Spete procedura insolventei. Decizia 807/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 807/COM
Ședința publică din 4 iunie 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Magdalena Mălescu
JUDECĂTOR 2: Marian Bratiș
JUDECĂTOR 3: Dorin Ilie
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile declarat de către Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului împotriva sentinței civile nr.535/24.03.2009, pronunțată de judecătorul sindic în dosarul Tribunalului Arad nr- în contradictoriu cu debitoarea intimată COM prin lichidator judiciar EXPERT A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică, nu se prezintă părțile.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, se constată că s-a solicitat judecarea cauzei în baza art.242 alin.2 proc.civ. și nemaifiind cereri formulate și excepții invocate se reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin sentința civilă nr.535/24.03.2009, pronunțată de judecătorul sindic în dosarul Tribunalului Arad nr- s-a închis procedura insolvenței debitorului SC Com SRL cu sediul în sat nr.358, comuna, jud.A număr de ordine în registrul comerțului J-, CUI -. S-a dispune radierea debitorului SC Com SRL din evidențele Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad.
A descărcat lichidatorul judiciar Expert cu sediul în A,- și toate persoanele care l-au asistat de orice îndatoriri sau de responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, asociați.
A aprobat cheltuielile de procedură în sumă de 30,80 lei și onorariul lichidatorului judiciar în cuantum de 3.500 lei+TVA lei pentru întreaga perioadă de desfășurare a procedurii. A dispus eliberarea cheltuielilor de procedură și a onorariului din fondul de lichidare. A dispus notificarea hotărârii debitorului, creditorilor, Direcției teritoriale a finanțelor publice și Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad pentru efectuarea mențiunii de radiere și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reținut că, prin Sentința comercială nr.2138/22.10.2008 s-a admis cererea formulată de către creditorul Agenția națională de administrare fiscală B prin Administrația finanțelor publice a municipiului A, s-a deschis procedura de insolvență prevăzută de Legea nr.85/2006 față de debitorul SC Com SRL și s-a numit lichidator judiciar Expert A;
Având în vedere împrejurarea că, toate demersurile efectuate de către lichidator judiciar Expert A privind identificarea bunurilor debitorului, intrarea în posesia actelor și documentelor prevăzute de art.28 din Legea nr.85/2006 au rămas fără rezultat, astfel cum rezultă din raportul privind cauzele și împrejurările care au dus la încetarea de plăți prezentat de către lichidatorul judiciar în ședința din data de 10.02.2009 142-148;
Văzând că, creditorii nu doresc să suporte avansarea sumelor corespunzătoare pentru acoperirea cheltuielilor administrative necesare continuării procedurii, deși au fost notificați în acest sens 157-158; Considerând că, în această situație sunt aplicabile prevederile art.131 din Legea nr.85/2006; Având în vedere prevederile art.4 al.4 din Legea nr.85/2006; Văzând prevederile art.135 și art.136 din Legea nr.85/2006;
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs creditoarele Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului - AVAS
Prin recursul declarat, creditoarea Aas olicitat în principal admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate și trimiterea spre rejudecare, iar în subsidiar modificarea sentinței atacate, în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei acțiuni în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator conform art. 138 din Legea 85/2006 și de asemenea, formularea unei plângeri penale împotriva fostului administrator al debitoarei conform art. 147 din Legea 85/2006.
În motivare se arată că potrivit art.2 din Legea nr. 85/2006, scopul declarat al legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, situație care impune lichidatorului judiciar un ansamblu de măsuri și diligențe în vederea îndeplinirii scopului propus al legii. Dacă contrar tuturor acestor inițiative nu se pot identifica bunuri urmăribile care să acopere pasivul debitoarei, din evidențele contabile rezultă că nu sunt sau nu au rămas bunuri în inventar, precum și dacă se constată cu certitudine că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată vina de a fi provocat starea de insolvență (aspect neevidențiat de către lichidator), abia atunci se poate propune judecătorului sindic închiderea procedurii potrivit art. 131 din Lege a85/2006.
Potrivit art. 5 din Legea 85/2006 "Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul si lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a dreptului și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege.
