Recurs incheiere judecator delegat Registrul Comertului. Decizia 447/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA Operator 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA COMERCIALĂ
Dosar nr-
DECIZIA Nr. 447/
Ședința publică din 19.03.2009
PREȘEDINTE: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Petruța
GREFIER:
S-a luat în examinare recursul declarat de petenta SC ROMÂNIA SRL T, împotriva Încheierii nr. 20244/18.12.2008 pronunțată de judecătorul delegat de la ORC de pe lângă Tribunalul Timiș, în contradictoriu cu intimatul Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Timiș, având ca obiect recurs împotriva încheierii judecătorului delegat la ORC.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat în reprezentarea petentei recurente, lipsă fiind intimatul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, Curtea constată încheiată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul asupra recursului.
Avocat solicită admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate, în sensul admiterii cererii de menționare în registrul comerțului a Hotărârii adunării generale a asociaților SC România SRL nr.2 din 29.07.2008, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin Încheierea nr. 20244 din 18.12.2008 pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Timiș, s-a respins cererea de depunere și menționare acte așa cum a fost formulată și nu a dispus menționarea în registrul comerțului a depunerii următoarelor acte: Hotărârea adunării generale a asociaților, nr. 2 din 29.07.2008, cu datele cuprinse în cererea de depunere și menționare acte, dispunându-se publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a a prezentei încheieri.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul delegat a constatat că Hotărârea AGA nr. 2/29.07.2008 nu reprezintă o reducere propriu-zisă a capitalului, ci o retragere mascată a asociaților (, TARI, TARI ), aceștia semnând hotărârea, respectiv o excludere mascată a asociatului, care nu a semnat hotărârea, în privința retragerii asociaților neexistând o hotărâre expresă în acest sens sau o hotărâre de cesiune de părți sociale, fie și cu titlu gratuit.
Judecătorul delegat a apreciat că actul a cărui menționare se solicită nu îndeplinește condițiile legale ale unui act constatator al reducerii capitalului social, concluzie care se impune cu atât mai mult cu cât hotărârea depusă confirmă și transmiterea de părți sociale de la un asociat la altul, observându-se o schimbare a procentelor de participare la capitalul social, respectiv SC SRL scade contribuția de la 20 % la 10 %, iar la crește contribuția e la 52,5 % la 90 %.
Față de acest ultim asociat, s-a observat că acesta a preluat procentele deținute de asociații retrași, respectiv de asociatul exclus, astfel încât este necesară mai întâi îndeplinirea formalităților specifice retragerii/excluderea de asociați, ulterior acestor formalități putând fi operată și reducerea capitalului social, prin aceeași hotărâre ori printr-o hotărâre separată.
Împotriva acestei hotărâri declarat recurs petenta SC Romania SRL T, solicitând în temeiul art. 312 alin.2 proc.civ. și art. 6 din Legea 26/1990, a se modifica în tot hotărârea și a se admite cererea de menționare în registrul comerțului a hotărârii AGA, cu cheltuieli de judecată.
Instanța, interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia (art. 304 pct. 8.pr.civ.). Astfel, judecătorul delegat a interpretat greșit hotărârea adunării generale a asociaților de reducere a capitalului social, prin care asociații au luat o măsură legală obligatorie (reducerea capitalului social în ipoteza diminuării activului net al societății la mai puțin de J din valoarea capitalului social subscris, din cauza pierderilor din exercițiul financiar anterior). Judecătorul delegat a schimbat înțelesul și, subsecvent, natura juridică a acestui act, din cea de hotărâre de reducerea capitalului social în cea de hotărâre de retragere, respectiv excludere a unor asociați.
Hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a lelgii întrucât judecătorul delegat a ignorat faptul că asociații recurentei aveau obligația legală de a adopta măsura reducerii capitalului social, prevăzută de o normă cu caracter imperativ, normă la care asociații s-au conformat.
În motivarea recursului se arată că potrivit art. 201 alin.2 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dispozițiile prevăzute pentru fondurile de rezervă la societatea pe acțiuni, ca și acelea privitoare la reducerea capitalului social, se aplică și societăților cu răspundere limitată.
