Anulare act administrativ. Sentința nr. 2127/2014. Tribunalul IAŞI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2127/2014 pronunțată de Tribunalul IAŞI la data de 11-11-2014 în dosarul nr. 7959/99/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL IAȘI, Județul IAȘI
SECȚIA II CIVILĂ-C. A. ȘI FISCAL
Ședința publică din 11 Noiembrie 2014
Președinte - B. D. G.
Grefier E. C.
Sentința nr. 2127/ca
Pe rol judecarea cauzei de contencios administrativ privind pe reclamant U. A. TERITORIALĂ MUNICIPIUL IAȘI și pe pârât M. D. REGIONALE ȘI TURISMULUI - DIRECȚIA DE CONTROL ȘI VERIFICARE UTILIZARE FONDURI COMUNITARE, având ca obiect anulare act administrativ DECLINAT.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.
Procedura este completă.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care
Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în ședința publică din data de 28.10.2014 și au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, și când instanța, din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la data de 11.11.2014, când:
TRIBUNALUL
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ , prin casarea sentintei 316/2012 a Curtii de Apel Iasi si trimiterea cauzei spre competenta solutionare Tribunalului Iasi, reclamanta U. administrativ teritorială Județul Iași a chemat în judecată parata M. D. Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare solicitând anularea in tot a Deciziei nr. 20 din 04.11.2011 emisa de M. D. Regionale si Turismului Direcția Control si Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, emisa de M. D. Regionale si Turismului Direcția Control si Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, nr. CA 7330jdin data 03.10.2011 privind contractul de finanțare nr 539/08.09.2009, cod SMIS 962; exonerarea subscrisei de plata corecției financiare nelegal stabilita prin nota de constatare nr. CA 7330ji)3.10.2011; restituirea sumelor nelegal reținute in contul corecției.
În motivare s-a arătat că autoritatea emitenta a procedat la efectuarea unei verificări ce avut drept scop investigarea aspectelor semnalate prin sesizarea Direcției Generale Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional - Serviciul Verificare Conformitate Programe si Gestionare Nereguli nr. VT_/25.08.2011, privind nerespectarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări, respectiv încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât nu au fost tratați in mod egal ofertanții privind scrisoarea bancara pentru linia de credit, cerința de calificare menționata in fisa de date a achiziției la punctele 4.3.3 - informații privind accesul ofertantului la linii de credit sau disponibilitatea resurselor financiare pentru executarea lucrărilor.
Au fost prezentate cu ocazia verificărilor:
1.contractul de finanțare nr. 539/08.09.2009 cod SMIS 969 in baza
căruia a fost asigurata procedura de achiziție a proiectului Reabilitarea si
modernizarea infrastructurii rutiere interjudețene DJ 282C, DJ282, DJ 282B,
Iași - B., cu o perioada de implementare de 39 de luni cuprinse intre
09.09._12, bugetul total al investiției fiind de 77.599.736,03
lei din care:
-50.375.041,84 lei valoare eligibila acordata prin FEDR (86,5%)
- 6.697.259,90 lei valoare eligibila nerambursabila din bugetul național (11.5%)
- 1.164.740,86 lei contribuția beneficiarului la valoarea eligibila a proiectului (2%).
2.dosarul achiziției publice pentru lucrări.
3. punctul de vedere al reclamantei împreuna cu actele justificative ale susținerilor sale.
4. contractul de lucrări nr. 12/03.01.2011, pentru execuția obiectivului de investiții - Reabilitarea si modernizarea structurii rutiere interjudețene DJ 282C, DJ282, DJ282B, Iași-B. - Cod SMIS 962
5.adresele de răspuns la solicitările de clarificări .
In urma verificării procedurii de achiziții s-a emis Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la 30 septembrie 2011 si înregistrata la Direcția de Control si Verificare Utilizare Fonduri Comunitare sub nr. CA -_/3 OCTOMBRIE 2011.
Conform concluziilor sus menționatei Note de constatare, s-a reținut ca la procedura de atribuire a contractului de lucrări nu_s-a respectat principiul egalității de tratament in evaluarea si selecția ofertaților, in condițiile in care atât pentru ofertantul . (declarat câștigător) cat si pentru ofertantul asocierea. . IASI, . SRL, ., ., asigurarea finanțării pentru care Banca Transilvania si respectiv BRD și-au exprimat disponibilitatea, erau similare, respectiv sub condiția verificării îndeplinirii condițiilor impuse de~normele proprii de creditare ale respectivelor banei.
Se conchide prin Nota ca aflându-se in fata unor condiții similare cu privire la îndeplinirea cerinței impusa prin documentele de achiziție, subscrisa autoritate contractanta a încălcat principiul tratamentului egal înscris in art. 2 alin 2 din OUG 34/2006 fapt ce constituie o abatere de natura celei sancționate in Anexa 1 pct. 1.6 din OUG 66/201 fiind aplicata corecția de 5 % din valoarea contractului de finanțare:-"
Împotriva notei de constatare - act de autoritate - a formulat contestația administrativa prevăzuta de OUG 66/2011, art. 47, înregistrata sub nr._ din 11.10.2011 la Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerului D. Regionale si Turismului, prin care subscrisa reclamanta, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare si constatarea legalității procedurii de atribuire a contractului de lucrări, întrucât nu s-a adus atingere principiului tratamentului egal, iar contractul a fost atribuit urmare a evaluării corecte si legale a tuturor ofertelor.
