Pretenţii. Decizia nr. 235/2013. Tribunalul ALBA

Comentarii

0

Decizia nr. 235/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 07-03-2013 în dosarul nr. 4787/176/2012

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIE Nr. 235/R/2013

Ședința publică de la 07 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE B. A. A.

Judecător M. P.

Judecător F. M. C. FLORENȚA

Grefier M. U.

Pe rol se află soluționarea recursului formulat de pârâta recurentă S.C. BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA împotriva Sentinței civile nr.4693/2012 și a Încheierii din data de 10.09.2012 pronunțate de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați T. I. A., T. M., T. I. A. și T. D. și pârâta intimată . SA - SUCURSALA A. I..

Obiectul cauzei: pretenții.

La apelul nominal făcut în ședință publică s-a constatat lipsa părților. Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de grefier, după care:

Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de la termenul din 21.02.2013 când instanța din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la data de 28.02.2013, când pentru aceleași motive a amânat pronunțarea la data de 07.03.2013.

Încheierile din data de 21.02.2013 și 28.02.2013, fac parte integrantă din prezenta decizie.

TRIBUNALUL

Asupra recursului de față:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecatoriei A. I., la data de 18.07.2012, sub nr. dosar_, reclamanții T. M., T. I. A., T. I. A. și T. D. au chemat în judecată pârâtele B. C. Română S.A. și B. C. Română S.A. – Sucursala A. I., solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună următoarele:

1. Să constate abuzive și nule clauzele de la pct. 9 lit. c din convenția de credit nr. 3609 PF/16.11.2005, încheiată cu pârâtele și pct. 3.8 din condițiile generale ale convenției, referitoare la comisionul de urmărire riscuri;

2. Să constate că prin act adițional, pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de urmărire riscuri, prevăzut de art. 9 lit. d, în comision de administrare;

3. Să constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare;

4. Înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de urmărire risc și comisionul de administrare;

5. Să fie obligate pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele achitate de către aceștia cu titlul de comision de urmărire risc și comision de administrare, începând cu luna iulie 2009 până la data introducerii acțiunii, în cuantum de 1188 euro, și în continuare până la restituirea efectivă a acestora, precum și dobânda legală;

6. Să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

7. Să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată;

În motivarea cererii, reclamanții au arătat că au încheiat cu pârâta de ordin 2 contractul de credit bancar nr. 3609/PF/16.11.2005 în valoare de 26.000 ron, durata creditului fiind de 120 luni și încă din momentul încheierii convenției reclamanții au acționat de pe poziții inegale în raport cu banca, dat fiind contractul încheiat care ar fi contract de adeziune.

La pct. 9 lit. c din condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.8 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit comisionul de urmărire risc se calculează flat prin aplicarea unui anumit procent la valoarea creditului, odată cu rata de credit și dobânda. Se susține că respectivul comision a fost prevăzut în convenție fără a se specifica ce reprezintă și ce riscuri acoperă.

Reclamanții învederează că potrivit art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000 orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze comerciale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate, or din cuprinsul convenției se constată că terminologia nu este decriptată și explicată în condițiile generale pentru ca reclamanții să fie în cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care e perceput comisionul de urmărire risc. Prin urmare, aceste clauze ar fi abuzive, neclare și echivoce.

În privința riscului pentru conduita culpabilă a clienților, element inclus în noțiunea generală de risc de credit, s-a prevăzut în convenții că se vor percepe penalități de întârziere în cazul în care reclamanții achită cu întârziere obligațiile de plată și, de asemenea, banca este îndreptățită să treacă la executarea silită. Prin urmare, riscul unei eventuale conduite culpabile a reclamanților este acoperit prin perceperea penalităților de întârziere și a posibilității executatării bunurilor aparținând împrumutatei și a coplătitorilor și din acest punct de vedere din nou banca beneficiază de o dublă garanție.

Pe de altă parte, banca nu a negociat cu reclamanții nici o clauză privind comisionul de urmărire risc, iar convențiile nu conțin clauze de protecție prin care clienții să fie protejați de acest risc. În fapt, comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar față de disp. art. 1 și 4 din Legea nr. 193/2000 constituie și clauză abuzivă.

În ce privește comisionul de administrare introdus de pârâta de ord. 2 prin act adițional, se consideră că ar fi abuziv, pentru că a fost stabilit doar de bancă în pofida refuzului reclamanților și nu a fost negociat cu aceștia. Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de urmărire risc, respectiv administrarea riscurilor băncii ivite prin punerea la dispoziția creditului. Nici unul din cele două comisioane nu poate fi considerat ca parte a prețului contractului, pentru că banca avea obligația de a-și constitui provizioane de risc de credit în condițiile art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, provizioane care sunt incluse în cheltuieli și sunt în sarcina băncii neputând fi percepute de la împrumutat.

În dovedirea cererii s-a solicitat admiterea probei cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate prev. art. 274 C.p.c., art. 1092 cod civil și Legii 193/2000.

Reclamanții au depus la dosar, în copie, convenția de credit, grafic rambursare credit și ordin de încasare (f. 6-13).

Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit. j din Legea nr.146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Prin întâmpinarea depusă la dosar (filele 20-31) pârâta BCR SA a solicitat respingerea acțiunii ca netemeinică și a invocat excepțiile lipsei capacității de folosință și a calității procesuale pasive a BCR SA - suc. A. I., prescripției dreptului material al acțiunii și lipsei de interes a petitului referitor la actul adițional, excepții care au fost soluționate prin încheierea de ședință din 10.09.2012.

În motivarea întâmpinării se arată că după încheierea convenției de credit, în luna septembrie 2010, după . OUG 50/2010, actul adițional de conformare la prevederile actului normativ nu a fost semnat de reclamanți, deși în actul adițional se modificau prevederile privind comisionul de urmărire riscuri, acesta din urmă transformându-se în comision de administrare, fără ca prin aceasta să se determine creșterea costului contractului pentru client.

Se arată că dobânda și comisionul de risc reprezintă părți ale prețului contractului, așa cum se arată și în decizia nr. 2450/2011 a ÎCCJ, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului.

Pârâtele apreciază că clauzele pretins abuzive se asociază obiectului principal al contractului de credit, reprezintă contraprestația datorată de clienți băncii și făcând parte din prețul contractului, nu pot fi considerate ca fiind clauze abuzive.

În drept au fost invocate prevederile Legii 193/2000.