Recurenta arată că are natura juridică a unei societăți cu răspundere limitată, așadar i se aplică dispozițiile din materia societăților pe acțiuni privitoare la reducerea capitalului social.
Capitalul social al recurentei, la constituire, a fost de 100.000 lei, integral vărsat. Atât la momentul constituirii, cât și la finele exercițiului financiar 2007, participațiile la capitalul social al recurentei au fost: - 30 părți sociale, 30% din capitalul social,. - 10 părți sociale, 10% din capitalul social, Plusz. - 5 părți sociale, 5% din capitalul social, Tari - 20 părți sociale, 20% din capitalul social, Tari - 20 părți sociale, 20% din capitalul social și - 15 părți sociale, 15% din capitalul social.
Conform art. 15324 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, dacă consiliul de administrație constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situațiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societății, determinat ca diferență între totalul activelor și totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puțin de J din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.
Potrivit alin. 3 al aceluiași text de lege, consiliul de administrație va prezenta adunării generale extraordinare un raport cu privire la situația patrimonială a societății, însoțit de observații ale cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor interni. Acest raport trebuie depus la sediul societății cu cel puțin o săptămână înainte de data adunării generale, pentru a putea fi consultat de orice acționar interesat. Totodată, alin. 4 al normei amintite dispune că, dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăște dizolvarea societății, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exercițiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile și sub rezerva dispozițiilor art. 10 privind nivelul minim al capitalului social, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societății nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puțin egale cu J din capitalul social.
Aceste prevederi se coroborează cu reglementările contabile cu caracter tehnic. În acest sens, conform art.19 alin.4 din Legea contabilității nr. 82/1991, pierderea contabilă reportată se acoperă din profitul exercițiului financiar și cel reportat din rezerve, prime de capital și capital social, potrivit hotărârii adunării generale a acționarilor sau asociaților. . contabile ale acestei operațiuni sunt reglementate de Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene.
În speță, conform situațiilor financiare ale SC Romania SRL pe anul 2007, recurenta înregistra o pierdere de 103.223,71 lei care depășea capitalul social al societății, de 100.000 lei. În aceste condiții, neexistând rezerve. Întrucât societatea a fost constituită chiar în anul 2007, era întrunită ipoteza prevăzută de art. 15324alibn.1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în sensul că activul net al societății se diminuase la mai puțin de J din valoarea capitalului social subscris, din cauza pierderilor înregistrate.
Față de situația financiară a societății, a fost urmată procedura prevăzută de art. 15324alin. 1, 3, 4 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care presupune, în sinteză, următoarele etape: convocarea de către administratori, de îndată, a adunării generale extraordinare pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată: prezentarea de către administratori în adunarea generală extraordinară a unui raport cu privire la situația patrimonială a societății: (în cazul în care nu se hotărăște dizolvarea societății) reducerea capitalului social, până la încheierea exercițiului financiar ulterior, cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societății nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puțin egale cu J din capitalul social. Administratorul și asociații recurentei au urmat întocmai această procedură.
Astfel, la data de 14.04.2008 a fost convocată, pentru data de 29.04.2008 (prima convocare) și 06.05.2008 (a doua convocare), adunarea asociaților România, având pe ordinea de zi aprobarea situațiilor financiare ale România pe anul 2007 (bilanțul contabil și contul de profit și pierderi la data de 31.12.2007), precum și aprobarea modului de acoperire a pierderilor aferente exercițiului financiar al anului 2007 și trimestrului I al anului 2008.
Adunarea asociaților a avut loc la data de 06.05.2008, în prezența tuturor asociaților:,. Plusz. Tari, Tari și. Cu acea ocazie, administratorul societății, dl., a prezentat asociaților un raport privind situația economico-financiară a societății la datele de 31.12.2007 și 31.03.2008. Acest raport evidenția pierderea de 103.223,71 lei înregistrată de societate la data de 31.12.2007 și propunea soluția majorării de capital social pentru acoperirea pierderii, în termen de 60 de zile.