S-a arătat, de asemenea, ca procedura de atribuire a contractului de lucrări a fost supravegheata de reprezentatul desemnat de catre C. de Verificare a Achizițiilor Publice din cadrul Direcției Generale a Finanțelor Iași, care nu a semnalat existenta vreunei abateri de la legalitate, de la respectarea tratamentului egal cu privire la acest criteriu de calificare.
S-a arătat prin contestația formulata ca ofertantul declarat câștigător respectiv . îndeplinea "cerințele minime de calificare la momentul deschiderii ofertelor, conform cu actele prezentate la depunerea ofertei precum si cu"actele prezentate in urma solicitării de clarificări impuse prin deciziile CNSC.
S-a arătat de asemeni ca analiza îndeplinirii criteriilor de calificare trebuie raportată la momentul deschiderii ofertelor si nu la momentul încheierii contractului/atribuirii contractului cum greșit s-a reținut prin Nota de constatare nereguli si în decizia 20/041.1 2011.
Prin contestația formulata s-a solicitat a fi analizate precizările Băncii Transilvania făcute prin adresa 7608/3.06.2010 care indicau faptul ca Banca Transilvania a declarat disponibilitatea . in urma analizării documentelor financiar contabile ale . disponibile la momentul emiterii adresei 1414/11.02.2010, adresa valabila la data deschiderii ofertelor.
De asemeni a arătat ca daca pentru . banca verificase îndeplinirea condițiilor de finanțare, pentru ., nici la data solicitării clarificărilor BRD nu procedase la verificarea îndeplinirii normelor proprii de creditare ale BRD cu privire la acest ofertant astfel cum rezulta din adresa 4655/ 20 august 2010, fără a se mai lua in calcul răspunsurile echivoce ale băncii date cu privire la ceilalți asociați.
De asemeni s-a solicitat sa fie avute in vedere Decizia CNSC 5349/434C_ din 19 octombrie 2010 prin care s-au respins contestațiile ce reclamau nerespectarea principiului tratamentului egal, conchizându-se ca analiza documentelor dosarului de achiziție nu conduce la ideea aplicării unui tratament preferențial ofertantului . in raport cu ceilalți participanți.
S-a arătat de asemeni prin contestația depusa faptul ca . ori ceilalți agenți economici nu au fost declarați necâștigători prin raportare exclusiv la neîndeplinirea condițiilor financiare ci si prin raportare la propunerea tehnica făcuta de aceștia, propunere care era neconforma cu caietul de sarcini, soluție validata prin decizia CNSC din 19 10 2010.
In pofida documentelor clare si edificatoare, in pofida unei Decizii a CNSC din 19.10.2010 rămasa definitiva si irevocabila prin decizia nr. 706/CA din 6.12.2010 a Curții de Apel Iași, Comisia de soluționare a contestațiilor ajunge la concluzia respingerii contestației formulate de reclamanta prin Decizia nr. 20/ 4 noiembrie 2011, reținând ca in speța subscrisa a declarat oferta operatorului economic . ca fiind câștigătoare deși aceasta nu ar fi îndeplinit unul dintre criteriile de calificare a fost considerata o încălcare a principiului tratamentului egal instituit de prevederile art. 2 alin 2 lit. b din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare.
Reclamanta a mai arătat că atât Nota de constatare nr. CA_ din data 03.10.2011 cat si Decizia de respingere a contestației sunt nelegale si netemeinice pentru următoarele motive:
Încălcarea principiului neretroactivității legii, a principiului legalității incriminării și a principiului previzibilității și predictibilității legii.
M. D. Regionale si Turismului Direcția Control si Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare a avut in vedere la aplicarea sancțiunii constând in corecția financiara de 5%, dispozițiile OUG 66/2011, care are ca obiect sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene astfel cum rezulta din titlul sau, realizând o aplicare retroactiva a masurilor sancționatorii prevăzute de aceasta reglementare pentru acte si fapte produse anterior intrării ei in vigoare, fapt ce reprezintă o violare a principiului legalității si a principiului neretroactivității legii.
Astfel, potrivit cu art. 15 alin 2 din Constituția României -"legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".
Principiul neretroactivității legii civile este regula juridica potrivit căreia o lege civila se aplica numai situațiilor ce se ivesc in practica după adoptarea ei, iar nu si situațiilor anterioare.
Principiul aplicării imediate a legii civile noi este regula de drept potrivit cu care de îndată ce a fost adoptata legea noua se aplica tuturor situațiilor ivite după . potrivit adagiului tempus regit actum.
Principiul legalității presupune ca sancțiunea aplicata indiferent de natura ei, sa fie prevăzuta de lege la data săvârșirii faptei, in speța la data producerii neregulii, nimeni neputând sa fie expus consecințelor unei sancțiuni care nu era prevăzuta de lege in momentul producerii faptei sancționabile.
Respectarea principiului legalității se impune urmare a caracterului sancționator al OUG 66/2011 ce rezulta chiar din titlul sau (OUG .66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora).
Acest principiu se regăsește înscris in art. 2 alin 2 din Regulamentul 2998/18 12 1995 privind protecția intereselor financiare ale UE conform cu care:
"Nici o sancțiune administrativa nu poate fi impusa în absenta unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative si care sunt incluse în normele comunitare, se aplica retroactiv dispozițiile mai favorabile"
Dovada punerii in practica a acestor principii este si definiția noțiunii de neregula/abatere data prin art. 14 de contractul de finanțare 539/cod SMIS 962/încheiat la 08 09 2009,contract la care se raportează nota de constatare in litigiu. Potrivit cu art. 14 din contract prin neregula se înțelege orice abatere de la legalitate,regularitate si conformitate in raport cu dispozițiile legale naționale si/comunitare precum si cu prevederile contractelor ori altor angajamente legale încheiate pe baza acestor dispoziții...." Prin urmare neregula /abaterea nu se poate raporta decât la reglementările in vigoare la data pretinselor fapte, principiu care nu se regăsește in speța in ce privește OUG 66/2011 intrata in vigoare la aproape un an de zile de la data întocmirii raportului procedurii nr. 9139/26 08 2010.
