Implementare a Proiectelor, cap 10 – Controlul de P. Nivel, cheltuiala reprezentand 9.943,96 euro este considerate neeligibila .

Se mai invedereaza ca în cauza ce a format obiectul dosarului nr_/118/2012, Tribunalul Constanta analizand actul aditional nr 1 la acelasi contract nr 2932/25.08.2011, act aditional ce avea ca obiect tot executie lucrari suplimentare a constatat in mod irevocabil ca acestea nu aveau caracter exceptional sau imprevizibil, si prin urmare, contestatia reclamantei este cu atat mai neîntemeiata .

4 . In ceea ce priveste declararea ca neeligibila a sumei de 1.661,82 euro reprezentand taxe ISC si CSC – se mentioneaza ca valoarea neeligibila a taxelor a fost calculată prin aplicarea procentelor stabilite de lege la total sume considerate neeligibile, astfel:

a)Situatia de lucrări nr 3 – valoarea eligibilă, fără TVA 585.9743,44 lei ( taxa CSC 0,5 % - 29.298,72 lei, respectiv 6601,04 euro si taxa ISC 0,7 % - 41.018,20 lei, respective 9241,46 euro);

b)Situatia de lucrări nr 4 – valoare eligibilă fără TVA 0 lei, taxa 0 lei

Prin urmare, diferența dintre suma soliciată spre rambursare la Linia bugetara VII, Taxe in valoare de 17.504,32 euro si suma taxelor calculate mai sus in valoare de 15.842,50 euro, respectiv 1661,82 euro reprezinta exact valoarea considerate neeligibilă de controlorii de prim nivel in raportul de control de prim nivel nr 8 .

De atfel, valoarea taxelor considerate eligibile depinde de valoarea cheltuielilor eligibile aferente investitiei, neexistand nicio legătura între obligația beneficiarului ( de altfel, legala ) de a achita contravaloarea taxelor aferente obiectivului de investitie si eligibilitatea taxelor, adica rambursarea in cadrul Programului de Cooperare Transfrontaliera România – Bulgaria 2007 -2012 .

Prin sentinta civilă nr 196/24.01.2014, Tribunalul Constanta - Sectia C. Administrativ și Fiscal a declinat cauza spre solutionare Curtii de Apel Constanta .

Prin sentinta civila nr 109/CA/22.05.2014 a declinat cauza spre solutionarea Tribunalului Constanta . A fost constatat conflictul negativ de competenta si a inaintat dosarul spre solutionare catre ICCJ .

Prin decizia nr 3495/26.09.2014, ICCJ a stabilit definitiv competenta de solutionare in favoarea Tribunalului Constanta – Secția C. administrative și Fiscal.

Analizand actele si lucrarile dosarulu prin prisma probatoriilor administrate de parti se retin urmatoarele :

Prin contractul de proiectare si executie lucrari nr 2932/25.08.2011( f 44 – 57) incheiat intre . de achizitor si ., în calitate de lider al asocierii . _ . SRL _ ., in calitate de executant, s-a stabilit potrivit obiectului contractului ( art 4 ) ca: “ executantul se obligă să proiecteze, să execute, să finanteze, să întretină si să remedieze orice defecte ale lucrărilor aferente proiectului _ DRUM TRANSFRONTALIER LIPNIȚA – KAINARGEA – AMENAJARE SI MODERNIZARE DRUM DE LEGATURĂ INTRAVILAN – LOC LIPNIȚA – FRONTIERA BULGARIA ( DRUM TRANSFRONTALIER – COD MIS – ETC 579, IN CONFORMITATE CU OBLIGATIILE ASUMATE PRIN PREZENTUL CONTRACT .

In ceea ce priveste prevederile contractuale privitoare la obligatiile executantului referitoare la proiectare, dar si executare, partile de comun acord au stabilit la art 10 pct 10.7, 10.8 obligatii clare si fara putinta de a fi negate de vreuna dintre semnatarele contractului de executie lucrari .

Astfel :

La art 10 pct 10.7 au statuat ca :

10.7.5 – Executantul are obligația de a elabora un proiect tehnic coerent si conform cu cerintele din specificatiile tehnice si plansele furnizate de achizitor, potrivit documentatiei de atribuire care a stat la baza incheierii prezentului contract .

10.7.9 – executantul are obligatia de a proiecta toate lucrările ( provizorii sau permanente ) necesare indeplinirii obiectului prezentului contract .