La data de 25.06.2008 a fost convocată, pentru data de 29.07.2008, adunarea asociaților România, având pe ordinea de zi majorarea capitalului social prin conversia parțială în părți sociale a creanțelor deținute de asociați asupra societății, precum și reducerea capitalului social cu valoarea pierderilor înregistrate de societate.
Această soluție a fost impusă de situația financiară gravă a societății, ale cărei pierderi (103.223,71 lei) depășeau capitalul social subscris (100.000 lei). În acest sens, potrivit art. 15324alin.4 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în ipoteza pierderilor care depășesc J din activul patrimonial net, dacă nu se hotărăște dizolvarea societarii, este obligatorie reducerea capitalului social un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve.
Cum societatea nu constituise rezerve (fiind înmatriculată chiar în anul 2007, în care se produseseră pierderile), asociații aveau obligația legală de a reduce capitalul social cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor.
În condițiile în care pierderile depășeau capitalul social, acest capital nu putea fi redus direct, în modalitatea impusă de lege, "cu un cuantum cel puțin egal cu cel al pierderilor", căci s-ar fi diminuat nu numai sub nivelul minim al capitalului social, ceea ce legea interzice, ci chiar sub nivelul 0, dobândind o valoare negativă (- 3.223,71 lei), ceea ce nu poate fi admis nici din punct de vedere economic, nici din punct de vedere juridic.
Față de această stare de fapt, a fost adoptată soluția etapizării procedurii de redresare financiară a societății, în sensul majorării capitalului social de către asociații care și-au manifestat voința în acest sens, urmată de reducerea capitalului social cu valoarea părților sociale deținute inițial de asociați, în scopul acoperirii pierderilor acumulate în exercițiul financiar 2007.
În acest sens, în cadrul adunării, la care au participat 5 din cei 6 asociați (respectiv, Plusz. Tari, Tari și ) a fost adoptată, într-o primă etapă, Hotărârea nr. 1 din 29.07.2008, prin care s-a decis majorarea capitalului social cu suma de 100.000 lei, prin conversia parțială în părți sociale a creanțelor deținute de asociații și asupra societății, noile participații la capitalul social fiind: - 40 părți sociale, 20% din capitalul social,. - 10 părți sociale, 5% din capitalul social, Plusz. - 5 părți sociale, 2,5% din capitalul social, Tari - 20 părți sociale, 10% din capitalul social, Tari - 20 părți sociale, 10% din capitalul social și - 105 părți sociale, 52,5% din capitalul social. Hotărârea a fost adoptată cu respectarea condițiilor de cvorum și vot prevăzute de actul constitutiv, respectiv cu votul tuturor asociaților prezenți (majoritatea de 5 asociați din totalul de 6) și 90% din capitalul social al societății, și nu a fost contestată în niciun fel de asociatul absent (.), care a fost convocat legal și căruia i s-a comunicat hotărârea, tradusă în limba maghiară, prin scrisoare recomandată.
acestei hotărâri, prin Hotărârea nr. 2 din 29.07.2008, a cărei menționare în registrul comerțului face obiectul prezentei cauze, s-a luat decizia reducerii capitalului social al România cu 100.000 lei, în urma pierderilor înregistrate în exercițiul financiar al anului 2007, prin anularea tuturor părților sociale deținute de asociați la finele acestui exercițiu financiar, astfel încât noile participații la capitalul social au devenit: - 10 părți sociale, 10% din capitalul social și - 90 părți sociale, 90% din capitalii! Social.
Și această hotărâre a fost adoptată cu respectarea condițiilor de cvorum și vot prevăzute de actul constitutiv, respectiv cu votul, tuturor asociaților prezenți (majoritatea de 5 asociați din totalul de 6) și 90% din capitalul social al societății, și nu a fost contestată în niciun fel de asociatul absent (.), care a fost convocat legal și căruia i s-a comunicat hotărârea, tradusă în limba maghiară, prin scrisoare recomandată.