Astfel cum rezulta din Notele de constatare, temeiul legal al constatării neregulilor si aplicării corecțiilor financiare îl constituie OUG 66/2011 publicata in MO 461 din 30 06, dispoziții legale ce nu erau in vigoare la data încheierii contractului de finanțare 539/08.09.2009 cod SMIS 962, nici la data finalizării procedurii de achiziție publica prin încheierea contractului de lucrări nr. 12/03.01.2011, pentru execuția obiectivului de investiții - Reabilitarea si modernizarea structurii rutiere interjudețene DJ 282C, DJ282, DJ282B, Iași-B. - Cod SMIS 962.
Constatam ca OUG 66/2011 intrata in vigoare la 30 06 2011 a fost aplicata unor acte si fapte juridice încheiate anterior apariției legii, fapt ce încalcă principiul neretroactivității legii, in condițiile in care procedura de achiziție s-a finalizat conform raportului procedurii a hotărârii emise in baza acestuia prin încheierea contractului de prestări servicii anterior datei de 30.06.2011.
S-a mai arătat că solicitarea de anulare a celor două acte administrative este justificată și de încălcarea principiului predictibilității si previzibilității legii, consacrate prin: Recomandarea 2004/5 a Comitetului de Miniștrii UE cu privire la compatibilitatea legii naționale cu practicile administrative si standardele CEDO; art. 7 CEDO; art. 2 din Codul Penal; art. 15 alin 2 Constituția României; art. 1, art. 2 din OG 2/2001, care recunosc principiul legalității normei de sancționare indiferent de natura acesteia, astfel încât aplicarea unei corecții financiare prevăzute de art. 1.6 din Anexa la OUG 66/2011 este nelegala.
Ca OUG 66/2011 nu este incidentă procedurii de achiziție finalizata prin contractul de lucrări 12/03 01 2012 pentru reabilitarea si modernizarea infrastructurii rutiere interjudețene Iași-B. rezulta si din următoarele documente:
- documentația de atribuire a contractului - Informații generale - Cap 3 pct. 3.3 procedura, fila 18, conform cu care "legislația aplicata la data încheierii contractului este indicata a fi OUG 34/2006 privind contractele de achiziții de ordine publica, HG 925/19 07 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor OUG 34/2006, alte reglementari legale incidente in materia achizițiilor publice in vigoare pana la data finalizării procedurii si atribuirii contractului de achiziție.
In același sens disp. art. 21 pct. 4 din contractul de finanțare europeana nr. 539 P. 2007-2013 axa prioritara 2 din 08 09 2010, conform cu care se indica legea aplicabila contractului ca fiind legea romana ,( in vigoare la data încheierii contractului ) având in vedere ca părțile nu pot stabili drepturi si asuma obligații decât in raport de legislația in vigoare de natura sa reglementeze.
In același sens contractul de lucrări 13/03 01 2011 conform cu care la art. 1.4 si respectiv 1.10 părțile se angajează sa respecte legislația romana, nimeni neputându-si asuma obligații de respectare a legii decât in măsura in care referirea se face la o lege in vigoare adusa la cunoștința publicului prin publicarea ei in Monitorul oficial al României, cerința pe care OUG 66/2011 nu o îndeplinește.
Prin urmare caracterul predictibil OUG 66/2011 nu este îndeplinit, astfel încât aplicarea unei sancțiuni stabilite printr-o dispoziție legala ce nu era in vigoare la data încheierii contractului este de natura sa atragă nelegalitatea măsurii ca si nelegalitatea actelor întocmite pe baza legii ce nu era in vigoare la data încheierii contractului si respectiv la data săvârșirii pretinsei abateri.
In consecința, aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de finanțare plus TVA, in condițiile in care OUG 66/2011 nu era in vigoare la data pretinsei abateri, nu are un suport juridic legal si încalcă flagrant principiul neretroactivității legii.
Ignorarea acestor aspecte legale de către CNSC, aspecte care sunt de ordine publica atrag nelegalitatea deciziei Comisiei 20/04 11 2011 si inclusiv a Notei de constatare, ambele acte administrative nesocotind principiul neretroactivității legii civile.
OUG 66/2011 si-ar fi putut găsi aplicarea daca in executarea contractului de prestări servicii ( ce a închis procedura de achiziție unde este localizata pretinsa abatere) s-ar fi identificat abateri de la reglementările prin pct. 1.3, 1.4, 1.10, 1.11, 1.12 in Anexa 1 de la OUG 66/2011.
Abaterile înscrise in Anexa 1 la punctele precizate anterior au in vedere tocmai ipoteza unor eventuale abateri produse dupa finalizarea procedurii de achiziție publica, ipoteza care nu se regăsește in aceasta cauza si in măsura in care s-ar fi produs după . 66/2011 ar fi fost sancționată de aceasta.
Cum contractul de execuție finanțat din fonduri europene a fost încheiat anterior intrării in vigoare a OUG 66/2011 in baza principiului neretroactivității legii, sancționarea eventualelor abateri săvârșite pana la data încheierii contractului nu s-ar fi putut face decât in conformitate cu legile in vigoare la momentul săvârșirii acestora respectiv OUG 34/2006 cap 10 Secțiunea Contravenții si Sancționarea Contravențiilor.