10.7.10 – executantul are obligatia de a elabora proiectul în conformitate cu standardele tehnice si prevederile legale referitoare la proiectarea lucrărilor de constructie și a celor referitoare la mediul înconjurător ;

10.7.11 – daca pe parcursul derularii contractuluii intervin modificări ale standardelor si/sau legislatiei aplicabile la elaborarea proiectului, executantul va instiinta achizitorul si ( daca e cazul ) va transmite propuneri pentru aplicare/actualizare .

10.7.12 – în situatia in care, potrivit prevederilor art 10.7.10, achizitorul decide că se impune aplicarea noilor reglementri, propunerile pentru aplicare vor face obiectul unui act additional

10.7.13 – executantul va solutiona neconformitatile si neconcordantele semnalate de către persoana autorizată de achizitor, în calitatea sa de verificator al proiectului .

La art 10 pct 10.8 s –a stauat ca :

10.8.1 – executantul are obligatia de a executa si finalize lucrarile, precum si de a remedia viciile ascunse, cu atentia și promtitudinea cuvenita, în concordantă cu obligațiile asumate prin contract .

10.8.4 – executantul are obligatia de a prezenta achizitorului, inainte de începerea executiei lucrării, spre aprobare, graficul de plați necesare existentei lucrarilor in ordinea tehnologica de executie .

10.8.7 – Executantul are obligația de a respecta și executa dispozitiile achizitorului în orice problema, mentionată sau nu in contract, referitoare la lucrare . In cazul in care executantul consieră ca dispozitiile achizitorului sunt nejustificate si inopportune, acesta are dreptul de a ridica obiectii, in scris, fără ca obiectiile respective să il absolve de obligatia de a executa dispozitiile primate, cu exceptia cazului in care acestea contravin prevederilor legale . / 2. In cazul in care respectarea si executarea dispozitiilor prevăzute la alin 1 determină dificultăți în executie care generează costuri suplimentare, atunci aceste costuri vor fi acoperite pe cheltuiala achizitorului

10.8.8 – daca una dintre părti decopera o eroare sau o deficientă de natura tehnică . a fost elaborat pentru a fi folosit la executia lucrărilor, partea in cauză are obligația de a notifica cu promtitudine celeilalte parti cu privire la acea eroare sau deficienta . /2. In cazul in care pe parcursul executării lucrărilor se identifică erori, omisiuni, ambiguităti, discrepante sau alte deficiente de proiectare, acestea si lucrările vor fi remediate pe cheltuiala executantului .

Potrivit art 6 – durata de proiectare si executie lucrari a fost stabilita la 13 luni .

Prin actul aditional nr 1/23.12.2011, partile contractante ,avand in vedere nota de fundamentare nr 1/7.11.2011, dispozitia de șantier nr 1/21.11.2011, procesul – verbal de negociere nr 4549/20.12.2011 si raportul de atribuire nr 4569/22.12.2011 coroborat cu art 25 din contractul de servicii proiectare si executie lucrari nr 2932/25.08.2011 – s –a stabilit ca executantul sa execute, să finanteze, să întretină sis ă remedieze orice defecte ale lucrarilor suplimentare, confor notei de comanda suplimentara nr 1/23.12.2011 si notei de renuntare nr 2/23.12.2011, in cantitatile si valorile preavăzute în listele de cantități si centralizatoarele pe obiective de investitie – pentru un pret de 11.201.805,21lei fără TVA la care se adaugă TVA 2.688.433,25 lei ( f 21) . Acest asepect a fost solutionat definitive prin sentinta civila nr 659/08.02.2013 pronuntata de Tribunalul Constanta – Secția C. Administrativ și Fiscal in dosarul nr_/118/2012 ( f 199) – definitive prin decizia nr 1783/16.10.2013 pronunțată de Curtea de Apel C..- avand caracterul autoritatii de lucru judecat potrivit art 430 si urm C proc civ .

Prin actul aditional nr 2/6.04.2012, partile avand in vedere nota de constatare nr 2/12.03.2012 (f 71), dispoziția de șantier nr 2/15.03,2012( f 72), procesul – verbal de negociere nr 58/03.04.2012 si raportul de atribuire nr 63/06.04.2012 corob cu art 25 din contract au stabilt - ca executantul sa execute, să finanteze, să întretină si să remedieze orice defecte ale lucrarilor suplimentare, conf notei de comanda suplimentara nr 3/06.04.2012, in cantitatile si valorile preavăzute în listele de cantități si centralizatoarele pe obiective de investitie – pentru un pret de 11.521.048,89 lei fără TVA la care se adaugă TVA 2.765.051,73lei ( f 22) .