Prin INcheierea Sedintei publice din 10.09.2012, prima instanta respinge excepțiile lipsei capacității de folosință, lipsei calității procesuale pasive a BCR SA – Sucursala A. I., prescripției dreptului la acțiune și lipsei de interes a petitului privind actul adițional la contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 3609/PF/16.11.2005, invocate de pârâtă, prin întâmpinare, retinand urmatoarele:

Excepția lipsei capacității de folosință și excepția lipsei calității procesuale pasive a BCR SA – Sucursala A. I. vor fi respinse ca neîntemeiate chiar dacă, de principiu, sucursalele nu au personalitate juridică, pentru că în virtutea dispozițiilor art. 41 alin. 2 care prevede că „asociațiile sau societățile care nu au personalitate juridică pot sta în judecată ca pârâte, dacă au organe proprii de conducere”. Prin urmare, pentru ca sucursala să stea în judecată ca pârâtă trebuie să aibă organe proprii de conducere așa cum este cazul pârâtei BCR SA - Sucursala A. I. fiind indiferent dacă aceste organe doar execută dispozițiile societății sau au o oarecare autonomie în cadrul societății. Suficient este ca acestea să fie organe de conducere, legea procesuală civilă nefăcând nici o distincție în funcție de autonomia acestor organe și, deci, sub aspectul calității de pârâtă sucursala are capacitate de folosință și calitate procesuală pasivă.

Excepția prescripției dreptului la acțiune, invocată de pârâtă, va fi respinsă deoarece art. 2 din Decretul 167/1958 privind prescripția extinctivă permite invocarea oricând a nulității absolute a unui act juridic. Clauzele abuzive din contractele încheiate de profesioniști sunt sancționate cu nulitatea absolută și nu cu cea relativă, chiar dacă, aparent, ar fi vorba doar de ocrotirea unor interese de ordine privată. În realitate, pe lângă ocrotirea acestor interese este ocrotit și interesul general, anume acela ca în contractele încheiate de profesioniști să nu se regăsească clauze de natură abuzivă. Că este așa o dovedește și cuprinsul art. 1 alin. 3 din Legea nr. 193/2000 în care în mod imperativ se dispune că „se interzice profesioniștilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii”, or dispozițiile imperative ale legii o dată nerespectate atrag sancțiunea nulității absolute. Fiind vorba de sancțiunea nulității absolute, aceasta va putea fi invocată oricând așa cum prevede art. 2 din Decretul 167/1958 privind prescripția extinctivă.

Excepția lipsei de interes a petitului privind actul adițional la contractul de credit bancar pentru persoane fizice nr. 3609/PF/16.11.2005 va fi respinsă ca neîntemeiată, deoarece subzistă interesul reclamanților în pronunțarea unei hotărâri cu privire la întreaga situație juridică existentă în raporturile cu pârâtele. Un astfel de interes, odată promovată acțiunea în justiție, este născut, actual și legitim.

Prin sentinta recurata, prima instanta:

Admite acțiunea reclamanților în contradictoriu cu pârâtele BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA și BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA - SUCURSALA A. I. și în consecință:

Constată abuzive clauzele de la pct. 9 lit. c din convenția de credit nr. 3609 PF/16.11.2005, încheiat cu pârâtele și pct. 3.8 din aceiași convenție referitoare la comisionul de urmărire riscuri, transformat ulterior în comision de administrare.

Constată că prin act adițional pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de urmărire riscuri prev. de pct. 9 lit. c în comision de administrare.

Constată abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare.

Dispune înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de urmărire risc și comisionul de administrare.

Obligă pârâtele în solidar la restituirea către reclamanți a sumelor încasate de la reclamanți cu titlu de comision de urmărire riscuri și comision de administrare, precum și dobânda legală, începând cu luna iulie 2009 și până la data introducerii acțiunii, în cuantum de 1188 lei și în continuare până la restituirea efectivă a acestora.

Obligă pârâta . A. I. ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a hotărârii să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

Obligă pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 2000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunta aceasta sentinta, prima instanta a retinut următoarele:

La data de 16.11.2005 între părți s-a încheiat convenția de credit nr. 3609PF/16.11.2005, conform căreia creditul obținut de reclamantă este de 26.000 lei, rambursabil în 120 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 9 lit. c din convenția de credit și la pct. 3.8 din condițiile generale a fost stabilit un comision de urmărire risc care se calculează flat prin aplicarea unui procent de 0,17% la valoarea creditului contractat.

Dispozițiile art.969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art.948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut. Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța retine următoarele:

Scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamantă, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de urmărire riscuri prevăzut la pct. 9 lit. c din condițiile speciale ale convenției si de pct.3.8 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc de 0,17 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Comisioanele de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului bunurile și veniturile garanților coplătitori.

Art.6 din Legea nr.193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei a fost avuta în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Susținerea că decizia nr. 2450/2011 a ÎCCJ a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, nu este fondată întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse în cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 lit. d din Legea 571/2003 privind codul fiscal potrivit cărora contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța apreciază că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Nulitatea lipsește actul de cauză juridică în mod retroactiv, subzistând obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit este un contract cu executare succesivă. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații. În privința invocării de către pârâtă a imposibilității uneia dintre părți de a returna folosința asigurată de cealaltă parte, instanța constată că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată, astfel încât nu se poate vorbi în speța de față despre o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților. De altfel art. 13 din Legea 193/200 invocat de pârâtă nu este aplicabil în cauză, deoarece reclamanții nu a urmat procedura plângerii la autoritatea pentru protecția consumatorilor, ci au optat pentru acțiune în fața instanței, fiind aplicabile deci dispozițiile art. 14 din Legea nr.193/2000. Instanța nu poate să stabilească limitele unui nou cadru contractual, deoarece nu i s-a cerut de reclamanți acest lucru, iar în plus practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Instanța constată că pârâtele prin act adițional, au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul înlocuiri comisionului de urmărire riscuri, prevăzut de art. 9 lit.c, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în același cuantum de 0,17%, fără consimțământul reclamanților.

Potrivit art. 35 alin. 1 lit. b) din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzic introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Iar conform art. 95, alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța constată că pârâta a înlocuit denumirea comisionului de urmărire riscuri cu denumirea “comision de administrare”, având aceeași funcție de comision de risc, astfel cum rezultă din definiția dată de bancă prin acest act adițional și prin comparare cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit g) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003.

Din această perspectivă și având în vedere considerentele anterior reținute cu privire la comisionul de risc instanța constata nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.

Față de cele reținute mai sus instanța admite acțiunea formulată de reclamanți in forma antementionata.

În temeiul art. 274 coroborat cu art. 276 Cod procedură civilă obligă pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 2000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat.

Impotriva încheierii pronunțate în data de 10.09.2012 si a sentintei pronuntata de prima instanta a declarat recurs intimata recurenta . SA, solicitand admiterea recursului, admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a BCR SA-Sucursala A.-I. și a excepției prescripției dreptului material la acțiune al reclamanților, respinse de instanța de fond prin încheierea de ședință din data de 10.09.2012; modificarea în întregime a Sentinței nr. 4693/12.11.2012 a Judecătoriei A.-I., în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamanți; obligarea reclamanților la plata cheltuielilor de judecată generate de judecarea prezentei căi de atac.