In condițiile in care după apariția OUG 66/2011, in derularea contractului de execuție finanțat din fonduri europene, nu s-a identificat încheierea unor acte adiționale de natura celor înscrise la pct. 1.3-1.12 din Anexa la OUG 66/2011, apare cu evidenta neincidența normelor sancționatorii ale OUG 66/2011.
Acest fapt atrage nelegalitatea notei de constatare cat si a Deciziei de respingere a contestației, care au aplicat sancțiuni ce nu erau in vigoare la data săvârșirii pretinselor abateri.
Admițând aplicarea OUG 66/2011, in condițiile coexistentei cu disp. OUG 34/2006 ne aflam in fata unui concurs de legi cu reglementari sancționatorii, aplicarea legii mai favorabile constituie încă un argument pentru a constata ca OUG 66/2011 nu se putea aplica si in extrema ipoteza a acceptării incidenței sale, având in vedere disp. art. 15 din Constituție.
In măsura in care s-ar fi considerat încălcate dispozițiile art. 2 alin 2 lit. b din OUG 34/2006 cu modificările ulterioare, si se dorea aplicarea unei sancțiuni legale, aceasta nu putea fi decât sancțiunea prevăzuta de legea in vigoare adică, art. 294 coroborat cu art. 293 lit. g coroborat cu art. 294 alin 3, coroborat cu art. 295 din OUG 34/2006, cu atât mai mult cu cat neregula este raportata la principiile prevăzute de art. 2 ale OUG 34/2006.
Ca si in materia protecției fondurilor comunitare sunt incidente aceste principii o dovedesc dispozițiile cuprinse in art. 2 alin 2 din Regulamentul 2998/18 12 1995 privind protecția intereselor financiare ale UE care nu si-au pierdut din valoarea lor de principiu atunci când precizează faptul ca " în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative si care sunt incluse în normele comunitare, se aplica retroactiv dispozițiile mai favorabile".
Reclamanta a mai învederat instanței faptul că nu sunt îndeplinite condițiile cumulative ale noțiunii de neregulă prevăzute de art. 2 lit. a) din OUG nr. 66/2011.
In situația in care s-ar admite incidente dispozițiile OUG 66/2011 fapta considerata abatere nu îndeplinește condițiile cumulative ale noțiunii de neregula definite de art. 2 lit. a din OUG 66/2011.
Potrivit cu definițiile de la art. 2 lit. a din OUG 66/2011 prin neregula se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.
Nu orice abatere de la regularitate poate sa atragă aplicarea dispozițiilor OUG 66/2011 ci doar acele abateri cu potențial prejudiciații, respectiv cu impact asupra bugetului Comunității UE sau care au produs efectiv un prejudiciu constând . necuvenit.
Potrivit cu art. 2 lit. u din OUG 66/2011 prin sumă plătită necuvenit se înțelege plata nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora.
In acest sens sunt dispozițiile art. 32 din OUG 66/2011 conform cu care: " In stabilirea cuantumului creanțelor bugetare se iau în considerare sumele plătite necuvenit de către:
a)autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau
structuri cu funcții de plată care acționează în numele acestora;
b)organismele de implementare pentru măsurile din domeniul
transporturilor ale programului ex-I.;
c)beneficiarii proiectelor finanțate în sistem centralizat de Comisia
Europeană din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente
acestora ca urmare a săvârșirii unor nereguli, inclusiv accesoriile, respectiv
dobânda, costurile bancare, diferențele nefavorabile de curs valutar, precum
și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului
De asemeni art. 14 (1) din contractul de finanțare nr. 539/2010 definește neregula ca fiind abaterea de la legalitate, regularitate si conformitate ... care prejudiciază bugetul general al Comunității europene si/sau bugetele administrate de acestea ori in numele ei, precum si bugetele din care provine cofinanțarea aferenta printr-o cheltuiala necuvenita.."
Ca reținerea abaterii este condiționata de identificarea plații unei sume necuvenite rezulta si din conținutul reglementarilor înscrise in art. 14 (2)- (9) ce reglementează in detaliu modalitatea de rezolvare sau modalitatea de înlăturare a eventualelor prejudicii aduse Comunității europene, urmare a identificării unei sume plătite fără ca aceasta sa fie datorata.
O suma este nedatorata in măsura in care apare ca excedentara, respectiv ca neeligibila in raport cu obiectul contractului si planul de realizare a acestuia, precum si cu nivelul sumelor si destinația acestora alocate prin buget.
In acest sens lămuritoare sunt disp. art. 14 (10) care indica faptul ca "orice plata excedentara efectuata constituie plata nedatorata, iar beneficiarul are obligația de a restitui sumele respective".
In conținutul Notei de constatare:
-nu se identifica suma plătită necuvenit de către beneficiar si in ce cuantum precum si data plații pentru a putea stabili legea si sancțiunea aplicabila;
- nu este evaluat impactul pretinselor sume plătite necuvenit asupra bugetului Uniunii sau bugetului național, ca elemente ce intra in conținutul neregulii financiare de natura sa atragă aplicarea unei sancțiuni financiare ;
- nu este stabilit prejudiciul ca element constitutiv al abaterii de la legalitate, regularitate si conformitate
Prin urmare elementul esențial al abaterii, plata unei sume necuvenite, nu se identifică.