Prin actul additional nr 3/25.05.2012, partile avand in vedere nota de renunțare nr 5/25.05,2012 au convenit ca pretul pentru indeplinirea contractului, platibil executantului de catre achizitor, conform graficului de plati sa fie stabilit la suma de 11.497,931,01 lei fara TVA, la care se adauga TVA 2.759.503,44 lei .( f 23 ) .

Potrivit notei de constatare nr 2/12.03.2013 ( f 70 – 71) s –a stabilit ca urmare a constararilor facute pe teren ca se impun corectii in proiectul existent si coroborarea acestuia cu situatia din teren .

S –a apreciat ca se impun interventii: la obiectul “ podete “, la obiectul 2 terasamente “ si la obiectul “ carosabil . “

In coroborarea cu nota de constatare mai sus arata, vine si puncteaza si dispozitia de santier nr 2/15.03.2012 ( f 72) in care se detaliza necesitatea executarii urmatoarelor operatiuni: “ pe tronsonul 1, km 2+052-km5+917, zonele marginale suprafetelor rutiere existente din mixture și zestre de piatra pe care trebuia executata lărgirea părtii carosabile utilizand ca stat de baza terenul existent, se va indeparta stratul deteriorat de acțiunea rezultata din topirea zapezii, se vor executa lucrări de săpătura până la cota terenului bun de fundare si se vor executa lucrari de realizare a patului drumului, prin executarea stratului de umplutura cu pământuri coezive, in straturi succesive de 20 cm în conformitate cu specificatiile din caietul de sarcini . Peste stratul de umplutura din patul drumului se va realiza structura rutiera cu aceeasi solutie adoptata in cadrul proiectului tehnic, substrat de nisip 10 cm, fundatie din piatra Sparta 20 cm, macadam 8 cm, strat de legatura B. 25 de 6 cm si strat de uzura din BA 16 din 4 cm.

La km 0+414 pentru a se realiza protectia impotriva infiltariilor apei in noul corp al drumului, se va executa un podet tubular cu diamteru de 800 mm si lungimea de 20 m, ce va descarca apele in mod dispers pe terenul din stanga drumului .

Pe tronsonul 1, intre km 1+853- 2+700, km 5+475+ 5+917 si pe tronsonul 2 km 0+000+0+659, pentru a asigura accesul riveranilor din drumul ce va fi modernizat in gospodariile individuale se vor executa accese betonate de tip podet tubular cu diamteru de 300 mm, cu lungimea de 200 cumulat, cu dispunerea acestora pe traseul rigolelor si asigurarea continuitatii scurgerii apelor pluviale .

Prin adresa nr. 2059/15.03.2013 emisă de pârât a fost încunoștiințată reclamanta că, în urma verificării conformității si completitudinii cererii de efectuare a controlului de prim nivel si al documentelor justificative anexate – in vederea rambrsarii cheltuielilor eligibile( f 148 ) aferente proiectului cu titlu „Lipnița – Kainargea Crossborder Road”, finanțat în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România Bulgaria 2007 – 2013, au fost stabilite corecții financiare asupra sumelor solicitate la rambursare în cuantum total de 594.690, 88 lei respectiv 133.984,66 euro, calculata la cursul inferior aferent lunii in care a fost solicitat controlul de prim nivel nr 8, valoarea totala compusa din:

1. Corectie 5 % pentru contractul nr 2832/25.08.211 – pentru situatie lucrari /plata nr 2 – 110.000 lei, respectiv 24.783,15 euro ; pentrru situatie lucrări/plata nr 2 – 375.456,48 lei, respectiv 84.590,85 euro ;
2. Corectie 25 % la actul aditional nr 1 la contractul nr 2932/25.08.2011 ( conform raportului de control si liste reverificate achizitue publică inclusă in cererea de rambursare nr 5 - pentru situatie lucrari /plata nr 3 – 41.136,26 lei, respectiv 9.943,96 euro,
3. Corectie 100% la actul aditional nr 2 la contractul nr 2932/25.08.2011 pentru situatie lucrari /plata nr 3 – 65.098,14 lei, respectiv 14.666,70 euro.

