Spete procedura insolventei. Decizia 806/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR.5175.-
DECIZIA CIVILĂ NR.806/COM
Ședința publică din 4 iunie 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Magdalena Mălescu
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Dorin Ilie
GREFIER:
S-a luat în examinare recursul declarat de către creditoarele Direcția Generală a Finanțelor Publice C S și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului împotriva sentinței civile nr.886/JS/13.11.2008, pronunțată de Tribunalul C S în dosarul nr- în contradictoriu cu debitoarea intimată SERV prin lichidator judiciar SP, pârâtul intimat -, creditoarea intimată FLUID, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică, nu se prezintă părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, se constată că s-a solicitat judecarea cauzei în baza art.242 alin.2 proc.civ. și nemaifiind cereri formulate și excepții invocate se reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin sentința civilă nr.886/JS/13.11.2008, pronunțată de Tribunalul C S în dosarul nr- s-a respins cererea formulată de lichidatorul judiciar T, cu sediul social în T,-, județul T, pentru antrenarea răspunderii personale patrimoniale împotriva pârâtului, domiciliat în Reșița,-,.4,.19, județul C-
S-a respins contestația formulată de creditorul S B, cu sediul social în B,--11, sector 1, la raportul final întocmit de lichidatorul judiciar T cu privire la debitoarea CAPITOL SERV Reșița.
În baza art.129 alin.(2) din Legea nr.85/2006, a aprobat raportul final întocmit de lichidatorul judiciar
În temeiul art.131 din Legea privind procedura insolvenței,
A dispus închiderea procedurii insolvenței față de debitoarea SERV. Reșița, cu sediul social în Reșița, - -, nr.3, județul C-S, înregistrată în Registrul comerțului sub nr.J-.
A dispus radierea debitoarei SERV. Reșița, cu sediul social în Reșița, - -, nr.3, județul C-S, înregistrată în Registrul comerțului sub nr.J-.
În temeiul art.136 din Legea privind procedura insolvenței, a descărcat lichidatorul judiciar T de orice îndatoriri și responsabilități.
În temeiul art.135 din Legea privind procedura insolvenței, a dispus notificarea sentinței părților interesate.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reținut că:
Conform art.142 alin.1 din legea nr.85/2006, executarea silită împotriva persoanelor prev. de art.138 alin.1 se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului d e procedură civilă.
Alineatul (2) al art.142 al aceluiași articol prevede că după închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile acestei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispoziția sa de către lichidator.
În coroborarea art. 138 cu dispozițiile art.142 din legea nr.85/2006, rezultă că numai după închiderea procedurii falimentului competența executării silite aparține executorului judecătoresc și acesta aplică Codul d e procedură civilă.
Prevederile art.142 sunt categorice, în sensul că misiunea executorului judecătoresc începe după închiderea procedurii, deși sumele obținute intră în averea debitorului. Alineatul (2) al art.142 stabilește în atribuția executorului-judecătoresc, repartizarea sumelor obținute luând în considerare ordinea plăților din Tabelul definitiv consolidat.
Din lectura textului art.142 alin.(2) se poate rămâne cu impresia că executorul judecătoresc repartizează aceste sume în afara oricărui control al judecătorului-sindic, care este dezinvestit și descărcat de răspundere.
În această situație, credem că remediul nemenționat în textul legii, este contestația la executare reglementată de art.399-404 Cod proc. civilă. Această contestație se adresează instanței de executare, și nu judecătorului-sindic.
Independent de considerentele mai sus expuse, trebuie remarcat că implicarea executorului-judecătoresc nu face decât să diminueze rentabilitatea procedurii pentru creditori prin sporirea inutilă a costurilor.
Mai mult, executorul judecătoresc nu face parte dintre persoanele limitativ enumerate de disp.art.5 alin.(1) din legea nr.85/2006, în care sunt indicate organele care aplică procedura insolvenței: instanțele judecătorești, judecător - sindic, administrator și lichidatorul judiciar.
Pentru motivele sus-menționate, în baza art. 11 alin.(1), pct.l, a art.5 alin.(1), a art.142 din Legea nr.85/2006, instanța va respinge contestația formulată de creditorul S B la raportul final întocmit de lichidatorul judiciar T cu privire la debitoarea CAPITOL SERV Reșița.