S-a mai reținut că nota de constatare a neregulilor și decizia nr. 20/04.11.2011 sunt neîntemeiate.
Atât Nota de constatare a neregulilor cat si Decizia 20/04 11 2011 aplica si mențin corecția financiara reținând in esența faptul ca a fost declarata câștigătoare oferta operatorului economic ., in condițiile in care acesta operator nu îndeplinea criteriul de calificare prevăzut la capitolul 4.3.3.
Se retine de asemeni prin aceleași acte administrative ca s-a produs o încălcare a prevederilor art. 2 alin 2 lit. b din OUG 34/2006, întrucât altui operator economic i-a fost respinsa oferta pentru neîndeplinirea aceluiași criteriu de calificare, fapt ce aduce atingere principiului tratamentului egal.
D. urmare atât prin Nota de constatare cat si prin Decizie se considera ca in speța ar fi aplicabila o corecție financiara "intre 5% - 25% din valoarea contractului de lucrări, prin asimilare cu prevederile punctului 1.6 din Anexa.... — Aplicarea de Criterii de Atribuire nelegale ".
Astfel, deși se pretinde încălcarea principiului tratamentului egal, corecția financiara este stabilita pentru abaterea constând in Aplicarea unui Criteriu nelegal de Atribuire, prevăzuta de Anexa 1 pct. 1.6 OUG 66/2011.
In speța criteriul de atribuire conform cu documentația procedurii a fost "prețul cel mai mic" - pct. 6 din documentația de atribuire, pagina 54 - criteriu care nu poate fi considerat ca nelegal si care nu a fost obiectul nici unei contestatari pe parcursul procedurii.
Prin Nota de constatare se recunoaște in mod expres faptul ca aplicarea corecției financiare se face prin ASIMILARE cu prevederile punctului 1.6 din Anexa 1 din OUG 66/2011 (paragraful 9, fila 7 din Nota de constatare).
In condițiile in care încălcarea principiului tratamentului egal nu este definit ca abatere de natura a atrage aplicarea corecției financiare, asimilarea cu o alta abatere prevăzuta in Anexa, este lipsita de temei, sancțiunea neputând fi aplicata decât pentru o fapta strict determinata.
Aflându-ne pe tărâmul unei legi cu caracter sancționatoriu orice asimilare cu neregula sau abaterea expres definita de legiuitor este de neacceptat având in vedere principiul legalității sancțiunilor, principiu care exclude orice extindere a sancțiunii asupra unor acțiuni sau inacțiuni care nu se regăsesc indicate expres in textul normativ.
Stabilirea faptelor/abaterii de natura sa atragă aplicarea sancțiunilor este atributul exclusiv al legiuitorului, nefiind permis nimănui sa se substituie acestuia, bariere procedurale care atât Nota de constatare cat si Decizia le depășesc, fapt ce atrage lipsa de temei in reținerea presupusei abateri constatate prin asimilare.
Se dovedește încă o data prin raportare la aceasta critica faptul ca si acceptând in ipoteza încălcarea principiului tratamentului egal, posibila sancțiune pentru aceasta neregula nu poate fi alta decât cea prevăzuta in capitolul 10 din OUG 34/2006, situație in care, cum arătam deja, este exclusa incidența OUG 66/2011.
Reținerea săvârșirii de către autoritatea contractanta a încălcării principiului tratamentului egal este nefondat.
Autoritatea contractanta a aplicat in mod legal si temeinic criteriul de calificare privind accesul ofertantului la linii" de credit sau disponibilitatea resurselor financiare pentru executarea lucrărilor, cerința înscrisa in fisa de date a achiziției la Cap 4.3.3., cerința care presupunea ca ofertantul sa anexeze un document emis de banca prin care sa se confirme accesul la facilitățile de credit in suma de 35 000 000 lei pentru a realiza cashflow de execuție a lucrării pentru perioada impusa."
Verificarea îndeplinirii acestei condiții presupunea ca la data deschiderii ofertelor participanții sa prezinte un document care sa convingă autoritatea contractanta ca ofertantul îndeplinește normele de creditare ale băncilor respective .
Siguranța accesării acestor linii de credit nu putea fi data decât de măsura in care documentul prezentat de fiecare dintre participanți atesta împrejurarea ca banca a verificat situația financiar contabila a participantului si ca acesta îndeplinește condițiile de creditare, respectiv de acceptare a unui credit de finanțare pentru a realiza un cashflow de minim 35 000 000 lei.
Conform dispozițiilor exprese ale deciziilor CNSC 2412/213C_ /1789 din 20 05 2010 si Decizia nr. 4185/347c7/4043 din 10 08 2010, prin care se dispune reluarea procedurii de achiziție de la momentul evaluării criteriilor de calificare, urmare a transmiterilor cererilor de clarificare de către autoritatea contractanta, doar pentru . s-a confirmat faptul ca la data de 11 02 2010 au fost verificate documentele financiar contabile, verificându-se îndeplinirea condițiilor solicitate de normele interne de creditare la data emiterii adresei.
In acest sens adresa 7608/03.06.2010 înregistrata la Consiliul Județean sub nr. 5170/03 06 2010, prin care Banca Transilvania confirma faptul ca adresa nr. 1414/ 11 02 2010 a fost eliberata de banca in urma analizării documentelor financiar contabile ale . disponibile in acel moment, verificându-se îndeplinirea condițiilor solicitate de normele interne de creditare ale BT la acea data.