Cu titlul de motive de nelegalitate au fost invocate urmatoarele:

•Sentința atacată este nelegală, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, motiv de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. pr. civ.

Datorită faptului că Sentința recurată nu este susceptibilă de apel, iar recursul nu este limitat la motivele de recurs prevăzute de art. 304 C. pr. civ., în temeiul art. 304 indice 1 C. pr. civ., instanța de recurs va trebui să analizeze cauza sub toate aspectele.

PRECIZĂRI PREALABILE:

1. La data de 16.11.2005 a încheiat cu reclamanții convenția de credit nr. 3609/PF, prin care le-am împrumutat suma de 26.000 Ron- credit de trezorerie nenominalizat.

2. Prin cererea de chemare în judecată reclamanții au solicitat constatarea nulității absolute a contractului de credit bancar nr. 3609/2005 cu privire la unele clauze contractuale. Astfel, ei au cerut:

• Constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute la pct 9 lit c și 3.5 din convenția de credit

• Constatarea transformării abuzive prin actul adițional, a comisionului de risc perceput în comision de administrare

• Constatarea caracterului abuziv al clauzelor prin care a fost introdus comisionul de administrare

• înlăturarea din convenția de credit a comisionului de risc și a comisionului de administrare

• Restituirea sumei de 1188 euro achitată de aceștia cu titlu de comision de risc și comision de administrare.

• Obligarea Subscrisei, ca în termen de 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a sentinței, să li se pună la dispoziție reclamanților un nou act adițional și un nou grafic de rambursare a creditului.

3. în motivarea acțiunii, reclamanții arată că „comisionul de risc este abuziv fiind prevăzut în contractul de credit fără să se specifice ce reprezintă și ce riscuri acoperă acest comision".

4. De asemenea, în motivarea acțiunii (pagina 3 a Acțiunii), reclamanții fac referire la natura abuzivă a comisionului de administrare susținând că:"Din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de urmărire risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului."

5. Judecătoria A. I. prin Sentința nr. 4693/12.11.2012:

• a admis acțiunea principală formulată de reclamanți

• a constatat caracterul abuziv al caluzelor prevăzute la art. 9 lit c și 3.5 din convenția de credit

• a constatat că prin acțuladițiqnal banca a modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de urmărire riscuri în comision de administrare

• constată ca abuzive și nule clauzele prin care banca a introdus în convenție comisionul de administrare

• a dispus înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare

• a obligat B. să restituie reclamanților suma de 1188 lei încasată cu titlu de comision de risc și comision de administrare

• a obligat B. să pună la dispoziție în termen de 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a hotărârii, actul adițional la convenție și noul grafic de rambursare

6. In opinia recurentei, soluția pe care a pronunțat-o Judecătoria A. I. denotă, în mod evident, o atenție deosebită acordată rezultatului scontat de reclamanți prin introducerea cererii de chemare în judecată, fără însă a urmări nici prevederile legale aplicabile, nici coerența raționamentului juridic expus.

DEZVOLTAREA MOTIVELOR DE RECURS

I. SOLICITĂ INSTANȚEI DE RECURS SĂ CONSTATE FAPTUL CĂ, PRIMA INSTANȚĂ ÎN MOD NELEGAL A RESPINS EXCEPȚIILE INVOCATE DE PRIN ÎNTÂMPINARE.

a) Soluționarea greșită și cu încălcarea legii a excepției lipsei calității procesuale pasive a Sucursalei BCR A. I.

7. Judecătoria A. I. a soluționat această excepție ignorând art. 43 alin. 1 din Legea 31/1990 și art. 41 alin. 2 C. pr. civ.

8. După cum a mai arătat, sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale unor societăți comerciale.

9. Pe lângă argumentele pe care le-a expus deja pe larg cu ocazia soluționării litigiului în fond, relevant este și faptul că nu s-a făcut dovada existenței vreunui mandat de reprezentare acordat Sucursalei BCR A., de către B. recurenta.

10. Pe de altă parte, aplicarea art. 41 alin. 2 la o sucursală nu este corectă, deoarece sucursalele nu au organe proprii de conducere, fiind dependente funcțional de societatea-mamă.

11. De altfel, faptul că sucursalele nu au patrimoniu propriu face să fie lipsită de finalitate orice eventuală procedură de executare demarată împotriva lor.

12. în acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel Alba Iulia prin Decizia C. nr. 197/2010. reținând că:" Instanța de recurs nu își poate însuși motivul de recurs referitor la nemotivarea admiterii excepției lipsei calității procesuale a intimatei BCR SA-Sucursala Sibiu, întrucât tribunalul și-a însușit argumentația formulată de BCR SA, în sensul că sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică, iar Sucursala Sibiu nu are organe proprii de conducere......Critica recurentei în sensul că, pentru opozabilitatea Hotărârii trebuie să rămână în judecată, este neîntemeiată."

b) Instanța de fond a respins în mod nelegal excepția prescripției dreptului material la acțiune al reclamanților.

13. Constatarea presupusului caracter abuziv al clauzei cuprinse la pct.5 teza finală, art. 8, art.2.10, 3.7 și art. 10 din convenția de credit nr. 3o6.aPF/i4.o9.2oo7, nu poate atrage nulitatea absolută, ci numai o nulitate relativă având în vedere că, este ocrotit un interes particular, al consumatorului.

14. Or, nulitatea relativă poate fi invocată în termenul general de prescripție de 3 ani și cum contractul de credit care face obiectul prezentului litigiu a fost încheiat cu reclamanții în septembrie 2007, dreptul la acțiune al reclamanților s-a prescris.

15. Prima instanță în mod greșit a considerat că, în cauză, este vorba despre o nulitate absolută deoarece clauzele a căror nulitate se solicită au o cauză ilicită.

16. Instanța de recurs va constata că, și în ipoteza în care clauzele atacate de reclamanți au o cauză ilicită, cât timp interesul protejat este unul particular sancțiunea care se impune este nulitatea relativă.

II. INSTANȚA DE FOND A INTERPRETAT GREȘIT ATÂT LEGEA CÂT ȘI DISPOZIȚIILE CONTRACTUALE SUPUSE ANALIZEI, MOTIV DE MODIFICARE PREVĂZUT DE ART. 304 PCT. 9 C. PR.CI V

17. Sentința recurată este nelegală prin interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor Legii 193/2000.

18. Instanța de fond ar fi trebuit să procedeze la verificarea întrunirii CUMULATIVE a condițiilor referitoare la calificarea ca abuzive a clauzelor invocate de reclamanți.

19. Or, așa cum se poate observa din lecturarea Sentinței atacate, prima instanța reține în motivarea admiterii tuturor petitelor, lipsa negocierii.

