Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 895/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMI ȘOARA
SECȚIA COMERCIAL
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 895/
Ședința public din 25.06.2009
PREȘEDINTE: Dorin Ilie Țiroga
JUDECTOR: - -
JUDECTOR: -
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile declarate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice - A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului - AVAS B, împotriva sentinței comerciale nr. 387/03.03.2009 pronunțat de Tribunalul Arad în dosar nr-, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal fcut în ședința public lips prțile.
Procedura de citare este legal îndeplinit.
S-a fcut referatul cauzei de ctre grefierul de ședinț dup care, nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constat încheiat cercetarea judectoreasc și, vzând c s-a solicitat judecata și în lips, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
În deliberare constat urmtoarele:
Prin sentința comercial nr. 387/03.03.2009 pronunțat de Tribunalul Arad în dosar nr- s-a închis procedura insolvenței declanșate de creditoarea SC General Import Export SRL O pentru aplicarea prevederilor Legii nr.85/2006, împotriva debitoarei SC - 2000 SRL A, a fost descrcat lichidatorul Activ Grup A de toate îndatoririle și responsabilitțile cu privire la procedura prevzut de Legea nr. 85/2006, s-a dispus plata retribuției lichidatorului în sum de 3.000 lei pentru întreaga perioad în care debitoarea a fost în procedura insolvenței, respectiv 30 septembrie 2008 - 3 martie 2009, plat ce s- efectuat din fondul de lichidare prevzut la art.4 al.4 și 5 din Legea nr. 85/2006 și din același fond de lichidare s-a dispus efectuarea plții ctre lichidator sumei de 38,4 lei cu titlu de cheltuieli ale procedurii.
Totodat s-a dispus radierea debitoarei SC - 2000 SRL A din evidențele Oficiului Registrului Comerțului de pe lâng Tribunalul Arad și notificarea sentința de închidere ctre DGFP și Oficiului Registrului Comerțului de pe lâng Tribunalul Arad pentru efectuarea cuvenitelor mențiuni.
Pentru a hotrî astfel, judectorul sindic a constatat c prin Sentința nr.1933/30.09.2008 a fost admis cererea formulat de creditoarea SC General Import Export SRL O, pentru aplicarea prevederilor Legii nr.85/2006, împotriva debitoarei SC - 2000 SRL, a fost deschis procedura simplificat de insolvenț, prin intrarea direct în procedura falimentului prevzut de Legea nr.85/2006, împotriva debitoarei SC - 2000 SRL, înmatriculat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lâng Tribunalul Arad sub nr.J-,CUI - și desemnat ca lichidator provizoriu al debitoarei pe Societatea Profesional Activ Grup, stabilind obligația acestuia de a îndeplini atribuțiile prevzute de art.20 din Legea nr.85/2006 cu mențiunea de a conduce "în tot" activitatea debitoarei.
Totodat s-a constatat dizolvarea SC - 2000 SRL.
Din adresa nr.-/05.09.2009 emis de Primria Municipiului rezult c debitoarea nu figureaz în evidențele fiscale cu bunuri mobile sau imobile (f 319).
Reprezentantul lichidatorului judiciar, prin raportul depus, întrucât în averea debitorului, nu au fost identificate bunuri, a propus închiderea procedurii în temeiul art. 131 din Legea nr.85/2006 precum și descrcarea lichidatorului judiciar de obligații.
Judectorul sindic, vzând c din probele dosarului rezult imposibilitatea acoperirii creanțelor creditoarei în valoare total de 1.201.026,52 lei și a cheltuielilor de lichidare, datorit împrejurrii c,debitoarea nu deține bunuri, iar cheltuielile administrative ale procedurii pân în prezent se ridic la suma de 38,4 lei reprezentând contravaloarea anunțurilor și creditorii nu s-au oferit s avanseze sumele corespunztoare în acest sens, în baza art. 131 din Legea nr.85/2006 a aprobat raportul lichidatorului judiciar și a procedat la închiderea procedurii insolvenței declanșat împotriva debitoarei.
Împotriva acestei hotrâri au declarat recurs creditoarele A și AVAS B solicitând admiterea acestora și modificarea hotrârii atacate.
Prin recursul declarat, creditoarea Aas olicitat modificarea sentinței atacate în sensul dispunerii ctre lichidatorul judiciar a continurii procedurii de lichidare judiciar, formularea unei plângeri penale precum și a unei acțiuni de atragere a rspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea 85/2006 republicat.