De asemeni prin aceeași adresa se explica faptul ca datorita termenelor mari scurse intre data eliberării adresei si data la care va apărea efectiv necesitatea solicitării finanțării banca a menționat in adresa 1414/2010 ca își rezerva dreptul de a analiza posibilitatea acordării finanțării, precizare care nu înlătura faptul obiectiv al verificării documentației la data deschiderii procedurilor avute in vedere de autoritatea contractanta si ignorata de cele doua acte administrative.
In ce privește asociația ., după solicitarea de clarificări, prin adresa 4655/ 20 08 2010 BRD Groupe Societe General SA reconfirma intenția de a susține financiar solicitantul daca obiectivul va fi adjudecat de acesta si daca in urma analizei documentelor financiar contabile sunt îndeplinite condițiile impuse de normele proprii ale BRD Groupe Societe General SA.
Prin raportare la conținutul celor doua adrese opțiunea autorității contractante de a considera îndeplinite condițiile de finanțare in favoarea . a fost bazata pe împrejurarea verificării îndeplinirii normelor de creditare la data deschiderii procedurii, spre deosebire de situația asocierii . care nu s-a procedat la o verificare a normelor interne de creditare ale BRD nici la data deschiderii ofertelor, nici ulterior prin cererea de clarificări.
In opțiunea sa, autoritatea contractanta era obligata sa decidă in raport de un element obiectiv care nu putea fi dat decât de măsura in care ofertanții făceau dovada îndeplinirii normelor de creditare a băncilor care si-au manifestat disponibilitatea finanțării lor in măsura in care contractul de achiziție publice ar fi fost adjudecat de aceștia.
Simpla declarație de intenție a unei banei, fără ca autorității contractante sa ii fie comunicata împrejurarea ca la data deschiderii ofertelor - februarie 2010- (singurul moment de referința in funcție de care se verifica îndeplinirea condițiilor de calificare ) agentul economic îndeplinea normele interne de creditare ale băncii respective, ar fi expus autoritatea contractanta încălcării principiilor prevăzute de art. 2 alin f si g din OUG 34/2006, privind responsabilitatea si eficienta fondurilor europene.
Nu poate fi reținuta împrejurarea ca participanții se afla in situații similare in ce privește îndeplinirea condițiilor de calificare, cum eronat s-a reținut prin cele doua acte administrative.
Astfel daca pentru . ereditarii era condiționata doar de adjudecarea licitației, acest participant îndeplinind condițiile de creditare ale BRD la data deschiderii ofertelor, pentru asocierea . accesarea liniei de credit era condiționata de:
-adjudecarea licitației
-de îndeplinirea normelor de creditare ale BRD care nu procedase la evaluarea participantului la momentul deschiderii ofertelor.
Prin urmare, aprecierea făcuta prin actele de control ca pentru toți participanții accesarea fondurilor era condiționata, nu distinge situațiile diferit ale celor doi participanți in sensul ca . acces la linia de credit in cazul adjudecării, in timp ce . accesarea era condiționata atât de adjudecare cat si de îndeplinirea normelor de creditare.
In aceste condiții nu se poate susține aplicarea unui tratament inegal in condițiile in care evaluarea participanților s-a făcut in mod obiectiv după cum fiecare dintre aceștia făcuseră dovada ca îndeplinesc sau nu normele de creditare ale băncilor care si-au manifestat disponibilitatea.
In acest sens Decizia din 19 octombrie 2010 a CNSC nr. 5349/434C_ menținută prin Decizia 706 din 6 decembrie 2010 a Curții de Apel Iași, care confirmând cu autoritate de lucru judecat evaluarea corecta a criteriilor de calificare precum si a dispozițiilor privind declararea ca neconforma a ofertelor celorlalți participanți, nu mai permite nici unei autorități a concluziona in sens contrar, având in vedere principiul respectărilor hotărârilor judecătorești si principiul securității circuitului juridic.
Neîncălcarea principiului tratamentului egal rezulta si din analiza raportului procedurii, act omis de emitenții celor doua acte administrative.
Analiza neregulii nu se poate face exclusiv in plan teoretic, ci prin identificarea consecințelor acestor nereguli fie asupra participanților fie asupra bugetelor comunitare.
Conform conținutului raportului procedurii nr. 9/39 din 26 august 2010, se constata ca toți participanții au fost evaluați atât cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare cat si cu privire la conformitatea ofertelor depuse cu cerințele caietului de sarcini.
Din acest punct de vedere pentru asocierea ., considerata ca nu a beneficiat de un tratament echitabil, oferta tehnica a acestui participant a fost calificata ca neconforma in raport cu cerințele caietului de sarcini.
Aceasta soluție a autorității contractante este menținută prin Decizia din 19 octombrie 2010 a CNSC nr. 5349/434C_ prin care s-a respins contestația participantului . neîndeplinirea ofertei, decizie intrata in puterea lucrului judecat.
Din conținutul raportului procedurii rezulta ca exceptând participantul ., toți ceilalți participanți au depus oferte neconforme.
Acceptând in ipoteza ca participanții îndeplineau criteriile de calificare, câtă vreme ofertele lor au fost declarate definitiv si irevocabil neconforme, nu se poate retine existenta unei abateri sau nereguli privind tratamentul egal in situația in care ofertele acestora nu îndeplineau condițiile de calificare.
Câtă vreme participanții au prezentat oferte neconforme, nu pot fi considerați lezați in drepturile garantate de reglementare si nu pot fi considerați victime ale săvârșirii unei abateri de natura sa justifice aplicarea unei corecții.