Valoarea totala a corectiei astfel aplicata la linia bugetara nr VIII, aferenta solicitarii de control de prim nivel nr 8 este de 7.375,99 lei respectiv 1.661,82 euro .

Corectia financiara de 5 % din valoarea solicitata spre rambursare aferenta contractului nr 2932/25.08.2011 se aplica tuturor cererilor de rambursare in care au fost incluse cheltuieli privind investitia initiala ( fără a lua in calcul cheltuielile solicitate aferente NCS 1 si NCS 2). Valoarea corectiei neaplicata cererilor anterioare, respectiv solicitarea de control nr 5 – 10.526,44 euro ; solicitarea de control nr 6 – 7.079,92 euro și solicitarea de control nr 8 – 17.563,65 euro .

.Împotriva acestei adrese reclamanta a formulat contestație respinsă ca neîntemeiată prin rezoluția înaintată prin adresa nr. 4392/09.04.2013( f 165 -168).

Analizând contestația formulată de reclamantă în procedura prealabilă îndreptată împotriva adresei nr. 4392/09.04.2013 emisă de pârât, precum și cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, tribunalul constată că acesta a formulat critici de nelegalitate și netemeinicie cu privire la aspecte de imprevizibilitate a lucrarilor necesare a fi efectuate ca urmare a depistarii anumitor situatii pe teren dar si a fenomenelor extreme ce au fost simtite si pe raza jud Constanta in iarna anului 2011 -2012 .

Din rezolutia de respingere a contestatiei formulate de catre reclamanta ( f 165 ) cu ref la listele de verificare atasate adresei nr 2059/15.02.2013 ( f148, 159- 161) cu ref la actul aditional nr 2 la contractul nr 2932 /25.08.2011 pentru executie lucrări suplimentare – implicit critica beneficiarului vizand aplicarea corectiei de 100 % pentru lucrarile supimentare solicitate spre rambursare, invocand in cerere – aspectele inserate in nota de constatare nr 2/12.03.2012 – privind realizarea unor noi lucrari de reamenajare a drumului datorita structurii terenului combinat cu adunarea apei rezultate din topirea zapezii si alte intemperii naturale, se va retine ca in mod corect parata prin reprezentantii sai a retinut ca nu se impune decontarea unur arstfel de cheltuieli, mai mult cu cat acestea tin de executie si de respectarea caietului tehnic ce a stabilit clar si fara putinta de tagada modalitatea concreta in care urmeaza a se executa lucrarea, dar si a faptului ca potrivit clauzelor contractuale ( art 10.8, pct 10.8.8 alin 2 „ /2. In cazul in care pe parcursul executării lucrărilor se identifică erori, omisiuni, ambiguităti, discrepante sau alte deficiente de proiectare, acestea si lucrările vor fi remediate pe cheltuiala executantului . ) remedierea acestor deficiente se impunea a fi realizate numai pe cheltuiala executantului si nu prin decontarea din fonduri europene . Nu poate fi apreciat ca fiind justificatasolicitarea spre decontare a acestor sume atata timp cat din modalitatea concreta de executie si cuprinsa in nota de constatare nr 2/2013 se observa fara niciun dubiu, pe de o parte lipsa de diligenta din partea beneficiarului in urmarirea proiectului tehnic avizat si, iar pe de alta parte neconformitatea lucrarilor executate de catre executant prin lipsuri majore legate de modul concret de executare . Aceste aspect, au fost avute in vedere si la momentul in care s –a pus problema incheierii procesului – verbal de receptive, si care asa cum rezulta din actele dosarului si necontestat de catre reclamanta - constatare finalizarii executiei s –a realizat la o alta data mult peste termenul limita stability prin contract ( f 136-141).

Pe cale de consecință, nu sunt incidente prevederile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză..

Oferta pentru proiectarea și execuția lucrărilor s-a realizat exclusiv în baza studiului de fezabilitate, studiului geotehnic și caietului de sarcini puse la dispoziție de autoritatea contractantă. Studiul de fezabilitate și studiul geotehnic

au fost elaborate în anul 2009.

Potrivit art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, specificațiile tehnice menționate în caietul de sarcini „… permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante”. Prin urmare autoritatea contractantă, în virtutea dispoz. art. 35 alin. 2 coroborate cu art. 33 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, avea obligația (anterior demarării procedurii de atribuire) stabilirii specificațiilor tehnice ținând cont de necesitățile existente bazate pe situația / starea reală a obiectivului de investiție (drum transfrontalier).