S-a depus la dosarul cauzei raportul final care a fost afișat conform prevederilor art.129 alin.1 din Legea nr.85/2006 la data de 08.09.2008.
Lichidatorul arată că în patrimoniul debitoarei nu au fost identificate bunuri care prin valorificare să acopere cheltuielile administrative.
Astfel, având în vedere împrejurarea că debitoarea societate comercială nu mai desfășoară nici un fel de activitate comercială, că în averea sa nu mai are nici un bun care ar putea să facă obiectul valorificării și, că nu are nici o lichiditate pentru îndestularea creditorilor, s-a dispus închiderea procedurii insolvenței față societatea debitoare CAPITOL SERV Reșița
În baza art.131 din Legea 85/2006 judecătorul sindic va dispune închiderea procedurii insolvenței și radierea societății debitoare CAPITOL SERV Reșița din Registrul Comerțului C-
În baza art.136 din sus-menționata lege, lichidatorul judiciar T, a descărcat de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură.
Împotriva sentinței civile de mai sus a formulat recurs Direcția Generală a Finanțelor Publice CSs olicitând admiterea recursul, casarea Sentința comercială nr.886/JS/13.11.2008 ca fiind nelegală și netemeinică, trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului C-S, pentru a se putea da posibilitatea comitetului creditorilor a solicita judecătorului sindic avizarea în vederea formulării cererii de antrenare a răspunderii materiale a administratorilor sociali, iar în subsidiar să modificați sentința, să dispuneți antrenarea răspunderii materiale a administratorului, să îi obligați pe acesta să plătească C-S suma de 35.127 lei RON, reprezentând creanțe bugetare.
În motivare a reținut că în prin Sentința "comercială nr.886/JS/13.11,2008 pronunțată de Tribunalul C-S s-a dispus închiderea procedurii falimentului fată de pârâta debitoare SERV REȘIȚA
Consideră că această sentință comercială este netemeinică și nelegală.
C-S are o creanță certă fată de pârâta debitoare în sumă de 35.127 lei.
în conformitate cu dispozițiile art.138 alin A lit. d) din Legea nr.85/2006:
(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridică, ajuns în stare de insolvență, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societății sau de conducere, precum și de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvență a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
d) au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitate în conformitate cu legea".
In conformitate cu prevederile art.73 din Legea nr.31/1990, republicată:
(1)"Administratorii sunt răspunzători față de societate pentru:
c) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere".
Potrivit dispozițiilor art.11 al A din Legea nr.82/1991 republicată "Răspunderea
pentru organizarea și ținerea contabilității, potrivit prevederilor prezentei legi, revine administratorilor care au obligația gestionarii patrimoniului".
Administratorul social al societății nu a depus documentele contabile la lichidatorul judiciar.
Procedura a fost închisă prematur întrucât lichidatorul judiciar prin raportul final a solicitat acțiunea în răspundere materială acțiunea a administratorilor sociali prevăzută de aii 138 din Legea nr.85/2006,
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, sa se dispună in condițiile dispozițiilor art. 304, pct 5, coroborate cu dispozițiile art. 3041 din Codul d e procedura civila, admiterea recursului, casarea hotărârii atacate si, pe cale de consecința, trimiterea cauzei la instanța de fond in vederea rejudecării.
In subsidiar, solicită admiterea recursului, modificarea sentinței atacate si, pe cale de consecința, admiterea cererii privind atragerea răspunderii personale patrimoniale in solidar a membrilor organelor de conducere ale debitoarei si continuarea procedurii de lichidare a debitoarei, prin punerea in executare a titlurilor obținute împotriva pârâtei si, implicit, achitarea datoriilor pe care debitoarea SC Serv SRL le are de achitat creditorilor.
În motivare a reținut că In fapt, lichidatorul judiciar Ferm Consult a formulat o cerere e chemare in judecata, in contradictoriu cu paratul, prin care solicita atragerea răspunderii personale patrimoniale a fostului administrator al SC Serv SRL.
De asemenea, a formulat un raport final, prin care solicita închiderea procedurii de insolvență declanșată împotriva debitoarei.
AVAS a formulat obiecțiuni la raportul final, susținând ca închiderea procedurii trebuie sa se realizeze după rămânerea irevocabila a hotărârii prin care s-a atras sau nu răspunderea patrimoniala.