Tot astfel, neidentificându-se existenta unei plați nedatorate ca cerința a existentei abaterii, nu se poate retine nici prejudiciul sau impactul financiar asupra bugetelor comunitare, fapt care determina ca aplicarea corecțiilor financiare sa fie lipsite de temei legal.
Pârâtul M. D. regionale și Turismului a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondată a acțiunii.
În dovedirea propriilor susțineri părțile au depus la dosar o . acte.
S-a atașat și documentația ce a stat la baza întocmirii actelor contestate.
Analizand cererea prin prisma dispozitiilor legale incidente si a probatoriului administrat, Tribunalul a apreciat caracterul intemeiat al acesteia prin prisma considerenteleor ce succed:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_/03.10.2011, încheiată la data de 30.09.2011, de catre Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli (SVCPGN), s-a stabilit faptul că la procedura de atribuire a contractului de lucrări nu a fost respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților întrucât nu au fost tratați în mod egal ofertanții privind scrisoarea bancară pentru linia de credit, respectiv scrisoarea de garanție bancară a ofertantului câștigător a fost similară cu scrisorile de garanție ale altor ofertanți care au fost descalificați.
Astfel:
-pentru ofertantul câștigător, ., scrisoarea nr. 1414/11.02.2010 emisă de Banca Transilvania, confirmă accesul ofertantului la facilități de creditare sub condiția adjudecării contractului si sub condiția verificărilor documentelor financiar contabile: ...va confirmăm posibilitatea accesării unor facilități de
credit în sumă de 35 milioane leidacă acest contract va fi adjudecat în favoarea
dumneavoastră și după analiza și îndeplinirea condițiilor solicitate de normele interne de creditare ale Băncii Transilvania S.A., iar conform scrisorii nr. 7608/03.06.2010 emise de Banca Transilvania ...Adresa nr. 1414/11.02.2010 a fost eliberată de bancă în urma analizării documentelor ale . disponibile la acel moment, verificându-se îndeplinirea condițiilor solicitate de normele interne de creditare ale BT la acea data. ...banca a menționat în adresa respectivă că își rezervă dreptul de a analiza posibilitatea acordării finanțării în funcție de concluziile desprinse din analiza efectuată pe baza documentelor financiar contabile actualizate la zi.
-pentru ofertantul, asocierea . Iași, . SRL, ., ., scrisoarea nr. 480/09.02.2010 emisă de BRD pentru . Iași, precizează: există posibilitatea acordării unei facilități de credit... dacă obiectivul va fi adjudecat în favoarea dumneavoastră și în urma analizei documentelor financiar contabile îndepliniți condițiile impuse de normele proprii de creditare ale BRD, iar scrisoarea nr. 4655/20.08.2010, emisă de aceeași instituție bancară pentru același ofertant, precizează: Reconfirmăm intenția noastră de a vă suspine financiar dacă obiectivul va fi adjudecat în favoarea dumneavoastră și în urma analizei documentelor financiar contabile îndepliniți condițiile impuse de normele proprii de creditare ale BRD.
Comisia de evaluare, în cazul asocierii . Iași, ., ., ., a considerat că la momentul depunerii documentului, banca nu a realizat o analiză, aceasta urmând a se realiza ulterior, în cazul adjudecării contractului, în funcție de condițiile interne ale băncii, motiv pentru care a calificat oferta depusă ca fiind inacceptabilă, în conformitate cu art. 36 din HG 925/2006. în cazul ofertantului ., aceeași comisie a considerat că acesta îndeplinește condițiile de calificare înscrise în documentația de atribuire.
S a retinut astfel încălcarea încălcarea legislației privind achizițiile publice reglementata de OUG nr. 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), pe cale de consecință, abaterea de Ia legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile art. 2 alin.2 din OUG nr. 34/2006 (aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție), fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art.2 alin. l lit. a) din OUG 66/2011, in sensul că la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări nu a fost respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților iar contractul de lucrări a fost atribuit fără organizarea corespunzătoare a licitației.
D. urare, prin prin nota de constatare invocata, s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 5% aferentă contractului încheiat cu ., conform prevederilor punctului 1, subpunctul 1.6 (Aplicarea de criterii de atribuire( factori de evaluare) nelegale, care stipulează sancționarea abaterilor ce rezultă din aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a cerințelor stabilite de autoritatea contractantă în documentația de atribuire) din anexa la OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Împotriva acestei notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare CA-_/03.10.2011 reclamantul a formulat contestație, respinsă ca nefondata prin Decizia nr. 20/04.11.2011.
Analizand legalitatea actelor contestate, Tribunalul apreciază că acestea au fost emise cu încălcarea principiului legalității aplicării sancțiunii, a principiului previzibilității și predictibilității legii.
Atât contractul de finanțare nr. 539 cod SNIS 969 în baza căruia a fost asigurată procedura de achiziție a proiectului „Reabilitarea și modernizarea infrastructurii rutiere interjudețene DJ 282c, DJ 282, DJ 282B Iași-B. cât și contractul de lucrări nr. 12 care a finalizat procedura de achiziție publică s-au încheiat în momentul în care era în vigoare OG nr. 79/2003 iar nu OUG nr. 66/2011.
Potrivit art. 15 alin. 2 din Constituție „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile". Potrivit regulii constituționale, în doctrina juridică ..a afirmat că o lege nouă nu poate aduce atingere situațiilor juridice definitiv formale ( constituite, modificate sau stinse) și nici efectelor produse înainte de .. S-a afirmat de asemeni că dispozițiile unei legi noi se aplică doar actelor și faptelor juridice încheiate, produse sau săvârșite după ..