Se arată că este imposibil de acceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
De asemenea, în aplicarea art. 147 din lege, recurenta consideră că o plângere penală împotriva fostului administrator al societății se impunea, întrucât acesta nu a depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsa de bunuri. Evidențele contabile sunt documente de natură să fundamenteze orice argumentație a lichidatorului, lipsa lor nu poate motiva cererea de închidere a procedurii, această solicitare pe motivul lipsei de documente are doar o valoare declarativă și nicidecum una probantă.
În derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a acționarilor, care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. Același raport final și bilanțul de închidere, trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării adunării creditorilor în termen de 30 de zile e la afișarea portului final, (art. 129), pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii, așa cum rezultă și din doctrină. Dacă ar fi fost convocată adunarea generală a creditorilor societății, în cadrul acestei adunări, creditoarea recurentă avea posibilitatea invocării motivelor care stau la baza opunerii la închiderea procedurii, în situația dată, făcând aceste precizări în calea de atac legală.
În drept invocă dispozițiile art. 2, 5, 18, 131 și 138 din Legea 85/2006, art. 304 pct.9 și 3041proc.civ.
Creditoarea recurentă AVAS B, a solicitat prin recursul declarat admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care SC Com SRL le are de achitat creditorilor.
În motivare se arată că instanța de fond a admis solicitarea lichidatorului judiciar și, pe cale de consecință, a dispus închiderea procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei.
În motivarea hotărârii atacate, instanța de fond a constatat că propunerea de închidere a procedurii de insolvență făcută de lichidatorul judiciar este fondată.
Astfel, în raportul final s-a arătat că în patrimoniul debitoarei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, iar în opinia sa nu sunt elemente care să susțină ideea că situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor săvârșite de către foștii administratori.
Totodată, lichidatorul judiciar învederează că nici nu dispune de sumele necesare continuării procedurii de lichidare a debitoarei, iar creditorii înscriși la masa credală nu s-au oferit să avanseze sumele solicitate.
Recurenta consideră că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză pentru următoarele considerente:
Ideea principală care se desprinde din contextul supus judecății este că dacă ar fi existat sumele necesare sumele necesare, chiar și prin avansarea acestora de către creditori, continuarea procedurii s-ar impune, aspect spre care tinde atât Legea 85/2006, prin etapele și metodele prevăzute, cât și interesul creditorilor.
Închiderea procedurii în temeiul art. 131 din Legea nr. 85/2006, apare în contextul de față ca o sancționare a creditorilor care nu pot avansa sumele necesare cheltuielilor, ceea ce excede cadrul prevăzut de legea insolvenței, care are ca principal obiectiv îndestularea creditorilor debitoarei și reprezentanții săi.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, se învederează că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art.4 alin.4 din Legea 85/2006 modificată, care prevăd în mod explicit că "În lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic".
Totodată, în condițiile în care AVAS ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării astfel cum s-a solicitat, creanța acestei instituții a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, se arată că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciară nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neavând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, se arată că modalitatea continuării procedurii este formularea cererii de chemare în judecată, având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a căuta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Creditoarea recurentă consideră că aplicarea dispozițiilor art. 138 din Legea 85/2006 reprezintă de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cele prevăzute de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare a dispozițiilor art. 94 din OUG 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați, constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform art. 302 Cod penal (în prezent art. 454 Cod penal) și art. 280 Codul muncii.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul român, reprezentat în cauza de față prin AVAS, a suferit un prejudiciu "a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului.
Având în vedere contextul prezentat anterior, opinia recurentei este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 și urm. din Legea 85/2006, fiind evident că aceste fapte trebuie privite in contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsita de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrata cu rea-credința sau cu neglijenta, creditorii nemaiputându-si recupera creanțele, scopul acestei dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care sa poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății in incapacitate de plata, atât in ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpa si de cauzalitate intre fapta si prejudiciu.