În fapt se arat c prin sentința atacat, Tribunalul Arada dispus în temeiul art. 131 din Legea 85/2006, închiderea procedurii insolvenței.
Creditoarea recurent solicit instanței de recurs continuarea procedurii deschise și implicit obligarea lichidatorului de a proceda la convocarea în mod legal a Comitetului/Adunrii creditorilor falitei SC - 2000 SRL, în vederea supunerii la vot a oportunitții formulrii unei cereri de tragere la rspundere a administratorului societții care se face culpabil de starea de insolvenț.
Creditoarea recurent arat c potrivit art. 2 din Legea 85/2006 scopul legii conform art.2 este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenț, scop care cere o serie de msuri și diligențe în sarcina lichidatorului judiciar care nu poate propune închiderea procedurii decât dac din evidențele contabile rezult c nu sunt bunuri în inventar și dac cu certitudine se constat c nu sunt persoane crora le poate fi imputat starea de insolvenț a societții.
Potrivit art.5 din Legea 85/2006 "Organele care aplic proceduri sunt: instanțele judectorești, judectorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevzute la alin. (1) trebuie s asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilitților în contul. Debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plțile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioad de cel puțin 3 luni, aprobat de judectorul sindic."
De asemenea, se arat c trebuia analizat eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovrii art. 138 din lege.
Recurenta mai arat c nu poate fi acceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectat o dispoziție imperativ a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizrii scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Faptul c nu s-au primit actele societții nu poate duce la concluzia c nu sunt bunuri și c nimnui nu-i incumb responsabilitatea pentru ajungerea societții în faliment. Nu s-au fcut cercetri la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciar, la Arhiva Electronic de Gajuri Mobiliare, la bnci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere c potrivit doctrinei în materie, rspunderea administratorului pentru ajungerea societții comerciale în insolvenț este cea reglementat de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societții, este fr îndoial c se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depus, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurrilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor crora le-ar fi imputabil și de a cere atragerea rspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligenț în conducerea activitții societții, aspecte care rezult în mod evident din Raportul întocmit de ctre lichidatorul judiciar și, în consecinț atragerea rspunderii, având eficienț doar înainte de închiderea procedurii, întocmirea raportului privind cauzele și împrejurrile care au dus la starea de insolvenț a societții fiind o cerinț imperativ a legii și nu una facultativ.
Creditoarea recurent consider, în aplicarea art. 147 din lege, c o plângere penal împotriva fostului/foștilor administratori ai societții se impunea, întrucât aceștia nu au depus documentele financiare ale societții, acest fapt fiind o dovad a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabil a societții în insolvenț, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine c nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportun propunerea de închidere a procedurii întemeiat pe lipsa de bunuri.
Se mai arat c în derularea procedurii de lichidare judiciar nu a fost desemnat administratorul special de ctre adunarea general a asociaților care s poat primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. documente care trebuiau s fie comunicate creditorilor, judectorul sindic având obligația convocrii în mod legal a adunrii creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final, pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotrârii de închidere a procedurii.
Mai mult, nici comitetul creditorilor nu a fost desemnat, acesta neavând posibilitatea studierii raportului final, cu eventuale propuneri de continuare a procedurii.
În drept invoc dispozițiile art. 2, 5, 18, 131, 138 și 147 din Legea 85/2006, art, 304 pct.9 și art. 3041.proc.civ.
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs și creditoarea AVAS B, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotrârii atacate și, pe cale de consecinț, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei pân la recuperarea tuturor datoriilor pe care debitoarea le are de achitat creditorilor.
În motivare se arat c instanța de fond a admis solicitarea lichidatorului judiciar și, pe cale de consecinț, a dispus închiderea procedurii de lichidare judiciar declanșat împotriva debitoarei, cu motivarea c aceast msur se impune întrucât în patrimoniul debitoarei nu sunt evidențiate bunuri valorificabile.
Astfel, lichidatorul judiciar a artat c în patrimoniul debitoarei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, iar în opinia sa nu sunt elemente care s susțin ideea c situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor svârșite de ctre foștii administratori.
Totodat lichidatorul judiciar învedereaz c nici nu dispune de sumele necesare continurii procedurii de lichidare a debitoarei iar creditorii înscriși la masa credal nu s-au oferit s avanseze sumele solicitate.