20. Soluționarea de către instanța de fond a petitelor formulate de către reclamant este greșită și din perspectiva următoarelor argumente:

A. Instanța de fond în baza unui raționament greșit a anulat clauza de la art. 9 lit c din condițiile speciale, respectiv art. 3.5 din condițiile generale.

21. Prima instanța a reținut în mod greșit faptul că:

• "în contract nu este indicat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție"

• „comisioanele de risc nu se justifică ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului bunurile și veniturile garanților coplătitori"

ESENȚIAL:

22. în cuprinsul Condițiilor Generale ale contractului de credit la pct 3.5, este consacrată doar vocația recurentei de a percepe comisionul de risc și nu dreptul efectiv. Obligația reclamantului de a plăti bancii respectivele speze și implicit, dreptul corelativ este consacrată în partea specială a contractului. Dovada acestei afirmații este însăși dispoziția contractuală prevăzută la art. 3 conform căreia: „Pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul poate datora Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale".

23. Prin urmare, nu poate fi susținută ideea conform căreia o clauză reglementată în cuprinsul Condițiilor speciale nu ar fi fost negociată. Singurele clauze cu privire la care legiuitorul prezumă lipsa negocierii răsturnând în acest sens sarcina probei sunt cele cuprinse în secțiunea contractului ce are natura unui contract standard preformulat,, respectiv Condițiile Generale de Bancă.

24. Atât timp cât în cazul de față în cuprinsul condițiilor generale este reglementată doar vocația băncii de a primi o plată în schimbul asumării riscului/administrării de credit, nu poate fi reținută afirmația conform căreia, o atare clauză poate fi vătămătoare pe de o parte, și pe de altă parte, nu poate fi reținută nici afirmația conform căreia clauza privind obligarea reclamantului /ei la plata unui comision nu ar fi fost negociată, ținând cont că dreptul bancii de a primi o atare plată s-a născut prin dispoziția contractuală cuprinsă în Condițiile speciale ale convenției de credit de consum.

25. Riscul bancar este o noțiune inerentă activității de creditare care are la rândul său sorginte economică și se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanție autonomă, cauțiune. Prin intermediul creditului, băncile își realizează funcția esențială de creație monetară, ce presupune emiterea unei cantități de monedă de cont a băncii care acordă creditul.1.

26. Astfel, noțiunii de risc bancar i s-au rezervat varii semnificații, în funcție de diferite criterii de clasificare și pornind de la noțiunea de risc care, în contextul comercial îmbracă forma unui pericol potențial asupra unei operații comerciale ce se întinde în timp, susceptibil să genereze anumite inconveniente imprevizibile pentru debitorul unei obligații comerciale. Riscul bancar a fost clasificat după multiple criterii, luând forme diverse în funcție de planul specific respectivei componente a activității bancare.

27. Parte componentă a riscului operațional reglementat la art. 126 din OG nr. 99/2006, riscul juridic poate apărea la rândul său ca urmare a neaplicării sau aplicării defectuoase a dispozițiilor legale sau reglementărilor interne.

28. Prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele Băncii naționale Române ( BNR) nr. 17 din 18 decembrie 2003), riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuafe constând în rambursarea creditului și a costurilor aferente acestuia.

29. Conform art. 175 din Regulamentul nr. 18 din 17 septembrie 2009 privind cadrul de administrare a activității instituțiilor de credit, procesul intern de evaluare a adecvării capitalului la riscuri și condițiile de externalizare a activităților acestora:

(1) La evaluarea riscului legal și a riscului reputațional, instituțiile de credit trebuie să ia în considerare cadrul de reglementare, inclusiv în domeniul social, precum și orice alte elemente care le pot afecta activitatea - de exemplu: publicitatea negativă, conformă sau nu cu realitatea, făcută practicilor de afaceri și/sau persoanelor legate de acestea; pierderea încrederii în soliditatea unei instituții de credit cauzată de afectarea gravă a securității acesteia în urma unor atacuri interne sau externe asupra sistemului informațional; întâmpinarea de către clienți a unor probleme în utilizarea anumitor produse fără a avea suficiente informații despre acestea și fără a cunoaște procedurile de remediere a problemelor respective; necunoașterea drepturilor și obligațiilor părților unei tranzacții de tip electronic banking.(2)în vederea reducerii riscului legal și reputațional, instituțiile de credit pot dezvolta programe de educare a clienților pentru utilizarea noilor produse și servicii oferite, pentru cunoașterea comisioanelor aferente acestora, pentru semnalarea problemelor ce pot apărea și a modalităților de soluționare a acestora"

30. în vederea determinării și limitării riscului de credit, banca are obligația de a clasifica creditele acordate în funcție de performanțele financiare ale clientului, prin urmare, fiecare dispoziție contractuală referitoare la perceperea sau nu a comisionului de risc este nuanțată în funcție de capacitatea acestuia de rambursare la scadență a creditului avansat, evaluat în raport de criteriile interne adoptate.

31. Prin urmare, consacrarea contractuală a comisionului de risc reprezintă o clauză eminamente particularizată și negociată în funcție de situația economică a fiecăruia dintre consumatori, cu atât mai mult cu cât în sarcina bancii, incumbă obligația legală de a trasa politici de creditare care să includă condițiile de eligibilitate ce trebuie îndeplinite de persoanele care doresc să intre în relații de afaceri cu banca.

32. In acest context, sustine ca, prima instanta, in mod gresit ;

- a ignorat Normele BNR, care reglementeaza dreptul bancii de a percepe comision,

- a retinut obligatia bancii de a detalia in cadrul conventiei de credit, ratiunea care a stat la baza perceperii acestui comision de risc.

33.Referitor la transformarea comisionului de risc in comision de administrare a precizat ca, acesta, ca si dobanda si celelalte comisioane percepute, fac parte din pretul contractului de credit, conform prevederilor art. 3 litera g si i din Directiva 2008/48, Dobanda anuala efectiva, (D.), reprezinta costul total al creditului, care este format din toate costurile, inclusiv dobanda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri, pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legatura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de creditor.

34.Singura motivare a instantei de fond, privind caracterul abuziv, al acestui comision, este . caracter generic, pe care recurenta o citeaza.

35. Nu se arata in motivarea instantei de fond, in ce consta acest dezechilibru, si care sunt considerentele concrete, pentru care, aceasta clauza ar avea un caracter abuziv.

36. Prin transformarea comisionului de risc în comision de administrare nu a fost modificat prețul total al contractului!

37. Or, scopul OUG 50/2010 a fost acela de a impiedica instituțiile de credit să majoreze costuL creditului unilateral, iar nu acela de a interzice redenumirea unor comisioane!

B. Condițiile pe care Legea 193/2000 le impune pentru a putea califica ca abuzive anumite clauze din contractele de credit analizate NU sunt întrunite în prezentul litigiu.