Se va retine ca cele inserate in nota de constatare nr 2/12.03.2012, desi se apreciaza ca cele retinute se datoreaza caracterului imprevizibil al fenomenelor naturale, se va aprecia ca in realitate, aceste aspecte au survenit datorita inacțiunii autorității contractante care: deși, în mod cert, era în măsură să cunoască starea obiectivului de investiție înainte de derularea procedurii de atribuire a contractului de proiectare și execuție lucrări; deși, în mod cert, avea cunoștință de faptul că studiul de fezabilitate și studiul geotehnic erau întocmite în anul 2009, fiind singurele documente alături de caietul de sarcini în baza cărora operatorii economici puteau întocmi ofertele, nu a întreprins nici un demers în vedere corelării necesității existente cu situația reală a obiectivului de investiție.

2. In ceea ce priveste aplicarea corectiei de 5 % pentru situatțiile de lucrări nr 2,3,5,6, 7, apreciindu – se ca a încalcat principiul tratamentului egal reglementat de OG 34/2006, Tribunalul va retine ca in mod corect a retinut ca durata de executie a lucrarii a fost depasita in mod nejustificat .

Potrivit clauzelor contractuale stabilite de comun acord, executia lucrarii a fost stabilita . de 90 de zile, termen ce a comportat mai multe intreruperi, asa cum rezulta din adresele nr R 4611/30.12.2011 ( f 118), din_( f 120,121), din 15.04.2012( f 122), 18.04.2012( f 123), 19.04.2012( f 125), 20.04.2012(f 127), dar si a unor termene ce nu au fost prevazute in adrese de anuntare a sistarii lucrarilor – si neluate in considerarea prin Ordinele aferente de reinceperea lucrarilor si care a dus la depasirea termenului limita .

Desi se poate aprecia ca aceste depasiti ale termenului pe perioadele mai sus aminitte s – a datorat conditiilor nefavorabile de executie lucrari, aceste aspecte se coroboreaza cu data finalizarii executiei de lucrari si care nu a avut loc la data de 29.06.2012 conform procesului verbal nr 150 ( f 144-146) .

Din actele dosarului se va retine ca receptia lucrarii nu a putut fi realizata la data cand comisia de receptie s –a intrunit prin dispozitia Primarului comunei Lipnia si ca urmare a constatarilor stabilite prin procesul – verbal nr 128/06.06.2012 ( f 137 ) .

Din cuprinsul acestui act se constata ca s –a dispus amanrea receptiei conform art 17 din HG 273/1994 pentru urmatoarele aspecte:

- Se constatat lipsa sau neterminarea unor lucrari ce afecteaza siguranta în exploatare a constructiei din punct de vedere al exigențelor esentiale ;

- Constructia prezinta vicii a căror remediere este de durata si care daca nu ar fi facute, ar diminua considerabil utilitatea lucrarii,

- Exista in mod justificat dubii cu privire la calitatea lucrarilor si este nevoie de incercari de orice fel pentru a le clarifica .

S –au mai constatat de catre comisie:

1. In ceea ce priveste documentatia scrisa si desenata prezentata au lipsit sau sunt incomplete urmatoarele:

1. Referatul proiectantului la terminarea lucrarii conform art 9 din HG 273/2004, cu modificarile si completarile ulterioare .
2. Carctea tehnica nu este structurata pe capitole in dosare cu file nenumerotate, prevazute cu borderou si parafate, conform prev HG 273/1994, cu modificarile si completarile ulterioare .
3. Avizul CNADR privind racordul drumului transfrontalier la DN 3.

1. Comisia a retinut neexecutarea următoarelor lucrari:

1. Acostamente neexecutate la DN3 pana la frontiera cu Bulgaria,
2. Al doilea strat de asfalt (BA 16 ) nu a fost realizat pe toata lungimea celor doua tronsoane de drum ;
3. Marcaje de semnalizare rutiera pe verticala,
4. Marcaje de semnalizare rutiera pe orizontala – executate partial ;
5. Rigolele neexecutate în totalitate ;
6. Pintenul din partea superioara a rigolelor neexecutat ;
7. Stălpii de ghidaj si parapetii metalici – lucrari nefinalizate ;
8. Lucrari la podete nefinalizate ;