Creditoarea recurent consider soluția pronunțat de instanța de fond ca fiind dat cu înclcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauz.
Se arat c ideea principal care se desprinde din contextul supus judecții este c, dac ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de ctre creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006 cât și interesul creditorilor tinzând în acest sens.
Faț de lipsa fondurilor necesare continurii procedurii de lichidare, se arat c acestea puteau fi obținute fcându-se aplicarea dispozițiilor art.4 alin.4 din Legea nr. 85/2006 modificat, care prevd în mod explicit c "În lipsa disponibilitților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plțile efectuându-se pe baza unui buget previzonat pe o perioad de cel puțin 3 luni, aprobat de judectorul sindic."
Totodat, se arat c în condițiile în care ar fi avansat sume pentru continuarea lichidrii așa cum s-a solicitat, creanța AVAS, a crei recuperare se dovedește dificil și la cuantumul actual, s-ar fi mrit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, se arat c neavansarea de ctre creditori a sumelor necesare continurii procedurii de lichidare judiciar nu trebuie s fie în mod imperios "amendat" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continurii procedurii de lichidare judiciar declanșat împotriva debitoarei, se arat c modalitatea continurii procedurii este formularea cererii de chemare în judecat având ca obiect atragerea rspunderii patrimoniale a persoanelor care au fcut parte din conducerea societții, pentru a atrage la masa credal sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a cuta modalitți de recuperare a patrimoniului pentru a putea plti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are ctre creditori.
Pornind de la creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 reprezint de fapt gsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute ctre CAS, o înclcare flagrant și constant a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificat, conform crora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021.pen. (în prezent art. 454.pen) și art. 280.
Ca urmare a svârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul român, reprezentat în speț prin AVAS, a suferit un prejudiciu "a crui existenț cert se stabilește prin constatarea de ctre judectorul sindic nu numai a faptului c societatea a ajuns în încetare de plți ci și a împrejurrii c obligațiile faț de creditori nu pot fi pltite integral din averea debitorului".
Este evident c aceste fapte trebuie privite în contextul strii de insolvenț a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societții în încetare de plți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsit de lichiditți tocmai pentru c, probabil, a fost administrat cu rea-credinț sau cu neglijenț, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul aceste dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care s poat s-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societții în incapacitate de plat, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culp și de cauzalitate între fapt și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judectoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei. ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmpltor, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului const în "examinarea activitții debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amnunțit asupra cauzelor și împrejurrilor care au dus la insolvenț, cu menționarea persoanelor crora le-ar fi imputabil", aceast analiz realizat de ctre un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșrii unei potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304¹ Cod procedur civil, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Examinând recursul petentei AVAS B prin prisma excepției lipsei de calitate procesual, Curtea va respinge calea de atac întrucât aceast recurent nu a avut calitatea de creditor în dosarul de insolvenț în care s-a pronunțat hotrârea atacat și, de altfel, nici în cuprinsul recursului petenta nu precizeaz existența unei creanțe faț de debitoarea supus procedurii, astfel încât nu poate promova aceast cale de atac.
În ce privește recursul creditoarei a Municipiului A care în motivația sa se refer la mai multe critici care vizeaz aplicarea mai multor instituții reglementate în cadrul procedurii de insolvenț, Curtea apreciaz c aceast cale de atac este nefondat pentru urmtoarele considerente:
Judectorul sindic a stabilit în mod corect și indubitabil c sunt îndeplinite cerințele din art.131 al Legii insolvenței în ce privește inexistența bunurilor mobile sau imobile în averea debitoarei, disponibilitți bnești sau creanțe care s poat fi supuse lichidrii judiciare și recuperrii creanțelor, iar pe de alt parte, creditorii nu au înțeles a avansa sumele necesare acoperirii cheltuielilor administrative de procedur.
Dispoziția legal invocat este imperativ în ce privește necesitatea avansrii cheltuielilor de ctre creditori ca o condiție pentru continuarea procedurii, iar în situația contrar, judectorul sindic este îndreptțit a reține aceast cerinț complementar și a dispune msura închiderii procedurii, fr a considera c prin aceasta nu s-a realizat scopul declarat al legii cât timp însși legea reglementeaz situațiile de închidere a procedurii de insolvenț între care și cea din articolul 131.