Se reiterează faptul că această soluție s-a impus întrucât reducerea directă a capitalului social cu valoarea pierderilor ar fi fost imposibilă, față de faptul că cuantumul pierderilor era mai mare decât capitalul social. În aceste condiții, (1) pentru a se salvgarda interesul societății (continuarea activității acesteia în condiții legale, fără prejudicierea intereselor creditorilor social) și (2) pentru a se asigura, totodată, producerea efectelor prevăzute de norma imperativă care instituie obligația reducerii capitalului social cu valoarea pierderilor (suportarea de către asociați a pierderilor din activitatea societății în limita aportului la capitalul social subscris), s-a decis majorarea capitalului social de către acei asociați care și-au manifestat voința de a-și păstra calitatea de asociați și a continua activitatea societății, precum și reducerea concomitentă a capitalului social cu valoarea aporturilor inițiale, ca expresie a suportării de către asociați a riscului pierderilor rezultate din activitatea comercială.
Hotărârea de reducere a capitalului social nu are, prin urmare, natura juridică a unei hotărâri de retragere a asociaților prezenți (și care au votat pentru), după cum nu este nici o hotărâre de excludere a asociatului absent (și care nu a contestat validitatea hotărârii).
Decizia reducerii capitalului social reprezintă aplicarea unei norme legale imperative (art. 15324 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), coroborată cu art. 19 alin. 4 din Legea contabilității nr. 82/1991, dispoziții legale ignorate de judecătorul delegat.
calității de asociat de către. Plusz. Tari și Tari este efectul subsidiar al reducerii capitalului social și s-a produs ca o consecință a refuzului expres al acestora de a participa la redresarea situației financiare a societății în urma pierderilor, prin majorarea capitalului social. asociați nu s-au retras și nici nu au fost excluși, ci ne aflăm în prezenta unui caz special de pierdere a calității de asociat ca efect al reducerii legale obligatorii a capitalului social în ipoteza pierderilor care depășesc J din activul net. De altfel, 3 dintre cei 4 asociați menționați au fost expres de acord cu modalitatea de derulare a operațiunii, iar al patrulea asociat a achiesat implicit la hotărârea adoptată, întrucât nu a atacat-o în urma comunicării acesteia.
Hotărârile adoptate de adunarea asociaților au pus de acord structura participațiilor la capitalul social al petentei cu contribuțiile asociaților care au înțeles să ia parte la redresarea financiară a societății și să-și asume în continuare riscurile desfășurării activității comerciale. Asociații care nu au înțeles să finanțeze în continuare societatea, deci nu mai au affectio societatis, au pierdut calitatea de asociat în urma reducerii capitalului social.
Trebuie menționat însă, că acest efect al pierderilor părților sociale aferente aporturilor inițiale la capitalul social s-a produs față de toți asociații, direct proporțional cu cota lor de participare la capitalul social. Întrucât pierderile societății au depășit capitalul social. Întrucât pierderile societății au depășit capitalul social, ele au fost suportate de toți asociații, care sunt obligați, potrivit art.3 alin.3 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, să răspundă pentru pierderi în imita aporturilor la capitalul social subscris, efect care s-a produs în speță întocmai.
Nu în ultimul rând, este necesar a fi accentuat faptul că nu au fost prejudiciate în nici un fel interesele creditorilor sociali, întrucât capitalul social în urma operațiunilor de majorare și reducere a capitalului social a rămas la nivelul inițial de 100.000 lei, în plus fiind acoperite pierderile rezultate din activitatea comercială care au erodat activul social net.
În plus, se impune a fi reținut faptul că reducerea capitalului social nu se putea produce fără majorarea prealabilă a acestuia (întrucât pierderile depășeau capitalul social) iar majorarea își are cauza juridică tocmai în necesitatea acoperirii pierderilor. În aceste condiții. în speță a avut loc o operațiune indivizibilă, ale cărei efecte trebuie să se producă concomitent, motiv pentru care, alături de hotărârea de majorare a capitalului social, trebuie menționată în registrul comerțului și hotărârea de reducere a capitalului social.