38. Astfel, clauzele indicate ca fiind abuzive și a căror anulare se cere:

Clauzele indicate ca fiind abuzive se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit și sunt stipulate într-un limbaj clar și neechivoc.

39. Este evident faptul că dobânda și comisioanele fac parte din PREȚUL CONTRACTULUI, reprezentând CONTRAPRESTAȚIA datorată de clienți Băncii pentru serviciile prestate.

4o. Modalitatea de determinare a dobânzii și comisioanelor, ca elemente ele PREȚULUI contractului, NU poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

41. De asemenea, clauza care reglementează comisionul de risc este stipulată într-un limbaj clar și ușor de înțeles: „Comision de risc în procent de 0,17% calculat la valoarea creditului contractat."

Clauzele indicate ca fiind abuzive au fost negociate cu clienții

42. După cum se poate lesne observa, clauzele contractuale stabilesc fără echivoc o structură clară a comisioanelor care se percep.

43. Nu este de conceput faptul că împrumutând sume importante de bani de la banca, clienții nu s-au informat cu privire la ofertele de credite pe care le avea în acea perioadă.

44. La fel de greu de imaginat este faptul că aceștia nu au luat în considerare ofertele altor instuții bancare pentru a decide, în deplină cunoștință de cauză, conform intereselor lor.

45. Pe de altă parte banca nu a impus clienților să semneze convențiile de credit pe care nu doreau să le încheie ! Dimpotrivă, clienții au avut inițiativa demarării raporturilor contractuale cu Subscrisa, prin formularea cererilor de acordare a creditelor.

46. De asemenea, din actele de la dosarul cauzei, respectiv alte convenții de credit încheiate cu alți consumatori în acea perioada, rezultă în mod clar faptul că, procentul în care banca a perceput acest comision de risc diferă de la un contract de credit la altul.

47. Astfel, este clar faptul că, reclamanții au negociat și ei procentul de 0,17% stabilit în cadrul contractului analizat în prezenta cauză.

Clauzele indicate ca fiind abuzive nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

48. Pentru a putea verifica existența unui dezechilibru semnificativ între prestațiile părților, instanța trebuie să demareze analiza prin stabilirea exactă a obiectului contractului de credit analizat.

49. Fiind vorba de contracte de credit, obiectul acestora este reprezentat de punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit PREȚ. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care B. le suportă pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp.

50. Analiza ansamblului prevederilor contractuale va conduce instanța de recurs la concluzia că nu există un dezechilibru între prestațiile părților.

51. Deoarece prevederile contractuale stabilesc posibilitatea Băncii de a modifica rata dobânzii numai în cazurile expres menționate în contract, nu se va putea reține existența vreunui abuz caracterizat de însăși existența clauzei.

52. Subliniaza de asemenea, că prevederile contractuale nu îngrădesc în nici un mod posibilitatea Clienților de a solicita rezilierea Contractului, conform dispozițiilor prevăzute în art. 1020 și 1021 din Codul Civil, cu toate consecințele ce decurg din exercitarea acestei opțiuni.

Cu cheltuieli de judecata.

Paratii nu au depus intampinare, insa, prin concluziile scrise formulate au solicitat respingerea recursului.

Verificand sentinta si Incheierea recurate, prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu, potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, instanta de control judiciar a retinut urmatoarele:

Referitor la exceptia lipsei capacitatii de folosinta si, implicit a calitatii procesuale pasive a Sucursalei din A. I. a BCR SA, instanta de control judiciar retine urmatoarele:

Conventia de credit in litigiu, a fost incheiata de catre BCR SA- Sucursala Judeteana A., prin reprezentanti identificati in persoana Directorului executiv/Director executiv coordonator al activitatii de retail si, Consilier Clienti Retail, pe de o parte, si, reclamantii intimati, in calitate de imprumutati, pe de alta parte.

In plus, atat stampila rotunda cat si stampila dreptunghiulara aplicate cu ocazia subscrierii conventiei de credit, poarta mentiunea B. COMERCIALA R.- SUCURSALA (JUDETEANA ) A..

In acord cu opinia exprimata in spete similare,( a se vedea si Decizia nr. 916/R/2011, pronuntata de Tribunalul A. in dosar nr._/176/2010 si decizia nr. 178/R/2012, pronuntata de Tribunalul A. in dosar nr._ ), instanta de control judiciar retine ca antementionatele aspecte, tin de derularea raporturilor juridice obligationale opozabile partilor, derivand din conventia de credit si ca, de vreme ce, potrivit art. 969 din Codul Civil in vigoare la data incheierii contractului, conventiile legal facute au putere de lege intre partile contractante, conventia de credit asumata de catre Sucursala judeteana A. a BCR SA, este in primul rand opozabila Sucursalei, ale carei date de identificare fiscala si la ORC sunt inserate, angajand-o contractual, atat pe aceasta din urma, cat si pe BCR SA, ca societate mama.

Raportat la toate cele ce preced, instanta de control judiciar retine ca BCR Sucursala A., este tinuta in egala masura cu societatea mama – BCR SA de raporturile juridice obligationale ce deriva din contractul de credit incheiat cu reclamantii intimati, astfel ca, asa cum raporturile juridice obligationale antementionate –i sunt opozabile, tot astfel trebuia sa-i fie opozabila si hotararea judecatoreasca pronuntata in solutionarea litigiului privind derularea acestui contract, ceea ce inseamna ca, in mod corect, reclamantii au demarat procedura judiciara ce face obiectul dosarului atat in contradictoriu cu BCR SA, cat si cu cat si in contradictoriu cu BCR SA Sucursala A. .

Cata vreme in conventia de credit antementionata, se stipuleaza expres, ca aceasta a fost incheiata de catre BCR SA,Sucursala A., reprezentata de Directorul executiv/Director executiv coordonator al activitatii de retail si, Consilier Clienti Retail, este evident ca si Sucursala din A. a fost implicata – prin reprezentantii si factorii sai decizionali antementionati, in incheierea contractului de credit, chiar daca, sucursala fiind, este fara putinta de tagada ca in virtutea raporturilor societate –mama – sucursala, a fost mandatata de banca mama cu incheierea contractelor de credit, astfel ca, aceasta are atat capacitatea procesuala si cu atat mai mult legitimarea procesuala pasiva in cadrul procedurii judiciare declansate de reclamantii intimati.

In ceea ce priveste capacitatea procesuala, distinct de imprejurarea ca astfel cum rezulta din cele ce preced, Sucursala BCR SA din A. s-a angajat in raporturile juridice obligationale derivand din incheierea Contractului de credit, in calitate de reprezentant al BCR SA, sucursala neputand avea alta politica bancara si de creditare decat banca mama, parte contractanta, nu pot fi ignorate nici dispozitiile art. 41 alin.2 din Codul de Procedura Civila, potrivit carora, asociatiile sau societatile pot sta in judecata ca parate, daca au organe proprii de conducere.