Tribunalul C S, prin hotărârea pronunțata, a respins atât solicitarea privind atragerea răspunderii, cât și obiecțiunile AVAS.
In motivarea hotărârii atacate, judecătorul sindic a reținut faptul ca lichidatorul judiciar nu a făcut nici o dovada din care sa rezulte faptul ca parații ar fi săvârșit vreo fapta de natura sa atragă răspunderea patrimoniala.
Consideră ca instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea prevederilor legale referitoare la răspunderea patrimoniala a persoanelor care au făcut parte din fosta conducere a debitoarei, pentru următoarele considerente:
în primul rând lichidatorul nu ar fi trebuit sa formuleze raportul final, cat timp cererea formulata in temeiul dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu se soluționase nici măcar la nivel de instanța de fond.
Însă, făcând acest lucru, apreciază că s-a motivat cererea de atragere a răspunderii într-un mod mai evaziv, pentru a putea fi respinsa odată cu admiterea raportului final, ceea ce înseamnă ca lichidatorul judiciar a încasat comisioane nemeritate, dovedind ca eforturile sale nu sunt in realizarea intereselor creditorilor, ci in cel al persoanelor care se presupune ca au concurat la situația de insolvența a debitoarei.
De asemenea, instanța de fond nu ar fi trebuit sa se pronunțe prin aceeași hotărâre si de cererea de atragere a răspunderii si asupra obiecțiunilor formulate la raportul final.
Consideră că cronologia logico juridica a evenimentelor cuprinse in cauza, ar fi fost ca mai procedura propriu-zisa sa se suspende pana la soluționarea irevocabila a cererii de atragere a răspunderii patrimoniale a fostului administrator al debitoarei.
Acest considerent îl susține cu atât mai mult cu cat cele doua instituții sunt tratate cu multa atenție de către legiuitor in cuprinsul Legii 85/2006, dar in mod distinct, fără a se prevede nici unde ca ar fi posibil acest lucru.
Pronunțarea unei hotărâri asupra a doua cereri distincte, având obiect si părți cu totul diferite, contravin in mod vădit si flagrant inclusiv regulilor generale stabilite de către Codul d e procedura civila.
Pentru acest motiv, solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate si, pe cale de consecința, trimiterea cauzei la instanța de fond in vederea rejudecării.
In subsidiar, referitor la cererea privind atragerea răspunderii patrimoniale a fostului administrator la debitoarei, învederează următoarele:
Creanța cu care AVAS a fost înscrisa în tabelul creditorilor reprezintă creanța pe care instituția a preluat-o de la Casa de Asigurări de Sănătate C
Aceasta suma reprezintă contribuția personala a angajaților societății, in calitate de asigurați, pe care, potrivit prevederilor art. 55 din OUG nr. 150/2002 modificata, parata avea obligația să o rețină din salariile acestora și sa o vireze lunar către Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate.
Face precizarea ca aceasta suma de bani nu aparținea societății, fiind contribuția personala a asiguraților la Fondul național unic de asigurări sociale si ca, potrivit prevederilor art. 94 din OUG nr. 150 / 2002 modificata, utilizarea in alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri si se pedepsește conform prevederilor art. 3021 din Codul penal (în prezent art. 454.pen.) și art. 280 din Codul Muncii.
Pe de alta parte, pentru nevirarea la timp a acestor contribuții la bugetul asigurărilor sociale de sănătate, in conformitate cu prevederile art. 55 alin. 1 din OUG nr. 150/2002 modificata, s-au calculat dobânzi si penalități de întârziere și penalități pentru stopaj la sursă de asemenea neachitate de către societate, si care au contribuit la intrarea societății in incapacitate de plata.
În aceste condiții, sursa de finanțare a societății au constituit-o arieratele bugetare, aceasta fiind cauza care a condus la încetarea de plăți.
Prin neplata la termen a contribuției la Casa de Asigurări de Sănătate si folosirea I sumelor de bani reținute din salariul angajaților pentru susținerea activității curente a societății, apreciem ca fostul administrator se face vinovat de utilizarea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul întârzierii încetării de plați, fapta prevăzuta de art. 138 lit. f) din Legea nr. 85/2006.