Examinând recursul declarat de societate, Curtea analizând înscrisurile depuse la dosar și motivele invocate prin intermediul căii de atac, reține că această cale de atac este nefondată pentru următoarele considerente:
Judecătorul delegat, prin aplicarea și interpretarea corectă a legii, a pronunțat încheierea prin care a respins cererea de înscriere la registru a unei hotărâri a adunării generale a asociaților nr. 2/29.07.2008 atâta timp cât prin acest act s-a confirmat efectuarea unor operațiuni în cadrul societății cu răspundere limitată ce au constat în reducerea capitalului social urmată de o majorare a acesteia cu consecințe asupra structurii participațiilor la capitalul social și a numărului de asociați ai acesteia, iar legalitatea acestor operațiuni se va analiza în continuare.
În ce privește reducerea capitalului social în sprijinul căreia s-au invocat prevederile art. 15324din Legea nr. 31/1990 a societăților comerciale modificată, reducere ce a constat în diminuarea capitalului social pentru acoperirea pierderilor înregistrate și aprobate prin bilanț, cu consecința pierderii integrale a părților sociale aferente întregului capital social, această operațiune este contrară prevederilor legii societăților comerciale.
Astfel, conform art. 207 alin.1 din Legea 31/1990 capitalul social poate fi redus prin micșorarea numărului de părți sociale, reducerea valorii nominale a părților sociale, pentru societățile cu răspundere limitată iar conform art. 208 alin.2 din lege, hotărârea va trebui să respecte minimul de capital social atunci când legea îl fixează, să arate motivele pentru care se face reducerea și procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei.
Ca atare, nu este de acceptat o reducere integrală a întregului capital social, fiind un non sens ca o societate să rămână fără părți sociale și o încălcare a art. 207 alin.1 lit.a care se referă la posibilitatea micșorării și nu pierderii tuturor părților sociale, fără a ține seamă de minimul de capital stabilit de lege.
În ce privește cealaltă operațiune efectuată de societate și aprobată prin Hotărârea AGA ce s-a solicitat a fi înscrisă, a constat în majorarea capitalului social prin conversia parțială în părți sociale a creanțelor deținute de asociați asupra societății, cu consecința eliminării unor asociați din societate, care de altfel nici nu și-au dat acordul pentru această măsură.
Analizând-o, se reține că în art. 2212din Legea 31/1990, societatea cu răspundere limitată își poate majora capitalul social în modalitățile și resursele prevăzute de art. 210 din lege, iar la alin.1 din acest articol, se stabilește că mărirea capitalului social se poate face prin emisiunea de acțiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente în schimbul unor noi aporturi în numerar și/sau natură. În același sens este și prevederea din art. 16 alin.3 de care se ține seamă atât cu prilejul constituirii societății dar și ulterior cu ocazia modificării actului constitutiv, și unde se stabilește că aporturile în creanțe au regimul juridic al raporturilor în natură, nefiind admise la mai multe tipuri de societăți printre care și societățile cu răspundere limitată cum este și recurenta.
Nu are relevanță susținerea recurentei că aceste operațiuni s-au făcut cu majoritatea deținătorilor de părți sociale, deși la societățile cu răspundere limitată hotărârile care au ca obiect modificarea actului constitutiv necesită votul tuturor asociaților, întrucât voința asociaților nu poate fi contrară unor dispoziții imperative ale actului normativ ce reglementează situația juridică a societății lor.
Pe cale de consecință, văzând art. 312.proc.vic. urmează a se respinge ca nefundat recursul petentei, iar în ce privește excepția de lipsă de calitate procesuală pasivă invocată de Oficiul Registrului Comerțului, se constată că această excepție este întemeiată, în urma interpretării prevederilor art. 6 și 7 din Legea nr. 26/1990 și raportat la obiectul de activitate, scopul și atribuțiile acestei instituții, astfel că excepția va fi admisă ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de petența SC România SRL T împotriva încheierii nr. 20244/18.12.2008 pronunțată de judecătorul delegat de la ORC de pe lângă Tribunalul Timiș.
Admite excepția lipsei de calitate procesuală pasivă a ONRC prin ORC
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 19.03.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
Dr.
GREFIER
RED.Ț/27.03.2009
TEHNORED. /27.03.2009
Președinte:Dorin Ilie ȚirogaJudecători:Dorin Ilie Țiroga, Marian Bratiș, Petruța