In contextul celor mai sus expuse, Tribunalul retine ca, independent de orice formula de organizare interna, cata vreme au actionat in calitate de reprezentati in teritoriu ai BCR SA, prin intermediul sucursalei, Directoru executiv/Director executiv coordonator al activitatii de retail si, Consilierul Clienti Retail, apar cel putin in relatiile cu tertii ca veritabile organe de conducere ale sucursalei, fiind evident ca in aceasta calitate, ei si nu alti angajati ai Sucursalei, au fost mandatati de B. sa incheie raporturi juridice in care atat B. cat si Sucursala sunt angajate in egala masura.

Tocmai de aceea, in speta devine incidenta solutia jurisprudentiala relevata de Decizia nr.612/11.04.2003, a Curtii de Apel Bucuresti Sectia a VI – Comerciala, potrivit careia, prin exceptie de la regula ca numai societatea mama se bucura de personalitate juridica, în virtutea caracteristicilor lor și a statutelor sau regulamentelor de organizare, sucursalele pot avea anumite drepturi de reprezentare în raporturile cu terții, în virtutea unei delegări de atribuții de reprezentare date de societatea mamă.

In plus, BCR SA, nu poate nega aparenta de reprezentare a sa in teritoriu si de implicare in egala masura in relatiile contractuale cu imprumutatii, atat a sa, cat si a BCR SUCURSALA A., aparenta creata de insasi modalitatea de structurare si formulare a Contractului de credit bancar pus la dispozitia reclamantilor imprumutati.

Ca atare, in opinia Tribunalului A., prin delegarea exercițiului drepturilor reprezentanților sucursalelor, in vederea incheierii Contractului de credit cu reclamantii (si a altora similare, acesta dedus judecatii nefiind o situatie singulara), practic, societatea mama- B., a delegat acestor Sucursale- in speta Sucursalei din A., o capacitate de folosinta si de exercitiu cu afectatiune speciala, care confera Sucursalei A. si capacitatea procesuala.

Pe de alta parte, legislatia ulterioara deciziei de speta antementionata, respectiv OUG nr. 99/2006, privind institutiile de credit – art. 7 alin.1 pct.I .31 nu poate fi interpretata in sensul ca sucursalele institutiilor de credit nu au capacitatea procesuala, faptul ca sunt dependente din punct de vedere juridic de societatile mama, fiind relevant in materia limitelor activitatilor pe care le pot desfasura, fara a afecta capacitatea lor de a fiinta ca subiecte de drept si ca atare nici capacitatea lor procesuala.

O acceptiune contrara ar face lipsita de sens, mentionarea acestora- a sucursalelor sub denumirea generica banca, in asemenea contracte de credit.

In fine, potrivit art. 978 din Codul Civil, cand o clauza este primitoare de doua intelesuri, ea se interpreteaza in sensul ce poate avea un efect si nu in acela ce n-ar produce niciunul. Asadar, implicarea Sucursalei Judetene in incheierea contractului de credit, nu poate ramane fara efect .

Asa fiind in mod corect prima instanta a respins exceptiile lipsei capacitatii procesuale de folosinta, respectiv calitatii procesuale pasive a Sucursalei Judetene A. a BCR SA.

Raspunzand criticilor recurentei referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta respins exceptia prescriptei extinctive a dreptului material la actiune al reclamantilor, invocata de parata banca, solutia pronuntata de prima instanta reprezentand o corecta aplicare a prevederilor art. 2 din Decretul lege 167/1958, in conformitate cu care, nulitatea absoluta poate fi invocata oricand.

Instanta de control judiciar retine ca lipsita de suport sustinerea bancii, in sensul ca, sanctiunea unei eventuale clauze abuzive este nulitatea relativa.

Cata vreme vorbim despre contracte de credit incheiate intre comercianti si consumatori, iar legiuitorul a inteles sa intervina in sprijinul consumatorilor –oricare si oricati ar fi ei, printr-un act normativ cum este Legea 193/2000, este evident ca, prin dispozitii imperative, a dorit sa protejeze o masa mare de subiecte de drept- consumatorii si ca atare, un interes general, nicidecum un interes particular.

Mai mult, confirmarea caracterului absolut al nulitatii clauzelor contractuale din conventia de credit si actul aditional, va rezulta cu prisosinta din considerentele ce tin de cauza actului juridic, stiut fiind ca, pe de o parte, potrivit art. 966 din Codul Civil obligatia fondata pe o cauza nelicita, nu poate avea nici un efect, iar pe de alta parte, potrivit art. 968 din Codul Civil, cauza este nelicita, cand este prohibita de legi, cand este contrarie bunelor moravuri si ordinii publice.

In ceea ce priveste exceptia lipsei de interes a petitului referitor la actul aditional, instanta de control judiciar retine ca, sub acest aspect, Incheierea Sedintei publice din 10.09.2012, nu a fost recurata.

Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate de parata recurenta ., instanta de control judiciar constata ca acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse:

Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii.

Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:

Sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la clauze din contractul de credit bancar încheiate între reclamanti și pârâtă, prima instanță a făcut o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.

Prima instanță a motivat amplu hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanti atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.

Într-adevăr, legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual in sensul ca, in cazul unui contract care contine clauze abuzive, prestatiile partilor sunt dezechilibrate, in favoarea comerciantului (profesionistului) si in prejudiciul consumatorului. F. insa ca, pentru a putea fi retinut caracterul abuziv al clauzelor contractuale sa fie necesar a se dovedi vicierea consimtamantului consumatorului care se prevaleaza de caracterul abuziv al unei clauze.

Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.

In sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si faptul ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 Cod civil, în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute, intrucat, nu se poate deroga prin conventii sau dispozitii particulare, de la legile care intereseaza ordinea publica si bunele moravuri.

În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

In acest context, instanta de control judiciar retine, ca reclamantii au calitatea de consumatori . Astfel, in decizii de speta, Tribunalul A. a statuat consecvent ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, acestia nu-și pierd calitatea de consumatori și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă.

Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii sale profesionale.

Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale.

Spre exemplu, nici împrejurarea că reclamantii ar fi încheiat contractul de împrumut, (sau chiar actele aditionale) pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), sau pentru reesalonarea ratelor contractului de credit existent, nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Faptul că in cuprinsul conditiilor generale este consacrata vocatia bancii de a percepe comisionul de risc, si nu dreptul efectiv, este o chestiune lipsita de relevanta, cata vreme dispozitiile pct.9 litera c din Conditiile speciale ale contractului de credit bancar, sunt ferme si lipsite de echivoc, in sensul ca, pentru creditul pus la dispozitie banca percepe comision de urmarire riscuri lunar, calculat la valoarea contractului de credit, in procent de 0,17 % .