Legea nr. 85/2006, la art. 138 lit. f, stabilește o prezumție legala in ceea ce privește legătura de cauzalitate intre fapta cauzatoare de prejudicii - respectiv utilizarea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, si prejudiciu - respectiv intrarea în încetare de plați in dauna creditorilor societății.
La stabilirea gravității faptei săvârșite de către administratorul social, este necesar să fie avut în vedere totalul sumelor care constituie stopaj la sursă și care au fost reținute de către pârât pentru a le utiliza în susținerea activității curente a societății, precum și dobânzile, majorările de întârziere și penalitățile calculate la acestea.
de cele arătate mai sus, consideram ca fostul administrator se face vinovat de intrarea debitoarei in incapacitate de plata, faptele săvârșite de acesta aflându-se sub incidența prevederilor art. 138 din Legea nr. 85/ 2006 în sensul că au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societății fonduri (art. 138 lit. f), neîndeplinindu-și nici obligația stabilită de dispozițiile art. 27 alin. 1 conform căruia "debitorul aflat in stare de insolvență este obligat sa adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, in termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență".
Fapta culpabila a administratorului, in interpretarea stricta a normelor legale referitoare la răspunderea patrimoniala este evidenta in acest caz, fiind îndeplinite toate condițiile răspunderii civile delictuale: fapta, prejudiciu si legătura de cauzalitate.
Din perspectiva reglementarii prevăzute de Legea nr. 85/2006, răspunderea membrilor organelor de conducere ale societăților ajunse în încetare de plați, așa cum este prevăzuta de art. 138 din lege, este o răspundere speciala care pune la îndemâna creditorilor si a instanței mijloacele juridice cele mai adecvate pentru a se asigura acoperirea in tot sau in parte a pasivului debitorului.
Prevederile art. 138 nu conțin in mod explicit cerința culpei sau a greșelii membrilor organelor de conducere ale societății comerciale ajunsa în încetare de plați; "aceasta omisiune (așa cum este apreciata si de literatura de specialitate -
Regimul juridic al insolvenței nu este întâmplătoare, ci vine sa sublinieze regimul agravat al răspunderii acestor membrii ai organelor de conducere".
In aceeași interpretare, "modul de formulare, in textul legii, a faptelor care atrag răspunderea membrilor organelor de conducere elimina posibilitatea absentei culpei, subliniind dimpotrivă vinovăția acestor membri, noțiune care, in toate ramurile de drept desemnează deopotrivă intenția si culpa propriu-zisa".
Având in vedere ca, potrivit art. 72 din Legea nr. 31/1990 rep. "obligațiile si răspunderea administratorului sunt reglementate de dispozițiile referitoare la mandat", instanța trebuie să aibă in vedere si dispozițiile art. 1540 din Codul civil, potrivit cărora "mandatarul este răspunzător nu numai pentru doi, dar încă și de culpa comisa in executarea mandatului."
De asemenea, potrivit alin. 2 al aceluiași articol, in cazul in care mandatul are caracter oneros, răspunderea mandatarului (administratorului) se apreciază cu mai multa rigurozitate.
Ținând cont de faptul ca, potrivit art. 374 din Codul comercial, mandatul comercial este prezumat a fi cu titlu oneros, rezulta ca simpla culpa (culpa in abstracto) a administratorului in conducerea societății care a condus intrarea in faliment a societății debitoare, trebuie sancționată, deoarece prin aceasta s-a cauzat un prejudiciu creditorilor societății debitoare.
Din punctul de vedere al instituției noastre, pornind de la însăși izvorul solicitate de AVAS, respectiv creanța pe care debitoarea o datora CAS C S, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2005 reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat si folosite in alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagranta si constanta a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150 / 2002 modificata, conform cărora utilizarea in alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri si se pedepsește conform prevederilor art. 3021 din Codul penal (în prezent art. 454.pen.) și art. 280 din Codul Muncii.
In concluzie, solicită admiterea recursului, modificarea sentinței atacate si, pe cale de consecința, admiterea cererii privind atragerea răspunderii personale patrimoniale in solidar a membrilor organelor de conducere ale debitoarei si continuarea procedurii de lichidare a debitoarei, prin punerea in executare a titlurilor obținute împotriva paratei si, implicit, achitarea datoriilor pe care debitoarea SC Serv SRL le are de achitat creditorilor.