Aceeași creditoare opinează în sensul că lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei, ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constând în "examinarea activității debitorului in raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor si împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, aceasta analiza realizata de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unor potențiale acțiuni in baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304 Cod procedură civilă, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, cele două recursuri urmând a fi respinse, pentru considerentele ce succed:
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea a Municipiului A, Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în nici un fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
Dimpotrivă, Curtea constată că lichidatorul judiciar a întreprins toate măsurile rezonabile pentru identificarea tuturor elementelor de activ ale debitoarei.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar atâta timp cât nu există niciun astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Nu este fondată nici critica ce vizează atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, întrucât aprecierea oportunității formulării acestei cereri se face prin parcurgerea procedurii insolvenței o anumită perioadă, lucru care implică efectuarea unor anumite cheltuieli. Ori dacă averea debitoarei nu are bunuri suficiente pentru asigurarea acestor cheltuieli și astfel devine incident art. 131 din Legea 85/2006, nu se mai poate dispune continuarea procedurii.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, desemnarea administratorului special, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
Ca principiu, desemnarea unui administrator special este, conform art. 18, alin. 1 din Legea 85/2006, de competența adunării asociaților debitoarei, iar nedesemnarea acestuia nu este de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 131 din Legea 85/2006.
De asemenea, nu se poate reproșa practicianului lipsa de diligență în îndeplinirea atribuțiilor sale, mai exact neformularea unei plângeri penale întemeiate pe art.147 din Legea nr.85/2006, împotriva fostului administrator, atâta timp cât instituția recurentă avea posibilitatea depunerii unei asemenea plângeri, lucru pe care nu l-a făcut.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat niciun bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată. acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță.
În cazul închiderii procedurii insolvenței, conform art. 131 din Legea 85/2006, astfel cum s-a întâmplat în cauza de față, nu există obligația ca raportul practicianului în insolvență prin care se propune închiderea să fie comunicat creditorilor, împreună cu bilanțul general al lichidării, după cum nu există nici obligația convocării adunării creditorilor.
Aceste obligații sunt prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006, însă acest text de lege vizează o cu totul altă ipoteză și anume aceea a închiderii procedurii după lichidarea tuturor bunurilor din averea debitoarei, ori în speță, procedura s-a închis pentru lipsa totală a bunurilor în averea debitoarei.
Cele două texte de lege instituie proceduri speciale, distincte, astfel că reguli prevăzute de una din ele nu pot fi aplicate prin asemănare celeilalte. În consecință, obligațiile comunicării raportului final și convocării adunării creditorilor, prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006 nu pot fi extinse prin asemănare și la închiderea procedurii insolvenței conform art. 131 din Legea 85/2006.
Așadar, nu pot fi aduse critici sentinței, care a dispus închiderea procedurii insolvenței conform art. 131, prin prisma unor pretinse încălcări ale prevederilor art. 129 din Legea 85/2006.
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea AVAS, Curtea constată că și acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce succed:
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
De asemenea, dispozițiile art. 4, alin. 4 din Legea 85/2006, conform cărora, în lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, nu instituie o excepție de la dispozițiile art. 131 din același act normativ. Atâta timp cât debitoarea societate comercială nu are niciun bun, iar lichidatorul judiciar nu a intrat în posesia documentelor contabile, utilizarea fondului de lichidare s-ar face fără nicio finalitate și nejustificat.
Este adevărat, astfel cum susține creditoarea AVAS, că lichidatorul judiciar nu este un executor judecătoresc și că are datoria de a căuta modalități de recuperare a sumelor datorate, pentru a plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori, pentru că acesta este tocmai scopul procedurii insolvenței, însă recuperarea se face fie din lichidarea averii debitoarei, fie din sumele obținute în urma antrenării răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
În speță, lichidatorul judiciar a apreciat că nu sunt elemente pentru antrenarea răspunderii, conform art. 138 din legea 85/2006, el fiind singurul în măsură să facă aceste aprecieri.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului împotriva sentinței civile nr.535/24.03.2009, pronunțată de judecătorul sindic în dosarul Tribunalului Arad nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 4 iunie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
DR. - - DR. - - - -
GREFIER,
Red.01.07.2009
Tehnored 2 ex.01.07.2009
Instanță fond: Tribunalul Arad
Jud.
Președinte:Magdalena MălescuJudecători:Magdalena Mălescu, Marian Bratiș, Dorin Ilie