Nici faptul ca reclamantii au cunoscut că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care-l reglementează sunt legale și că nu le pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

In plus, chiar daca atat clauzele speciale cat si conditiile generale de creditare permit o modalitate de cuantificare a comisionului de risc, nu se poate sustine ca acesta este prevazut in mod clar si inteligibil, cata vreme nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile in functie de care s-a stabilit procentul comisionului.

Astfel, in sectiunea nr.3 din Conditiile generale de creditare, sunt definite o . comisoane, cum ar fi comisionul de gestiune, cel de neutilizare, cel de rambursare anticipata, cel de transformare, mai putin comisionul de urmarire riscuri.

In acest sens, Tribunalul retine ca reclamantii, in calitate de consumatori nu sunt pusi la adapost, ci, dimpotriva, negociaza de pe o pozitie de inferioritate fata de banca recurenta, care-si permite, in calitate de ofertant al creditelor pe piata –desigur in anumite conditii, sa perceapa comisioane fara a le defini si fara a indica destinatia acestora .

Practic este un drept de negociere al contractului de credit in totalitate conferit iluzoriu reclamantilor, cata vreme o clauza in baza careia se percepe un comision- in speta cel de risc, nu ofera o definitie a acestuia, beneficiarilor ofertei.

Buna credință a băncii este exclusă asadar, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 9 lit.c din Conditiile speciale, respectiv la pct. 3.8 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului împrumutatul datorează băncii un comision de risc si modalitatea de calcul a acestuia, fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Toate chestiunile privind riscul bancar si riscul de credit ca principal risc bancar, enumerate de banca recurenta la punctele 25-31 din motivele de recurs, nu fac decat sa confirme pe de o parte faptul ca reclamantii consumatori nu erau si nu pot fi tinuti sa cunoasca asemenea notiuni de specialitate, de politica bancara, iar pe de alta parte, tocmai in considerarea acestui fapt, se impunea introducerea in clauzele contractuale a unei definitii minimale dar accesibile si pe intelesul consumatorului, a comisionului de risc.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :

In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale privind comisionul de risc, considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat consumatorului, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii intimati, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti. A accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu.

Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantului ca titular al obligatiei de restituire a imprumutului acordat lui de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamantii și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.

În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.

Or, banca a inserat distinct in Conditiile generale ale conventiei de credit clauze privind garantarea creditului (art.5 din Conditii Generale)si asigurarea acestuia, (art. 6 din Conditii Generale), astfel ca, raportat la aceste garanții pretinse contractual reclamantilor împrumutati, chiar daca nematerializate efectiv, acestia s-au expus suportarii inca de la incheierea contractului, a riscului de credit .

Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.

De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.

Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.

In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.

Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.

În mod cert, perceperea comisionului de risc, . din valoarea totală de rambursat, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.

În ce privește posibilitatea reclamantilor de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamantii intimati, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.

Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.

Apoi, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.

In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, o data agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.

Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.

Este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.

În plus, se reține că în mod corect, prima instanța a dat eficiență dispozițiilor Legii 193/2000, neexistând niciun motiv a se considera (astfel cum a incercat sa se apere parata si in recurs), că directiva nu a fost transpusă în mod corespunzător în legislația națională, prin aceea ca, art. 4 al Directivei Europene, nr.93/13/CEE, exclude pretul contractului de la controlul caracterului abuziv.

E de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.

Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.

Astfel cum s-a retinut in cele ce preced, costul total al creditului, nu poate sa transforme, contractul sinalagmatic de credit, ., pentru ca banca sa fie protejata in situatia unor schimbari semnificative pe piata monetara, ea, ca si profesionist in materie, trebuind sa se puna la adapost, printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente, nicidecum prin inserarea unor clauze care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite - riscuri - se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.

Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.

Referitor la pretul contractului de credit, instanta retine ca, modalitatea de redactare a acestuia, nu permite sub nici o forma sustinerea in conformitate cu care, comisionul de risc ar intra in notiunea de pret al contractului, notiune care ar putea include imprumutul si dobanzile, cata vreme punctul 4 din Conditiile generale, reglementeaza Rambursarea imprumutului si plata dobanzilor, sume care este indiscutabil ca se platesc regulat si independent de situatiile singulare care ar putea justifica perceperea comisionului de gestiune, a celui de neutilizare, a celui de rambursare anticipata, a celui de transformare. Este evident ca aceste comisioane nu fac parte din pretul contractului, dupa cum nu poate face parte nici comisionul de risc, chiar daca, spre deosebire de celelalte comisoane el este perceput lunar odata cu rata de credit si dobanda.

Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire expresa despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la comisionul de risc, de la controlul de excesivitate.

In plus, Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că si in opinia instantei de control judiciar, banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de B. Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantilor, cu toate că acestia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin Garantarea creditului si Asigurarea acestuia, in conditiile reglementate de pct. 5 si 6 din Conditiile generale de creditare.

O dovada in sensul celor mai sus expuse este si faptul ca prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc, fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia, sau, raportat la imprejurarea ca, acesta – comisionul de risc - ar face parte din costul total al creditului .

Referitor la sustinerile recurentei in conformitate cu care, reclamantii ar fi avut posibilitatea sa solicite rezilierea contractului conform art. 1020- 1021 din Codul Civil, cu toate consecintele ce decurg din exercitarea acestei optiuni, Tribunalul retine ca i n speta este vorba despre eficientizarea unei nulitati partiale, impunandu-se inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum , efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nasterii raporturilor juridice obligationale, in timp ce invocata reziliere a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.

Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive retinute de prima instanta, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), este dreptul reclamantilor sa solicite inlaturarea din contract si ca atare si a consecintelor clauzelor contractuale a caror nulitate absoluta cauzata de caracterul abuziv a fost retinuta, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate, obligand astfel, paratele sa restituie reclamantilor contraprestatiile acestora, executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule.

Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia.

Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), B. trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).

Din perspectiva celor mai sus expuse, nu numai ca Tribunalul a inlaturat criticile recurentei potrivit carora in esenta, constituirea provizioanelor nu inseamna recuperarea creditului in caz de nerambursare, dar, devine evident si faptul ca, reclamantilor, in calitate de consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat propriile obligatii le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive, chestiune permisa de catre practica instantelor comunitare in materie.

Referitor la corecta implementare de catre recurenta parata a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, in virtutea practicii constant exprimate in aceasta privinta, instanta de control judiciar, retine legalitatea si temeinicia sentintei primei instante si in ceea ce priveste constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare, reamintind urmatoarele:

Art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, interzice introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta astfel cum s-a motivat in cele ce preced, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.

In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, potrivit carora:

Art. 36

(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.