In drept, întemeiază prezentul pe dispozițiile art 304, pct 5 si pct. 9, coroborat pe dispozițiile art. 3041 din Codul d e procedura civila, precum si pe dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate de recurente și din oficiu pentru cele de ordine publică, Curtea constată conform considerentelor ce se vor expune mai jos, că recursurile declarate nu sunt fondate.
Singurele critici aduse de creditoare sentinței civile se referă la neantrenarea răspunderii patrimoniale a administratorilor societății debitoare, însă aceste critici nu pot fi primite. Aceasta întrucât acțiunea în răspundere reglementată de Legea nr. 85/2006 poate fi pornită numai de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar conform art. 138 alin.1 din Legea nr. 85/2006 sau, în cazurile prevăzute de alin.3 din aceeași lege, de comitetul creditorilor, iar nu de către oricare dintre creditorii care au înscrisă o creanță la masa credală.
Așadar, norma cuprinsă în art. 138 din legea insolvenței nu include printre titularii acțiunii în răspundere civilă și creditorii, fiind evident faptul că dacă în primă instanță creditoarea nu putea să ceară aplicarea dispozițiilor art. 138 din lege, și de altfel nici nu a formulat o astfel de cerere, cu atât mai mult ea nu poate solicita în recurs acest lucru. Deși nici unui creditor nu i se poate nega interesul de a solicita angajarea răspunderii personale a membrilor organelor de conducere ale debitoarei, aceasta nu înseamnă că un astfel de participant la procedură are și posibilitatea concretă de a cere aplicarea în mod direct a textului art. 138, fiindcă legiuitorul, în noua reglementare a înțeles să modifice condițiile în care creditorii - prin comitetul creditorilor, au dreptul să solicite judecătorului sindic o astfel de antrenare a răspunderii personale patrimoniale a persoanelor care au determinat sau au contribuit la starea de insolvență a debitoarei.
Cum în cauză practicianul nu a declarat recurs împotriva sentinței civile Curtea constată că recursurile declarate de creditoarele Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B și Direcția Generală a Finanțelor Publice C S nu poate fi primit, urmând a fi respinse.
Referitor la invocarea de către recurenta AVAS Bar ăspunderii contractuale a administratorului, răspundere izvorând din dispozițiile art.72 din Legea nr.31/1990, completate cu dispozițiile art.1540 Cod civil, cu referire la răspunderea mandatarului pentru dol, Curtea relevă că, o atare răspundere nu se află în conexiune juridică cu răspunderea patrimonială personală reglementată de art.138 din Legea 85/2006, aceasta din urmă având un caracter special cu un regim juridic special. Cele două categorii ale răspunderii juridice ale administratorului societății comerciale pot coexista, însă, mijlocul juridic de accesare a fiecăreia dintre ele este deosebit, în sensul că, răspunderea socială a administratorului întemeiată pe contractul de mandat se dispută vizavi de societatea comercială însăși, care în acest context are calitatea de mandant, iar cadrul judiciar de promovare a unei acțiuni în atragerea unei astfel de răspunderi excede procedurii judiciare concursuale prevăzute de legea insolvenței. În concret, o atare răspundere urmează calea dreptului comun. În schimb, răspunderea personală patrimonială a administratorului, în calitate de membru al organelor de conducere a societății comerciale ajunsă în insolvență, dispune de un cadru judiciar special care se referă la titularul acțiunii în răspundere (administratorul/lichidatorul judiciar sau, după caz, Comitetul creditorilor), exercitarea acestei acțiuni în cadrul procedurii speciale a insolvenței în fața judecătorului sindic, demonstrarea faptelor limitativ prevăzute de art.138 din Legea nr.85/2006 pentru atragerea unei astfel de răspunderi. Prin consecință, cele două categorii de acțiuni în răspundere nu pot fi reunite în același cadru procesual.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile creditoarelor Direcția Generală a Finanțelor Publice C S și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului împotriva sentinței civile nr.886/JS/13.11.2008, pronunțată de Tribunalul C S în dosarul nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 4 iunie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
DR. - - DR. - - - -
GREFIER,
Red.22.06.2009
Tehnored 2 ex.22.06.2009
Instanță fond: Tribunalul C
Jud.
Președinte:Magdalena MălescuJudecători:Magdalena Mălescu, Marian Bratiș, Dorin Ilie