Nu este întemeiat nici susținerea recurentei cu privire la îndatorirea lichidatorului judiciar de a întocmi un Raport privind cauzele și împrejurrile care au dus la apariția strii de insolvenț, în condițiile în care acest Raport este la fila 458 dosar și unde practicianul în insolvenț a înțeles s nu formuleze cerere de atragere a rspunderii administratorilor ca titular principal al acesteia, întrucât nu sunt îndeplinite cerințele din art. 138 al legii, iar creditorii prin Comitetul acestora, au avut posibilitatea de a invoca art. 138 alin.3 pe parcursul derulrii procedurii îns nu au înțeles s beneficieze de aceast cale legal.
În cazul închiderii procedurii conform art. 131 nu se impune întocmirea unui Raport final și a unui bilanț de închidere conform art. 129 din lege astfel cum susține recurenta, iar pe de alt parte nu este obligatorie nici desemnarea unui administrator special de ctre Adunarea General a Asociaților, cu atât mai mult cu cât recurenta nu invoc nici un impediment care ar fi fost reținut pe parcursul derulrii procedurii și care s fi împiedicat o astfel de desemnare.
Creditoarea recurent mai consider oportun și depunerea unei plângeri penale împotriva foștilor administratori ai societții, întrucât aceștia nu au depus documentele financiare, în condițiile art. 147 din lege, îns Curtea statueaz c și aceast critic este neîntemeiat, pe de o parte și pentru c este formulat pentru prima dat ca o cerere distinct în recurs.
În ceea ce privește lipsa de temei a unei astfel de critici, Curtea relev c infracțiunea prev. de art. 147 din Legea 85/2006 încrimineaz fapta administratorului, directorului ori reprezentantului legal al debitorului persoan juridic, de a pune la dispoziția judectorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condițiile prev. de art. 35 documentelor și informațiilor prevzute la art. 28 alin.1 lit.a-f ori împiedicarea acestora cu rea credinț de a întocmi documentația respectiv.
Din conținutul Capitolului V al Legii 85/2006 rezult c infracțiunile reglementate în cadrul art. 143-147 se urmresc și se judec dup procedura procesual penal de drept comun. Prin consecinț, au dreptul de a formula sesizarea sau plângerea penal cu privire la svârșirea oricreia dintre aceste infracțiuni, inclusiv relativ la infracțiunea prevzut de art. 147, orice persoan interesat, punerea în mișcare a acțiunii penale nefiind condiționat de calitatea persoanei vtmate printr-o astfel de acțiune. De altfel, nici una dintre aceste infracțiuni nu este exceptat de la principiul oficialitții, potrivit art. 279.proc. pen. ci dimpotriv, se aplic modurile de sesizare prevzute de art. 221 alin.1 proc.pen.
Prin urmare, nimic nu o împiedic pe creditoarea recurent s recurg la formularea unei plângeri penale împotriva administratorului social al debitoarei, fie în cadrul procedurii, fie dup închiderea acesteia, întrucât rspunderea penal a administratorului social pentru svârșirea infracțiunii prevzut de art. 147 din Legea 85/2006 nu depinde de modul de rezolvare a procedurii insolvenței debitoarei.
Curtea mai relev c în fața judectorului sindic creditoarea nu și-a manifestat în nici un mod intenția de a introduce o plângere penal împotriva administratorului social, iar lichidatorul nu poate fi obligat la a înregistra o astfel de plângere penal, pe calea unei hotrâri judectorești.
Sub acest ultim aspect, nici o dispoziție a Legii insolvenței nu îi impune administratorului judiciar sau lichidatorului un astfel de demers judiciar cu caracter procesual-penal.
Pe cale de consecinț, în raport de art. 312.proc.civ. și art.8 din Legea nr. 85/2006, se va respinge ca nefundat recursul A și pentru lips de calitate procesual a creditoarei AVAS
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul creditoarei A ca nefondat și respinge recursul creditoarei AVAS B pentru lips de calitate procesual, ambele declarate împotriva sentinței comerciale nr. 387/03.03.2009 pronunțat de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabil.
Pronunțat în ședința public din 25.06.2009.
PREȘEDINTE JUDECTOR JUDECTOR
Dr. Dr.
GREFIER
RED.//08.07.2009
TEHNORED. /08.07.2009
PRIMA INSTANȚ: TRIBUNALUL ARAD
JUDECTOR SINDIC:
Președinte:Dorin Ilie ȚirogaJudecători:Dorin Ilie Țiroga, Magdalena Mălescu, Marian