Așa cum prevede textul constituțional, de la principiul neretroactivitatii legii există și excepții, și anume legea penală sau contravențională mai .favorabilă.
Pentru a stabili dacă sancțiunea corecțiilor financiare se încadrează în situația de excepție prevăzută în teza finală a art. 15 alin. 2 din Constituție, instanța retine ca potrivit definiției date de art. 2 lit. o din OUG nr. 66/2011 corecțiile financiare sunt „măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".
Aceste masuri administrative au fost reglementate pentru săvârșirea de către beneficiarul fondurilor nerambursabile a unor „nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport ai reglementările naționale în vigoare in domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați împrejurare în care „se emit note de constatare a neregulilor financiare", așa cum prevede art. 27 din ordonanța.
Abaterile pentru care se aplică corecții financiare sunt descrise în Anexa OUG nr. 66/2011 si nu au fost reglementate în dispozițiile ordonanței abrogate.
Din textele menționate rezultă că aplicarea măsurilor administrative deși sunt urmarea unor abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit (conform definiției date de art.2 lit. a din ordonanță) reprezintă un ilicit juridic diferit de ilicitul penal sau contravențional.
Inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de OUG nr. 66/2011, este impusă și de dispozițiile art. 2 alin. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, aplicabil conform art. 148 alin. 2 din Constituție. Potrivit acestor dispoziții „Nici o sancțiune administrativa nu poate fi impusa în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective. în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și care sunt incluse în normele comunitare, se aplica retroactiv dispozițiile mai favorabile".
Ori, sancțiuni administrative sub forma corecțiilor financiare și descrierea faptelor ce constituie abateri, nu au avut o reglementare anterioară, pentru a se pune problema aplicării legii mai favorabile.
De altfel, aplicării corecțiilor financiare stabilite de OUG nr. 66/2011, i se opune și principiul stabilității securității juridice care impune ca o dispoziție legală să permită celor interesați să cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor ce le sunt impuse. Cei cărora o dispoziție legală li se adresează, trebuie să aibă posibilitatea să-și cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile și sa procedeze în consecință.
Or, reclamantă nu era în măsură să cunoască în mod neechivoc drepturile și obligațiile sale legate de aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică deoarece obligația de a implementa Proiectul „în conformitate cu prevederile prezentului contract și ale legislației naționale și comunitare în vigoare” exprimă obligații generice și mult prea vagi față de specificitatea abaterilor descrise în anexa la ordonanța de urgență.
În același sens s-a exprimat și CJCE în Cauza C – 158/06 „atunci când condițiile de acordare a unui sprijin financiar oferit de UE unui stat membru sunt enunțate în decizia de acordare, dar nu au fost nici publicate nici comunicate de acest stat membru beneficiarului final al sprijinului, dreptul comunitar nu se opune aplicării principiului securității juridice în sensul împiedicării restituirii de către acest beneficiar a sumelor plătite necuvenit cu condiția să fie constată buna credință a beneficiarului menționat”. Dar, în aceeași cauză s-a apreciat că nu există culpa beneficiarului (și în consecință nici reaua credință) atunci când beneficiarul nu a avut posibilitatea de a cunoaște în mod neechivoc, cu exactitate, drepturile și obligațiile care îi reveneau.
În consecință, aplicarea unei corecții financiare, pentru o abatere ce nu era descrisă la data încheierii contractului și nici la data derulării procedurii de achiziție publică, încalcă atât dispozițiile art. 15 alin. 2 din Constituție cât și dispozițiile art.2 alin. 2 din Regulamentul nr. 2988/95 precum și principiul securității juridice.
În consecință, urmează a fi admisă acțiunea, formulata de reclamanta U. A. TERITORIALA JUDETUL IASI cu sediul in B dul S. cel M. si Sfant, nr 69, Iasi, jud Iasi, C._, prin reprezentant legal, in contradictor cu parata M. Dezvoltarii Regionale si Turismului – Directia de Control si Verificarea Utilizarii de Fonduri Comunitare, cu sediul in Bucuresti, ., si se va dispune anularea Deciziei nr 20 din 04.11.2011 si a Notei de Constatare Nereguli si de stabilire a corectiilor financiare nr CA_ din 03.10.2011, pivind contractul de finantare nr 539 din 08.09.2009 si exonerarea reclamantei de la plata corectieie financiare stabilita prin nota de constatare si restituirea sumelor retinute nelegal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulata de reclamanta U. A. TERITORIALA JUDETUL IASI cu sediul in B dul S. cel M. si Sfant, nr 69, Iasi, jud Iasi, C._, prin reprezentant legal, in contradictor cu parata M. Dezvoltarii Regionale si Turismului – Directia de Control si Verificarea Utilizarii de Fonduri Comunitare, cu sediul in Bucuresti, ..
Dispune anularea Deciziei nr 20 din 04.11.2011 si a Notei de Constatare Nereguli si de stabilire a corectiilor financiare nr CA_ din 03.10.2011, pivind contractul de finantare nr 539 din 08.09.2009.
Dispune exonerarea reclamantei de la plata corectieie financiare stabilita prin nota de constatare si restituirea sumelor retinute nelegal.
Cu recurs in termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmand a fi inregistrata la Tribunalul Iasi.
Pronuntata in cond art 396 alin 2 cpc astazi, 11.11.2014.
Președinte, B. D. G. | ||
Grefier, E. C. |
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Sentința... | Pretentii. Sentința nr. 2121/2014. Tribunalul IAŞI → |
|---|