1. Comisia a retinut ca urmatoarele lucrari nu respecta prevederile proiectului:

1. Elemente ale podetelor din beton armat neconforme cu documentatia tehnica avizata ( ex, parapetii din beton armat de 38-30 cm in loc de dimensiunea aprobata de 40 cm)
2. Pintenul de beton de la baza rigolelor nu a fost executat conform profilului tip din proiect tehnic nr 21/2011 ;

Potrivit art 1 din HG 273/1994 „ Receptia constituie o componenta a sistemului calitatii in constructii si este actul prin care investitorul declara ca accepta, preia lucrarea cu sau fara rezerve si ca aceasta poate fi data in folosinta. Prin actul de receptie se certifica faptul ca executantul si-a indeplinit obligatiile in conformitate cu prevederile contractului si ale documentatiei de executie.”

In considerarea celor retinute in mod corect de catre parata in raport si respectiv in rezolutia de respingere a contestatiei, executia lucrarii a inceput la data de 24.10.2011 - așa cum rezulta din Ordinul de incepere lucrari nr 1/17.10.2011 – executie ce se impunea a fi finalizata . de 90 de zile – respectiv ianuarie ,februarie 2012 si nu la data de 29.06.2012 conform procesului – verbal de receptie finala .

Se ma mai retine ca in mod corect s –a retinut ca nu poate fi apreciata ca fiind finalizata lucrarea la data de 22.05.2012 conform adresei nr 2451/23.05.2012, comisia fiind convocata la data de 6.06.2012 si care a constatat neregulile mai sus aratate, intrucat prin raport la dispozitiile art 1 din HG 273/1994 corob cu dispozitiile Legii 50/1991, receptia finala a lucrarii se poate considera realizata numai la momentul in care se constata indeplinite totalitatea obligatiilor asumate si contractate .

Efectiv lucrarea a fost executata pe o perioada de 146 zile ( 68 zile in perioada 24.10- 30.12.2011, 4 zile in perioada 09-12.04.2012, 3 zile respectiv 14,16,17.04.2012, 70 zile in perioada 21.04- 29.06.2012) si nu pe o perioada de 90 de zile .

1. In ceea ce priveste aplicarea corectiei de 25 % asupra valorii din actul aditional 1 la contractul de lucrari nr 1932/25.08.2011, s – a constatat faptul ca declararea ca neeligibila a sumei constate de beneficiar ( in speta, 9943,96 euro ) are la baya constatarile controlorilor de prim nivel in urma reverificarilor efectuate pentru procedurile de atribuire care au fost incluse în solicitarea de control de prim nivel nr 5.

Sub acest aspect, se va retine ca reclamanta a înteles să conteste anterior constatarile controlorilor de prim nivel in urma reverificărilor efectuate pentru procedurile de atribuire care au fost incluse la solicitarea de control de prim nivel nr 5 – conform adresei nr_/30.08.2012, dar si al controlului de legalitate si temenicie exercitat de instanta de judecata prin hotarare judecatoreasca definitiva ( f 199-216), fiind incidente dispozitiile art 430 cu ref la art 431 C proc civ .

5.In ceea ce priveste declararea ca neeligibila a sumei de 1661,82 euro, reprezentand taxe ISC si CSC

Potrivit Legii 215/1997 ce stabileste C. legal care instituie obligația de plată a cotei de 0,5% în sarcina tuturor investitorilor sau proprietarilor din Romania, indiferent de sursa de finanțare și de forma de proprietate, reglementând totodată baza de calcul a cotei, modalitatea de constituire și virare către C.S.C, si care reprezinta una din sursele fondului de protecție socială a salariaților din construcții se constituie din„prelevarea unei cote in cuantum de 0,5% din valoarea devizului de construcții, cu corespondent în devizul general al lucrării”. Prin urmare, prelevarea cotei de 0,5% se face prin înscrierea acesteia, de către beneficiarul investiției, în devizul general al lucrării, iar valoarea contribuției se stabilește prin raportare la valoarea devizului de construcții.

Prin PRECIZĂRILE NR. 5122NN/1999 (M.Of. 337/15.07.1999) – precizări comune ale ministerelor de resort, date în vederea aplicării unitare a prevederilor legale privind cota de 0,5%, dispun:

• - „C. aferentă C.S.C., în cuantum de 0,5%din valoarea devizului de construcții, cu corespondent în devizul general al lucrării, se constituie și se suportă de către investitori sau de proprietari, indiferent de sursa de finanțare (fonduri proprii, fonduri de la buget, fonduri atrase sau împrumutate – interne sau externe, fonduri structurale etc.- n.n.) și de forma de proprietate”.
• – „Virarea sumelor constituite conform art.1 se face lunar de către investitori sau proprietari, persoane fizice sau juridice, direct în contul Casei Sociale a Constructorilor [...] ”. Sunt reglementate astfel atât modalitatea de virare a cotei de 0,5% - direct în contul CSC, cât și periodicitatea lunară a viramentelor.