(3) Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Art . 40

(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata . este nula de drept. Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

In speta, reclamantii, notificati pentru incheierea Actului aditional, pentru modificarea Conventiei de credit in vederea aplicarii dispozitiilor OUG nr. 50/2010, nu s-au prezentat pentru a-l semna, acesta fiind considerat acceptat tacit de catre banca.(fl.32 dosar fond).

Or, in speta, prin art. 6, al Actului Aditional, depus la fila 35 a dosarului de fond, se stipuleaza ca, pentru creditul pus la dispozitie, banca percepe urmatoarele comisoane:

a). comision lunar de administrare credit, in valoare de 44,20 lei, reprezentand insumarea comisioanelor lunare prevazute in contractul de credit incheiat intre imprumutat si banca;

b). Comision unic in suma de 10 Euro,

c). Comision de rambursare anticipata.

Ca atare, in conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,

Rezulta ca acceptiunea data comisionului de administrare credit de catre Actul aditional excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 precitat, din Oug Nr. 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii, a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, acesta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire,(aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului- prin actul aditional, intrucat nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia, valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori cat si de legiuitor a fost prohibirea perceperii comisionului de risc, in contractele de credit.

De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OuG NR. 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

In fine, consecvent cu toate cele mai sus expuse, nu poate fi ignorat nici faptul ca, pana la acest moment in speta nu s-a pus problema neexecutarii sau executarii cu intarziere sau necorespunzatoare a obligatiilor contractuale asumate de reclamanti.

Apoi, chiar daca s-ar porni de la acceptiunea in conformitate cu care, banca s-ar expune unui risc in situatia neachitarii in timp a ratelor creditului, instanta de control judiciar retine ca chiar si asa, dezechilibrul contractual este rupt inca de la bun inceput, cata vreme comisionul de risc a fost perceput inca de la momentul acordarii creditului, fiind platibil lunar, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit, deci independent de achitarea sau nu a ratelor de credit, fara a exista vreo clauza contractuala (sau cel putin nu a fost invocata de banca direct interesata la aceasta), care sa prevada obligatia bancii de restituire a sumelor percepute cu titlul de comision de risc, in situatia executarii corespunzatoare a obligatiilor contractuale de catre imprumutati sau, in situatia in care valorificarea garantiilor si asigurarilor a permis indestularea ratelor restante.

Ca atare, se ajunge ca la finalul unui contract de credit onorat corepunzator de catre imprumutati, sumele percepute cu titlul de comision de risc sa ramana fara suport juridic si contractual, or, este stiuta interdependemta obligatiilor asumate de parti prin contractele sinalagmatice.

Este adevarat ca prin art. 39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile Oug Nr. 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare a OUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale.

Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa ..

Mai mult, e semantica pura, faptul ca notiunea de act aditional incheiat in baza OUG nr.50/2010, nu poate fi asimilata celei de contract in derulare, acesta din urma fiind evident un act juridic preexistent OUG 50/2010.

Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUg nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta din chiar adresa emisa la data de 17.02.2011, reclamantei T. M., asumata de banca prin aplicarea stampilei BCR S si a semnaturilor Directorului executiv si Sefului Departamentului Directia Managementului Produselor Retail, adresa in care se mentioneaza expres despre imprejurarea ca, Contractul de credit pentru nevoi personale, pentru suma de 26.000 ron, incheiat de parti, a fost modificat prin intermediul unui act aditional, in vederea alinierii acestuia la prevederile ordonantei (in adresa se face referire la OUG 50/2010), in aceeasi adresa mentionandu-se expres ca, in conformitate cu Ordonanta, nesemnarea de catre imprumutat a Actului Aditional, pana la data de 21.09.2010, a fost considerata acceptare tacita, a prevederilor acestuia, in aceeasi adresa facandu-se referire si la prevederile art. II alin.2 din Legea 288/2010 .(fl.32- dosar fond)

Ca atare, invocata denuntare de catre banca a Actului Aditional, denuntare despre care se face vorbire . tot la data de 17.02.2011, de catre banca, prin aceeasi reprezentanti, (depusa la fila 33 a dosarului primei instante) este lipsita de relevanta, cata vreme, din continutul acestei adrese, rezulta ca nivelul total al comisioanelor lunare ramane neschimat si se identifica prin comisionul de administrare credit.

Instanta de control judiciar a raspuns doar criticilor si motivelor de recurs invocate prin cererea de recurs motivata, inregistrata la data de 20.12.2012, intrucat acestea sunt limitele investirii instantei de control, in conditiile in care recursul trebuie motivat ., astfel ca, eventualele aspecte noi, invocate de mandatarul recurentei prin concluziile orale formulate cu ocazia dezbaterii recursului, nu sunt de natura a investi instanta ca motive de recurs.

Asa fiind, pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, în baza art. 312 alin.1 din codul de procedură civilă prezentul recurs va fi respins ca nefondat, constatând că sentința atacată este legală și temeinică.

În temeiul art.274 Cod pr.civilă, raportat la solutia dispusa, pârâta recurenta, aflată în culpă procesuală, va fi obligată la plata în favoarea reclamantei T. M. a sumei de 2000 lei cu titlul cheltuieli de judecată, in recurs, reprezentând onorariu avocat justificat cu Factura 613/07.02.2013, emisa de Cabinet de Avocat C. C., onorariu al carui cuantum este rezonabil, raportat la diligentele depuse de avocat in a combate motivele de recurs, care aduc unele elemente noi fata de recursurile altor banci parate, chiar daca practica judiciara s-a cristalizat in spete similare celei ce face obiectul prezentului litigiu.

Cererea paratei recurente- parte cazuta in pretentii in sensul prevederilor art. 274 din Codul de Procedura Civila, privind obligarea reclamantilor intimati la plata cheltuielilor de judecata avansate in cauza, va fi respinsa.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de recurenta S.C. B. C. Română SA, împotriva Încheierii pronunțate de Judecătoria A. I. la data de 10.09.2012 în dosar nr._ și, respectiv, împotriva Sentinței nr.4693/2012, pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ .

Respinge cererea recurentei privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Obligă recurenta, să plătească intimatei reclamante T. M., suma de 2000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 07 Martie 2013.

Președinte, B. A. A.	Judecător, M. P.	Judecător, F. M. C. FLORENȚA
	Grefier, M. U.

Red. Tehnored. ABA

Ex. 2/26.04.2013Jud. fond H. C. D.

← Pretenţii. Decizia nr. 233/2013. Tribunalul ALBA		Contestaţie la executare. Decizia nr. 936/2013. Tribunalul ALBA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Decizia nr. 1129/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1337/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 396/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 233/2013. Tribunalul ALBA Contestaţie la executare. Decizia nr. 936/2013. Tribunalul ALBA Acţiune în constatare. Decizia nr. 697/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1162/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1163/2013. Tribunalul ALBA