Beneficiarul investiției (investitor sau proprietar) este titularul investiției, pe numele căruia s-a eliberat autorizația de construcție și răspunde de plata cotelor, taxelor și a contribuțiilor prevăzute in devizul general.

LEGEA NR. 50/1991privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, cu modificările și completările ulterioare, stabilește în Anexa nr. 1, la punctul 2.4, că devizul general, întocmit conform prevederilor legale în vigoare (H.G. nr. 28/2008), este piesă scrisă obligatorie a documentației tehnice necesare pentru obținerea autorizației de construcție.

ORDINUL M.D.R.L. NR. 839/2009privind aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 (M. O. 79 bis/23.11.2009), trimite, pentru stabilirea valorii lucrărilor de construcții la care se calculează cotele și taxele legale, la structura devizului general aprobată prin H.G. nr. 28/2008.

HOTĂRÂREA GUVERNULUI NR. 28/2008 (M.Of. nr. 48/22.01.2008) – privind aprobarea Structurii și a metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții; în conformitate cu care cap. 5.2. al devizului general - comisioane, taxe și cote include obligatoriuși cota de 0,5% pentru Casa Socială a Constructorilor.

Baza de calcul a cotei de 0,5% este și ea precizată în HG 28/2008, în Anexa nr. 4 și constă în valoarea lucrărilor de construcții-montaj cuprinse în următoarele capitole/subcapitole ale devizului general și reprezentând valoarea devizului de construcții al investiției: 1.2, 1.3, 2, 4.1, 4.2 și 5.1.1.

• Plata efectivă a cotei de 0,5% se face la valoarea facturată a lucrărilor de C+M realizate (fără TVA).

C. legal reglementând listele cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanțate prin marea majoritate a Programelor Operaționale de accesare a fondurilor europene structurale și de coeziune.

De asemenea, ce ceea ce priveste taxa ISC, fara a mai relua cele aratate mai sus in considerente, potrivit art 70 alin 2 din Ordinul 839/2009 „ (2)În conformitate cu dispozițiile art. 40 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările ulterioare, investitorii sau proprietarii au obligația de a vira lunar către Inspectoratul de Stat în Construcții - ISC o cotă de 0,70% din cheltuielile pentru executarea construcțiilor și a lucrărilor prevăzute la art. 2 din această lege. Calculul, modul de virare a sumelor, precum și calculul penalizărilor corespunzător întârzierilor la plată a cotelor se face potrivit prevederilor Legii nr. 10/1995.

In contextul celor retinute in mod corect s –a apreciat ca ca sumele aferente celor doua taxe nu pot fi achitate din fonduri europene, ci ele sunt suportate de benefivciar – in speta, .> Potrivit art. alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

De altminteri, OUG nr. 66/2011 impune autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari sau plătite acestora, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, reduceri al căror cuantum depinde de natura și gravitatea aspectelor de nelegalitate constatate.

Avand in vedere cele retinute in considerentele de mai sus, Tribunalul va respinge cererea ca nefondata .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge cererea formulata de reclamanta . in com Lipnita, ., județul Constanta și sediul procesual ales la Societatea Civilă Profesionala de Avocat „ C. și I. „ cu sediul în Bucuresti, ., nr 10, sect 5 în contradictoriu cu pârâtul B. R. PENTRU COOPERARE TRANSFRONTALIERA CĂLĂRAȘI PENTRU GRANITA ROMÂNIA – BULGARIA ( BRCT Călărași ) cu sediul in mun Călărași, zona C., parte din clădirea principala a imobilului reprezentand sediul Serviciului Public Transport Fluvial de Mărfuri si Călători la P.C.T.F Călărași ( Romania )- Silistra (Bulgaria ), județul Călărași, ca nefondată.

Cu drept de recurs in termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțață în ședință publică, astăzi, 16 ianuarie 2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

L.-V. M. A. G.

Red/Tehnored L.V.M.

4 ex/21.02.2015