Pretenţii. Decizia nr. 233/2013. Tribunalul ALBA

Comentarii

0

Decizia nr. 233/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 07-03-2013 în dosarul nr. 4440/176/2012

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIE Nr. 233/R/2013

Ședința publică de la 07 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE B. A. A.

Judecător M. P.

Judecător F. M. C. FLORENȚA

Grefier M. U.

Pe rol se află soluționarea recursului formulat de pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr.4534/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamantul- intimat C. F. N. și pârâta-intimată S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I..

Obiectul cauzei: pretenții.

La apelul nominal făcut în ședință publică s-a constatat lipsa părților.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de grefier, după care:

Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de la termenul din 21.02.2013 când instanța din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la data de 28.02.2013, când pentru aceleași motive a amânat pronunțarea la data de 07.03.2013.

Încheierile din data de 21.02.2013 și 28.02.2013, fac parte integrantă din prezenta decizie.

TRIBUNALUL

Asupra recursului de față:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecatoriei A. I. la data 04.07.2012, sub dosar nr._, reclamantul C. F. N. a solicitat în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I., prin hotărârea ce o va pronunța:

1. Să se constate nulitatea absolută parțială a convenției de credit nr._/07.08.2007 încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze: pct. 3 lit.d – data ajustării dobânzii din condițiile speciale ale convenției; pct.3.10 D. din secțiunea 3 a condițiilor speciale ale convenției; pct. 5 lit. a – comisionul de risc din condițiile speciale ale convenției; pct.3.5 – comisionul de risc din condițiile generale ale convenției, cauza convenției de credit fiind ilicită.
2. Să se dispună desființarea clauzelor contractuale menționate la punctul1.
3. Să se dispună desființarea scadențarului în ceea ce privește clauzele menționate la punctul 1.
4. Să se constate că prin act adițional, pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc, prevăzut la pct.5 lit.a, în comision administrare credit.
5. Să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit.
6. Să se dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit
7. Obligarea pârâtelor la restituirea sumelor achitate de reclamanți cu titlul de comision de risc și comision de administrare credit de la data încheierii convenției de credit până la data eliminării acestor clauze abuzive din contract
8. Obligarea pârâtei de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului
9. Obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamantul au arătat că au încheiat cu pârâtele convenția de credit nr._/07.08.2007, având ca obiect credit în CHF. Consideră clauzele contractuale menționate ca fiind abuzive, ceea ce face cauza convenției să fie ilicită. Astfel, cu toate că dobânda curentă stipulată în contract a fost prevăzută ca fixă, la pct.3 lit.d din convenție se prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Aceeași mențiune se regăsește la punctul 3.10 cu privire la dobânda anuală efectivă. La pct. 5 lit.a din condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit comisionul de risc aplicat la soldul creditului plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a contractelor.

Reclamantul consideră că sunt ilicite și abuzive clauzele din convenția de credit, banca punându-le la dispoziție un formular tipizat de contract ale cărui clauze nu au putut fi negociate de către aceștia, întregul act juridic fiindu-le impus în forma respectivă de către bancă. Astfel, banca a transformat tacit contractul de credit într-un contract de adeziune, creându-se un dezechilibru între părți, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.4 din Legea nr.193/2000.

Se consideră și că clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive deoarece nu se prevede ce reprezintă acest comision, deși au adus garanții pentru executarea contractului, iar ca urmare a introducerii acestuia, reclamantul arată că sunt obligați să achite un comision de risc de 13.367,36 CHF până la achitarea totală a creditului, sumă care alături de debitul principal în cuantum de 50.500 CHF și dobânda în cuantum de 31.618,29 CHF ajunge la cuantumul total de 94.485,65 CHF.

Se arată că în raport cu prev. OUG 50/2010 clauzele privind comisionul de risc sunt nelegale, fiind interzise prin art. 36. În drept, au fost invocate prev. art.969 Cod civil, art.948 Cod civil, art.4 Legea nr.193/2000, OUG nr.50/2010.

Reclamantul au depus la dosar, în copie, convenția de credit, adrese (f. 10-44).

Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit. j din Legea nr.146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Pârâta ..A. a depus întâmpinare (filele 45-57), prin care solicită respingerea cererii ca neîntemeiată. Totodată, a invocat excepția netimbrării cererii, excepția prescripției dreptului la acțiune și excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă. Pârâta a arătat că toate clauzele invocate de reclamanți au fost negociate, iar clauza reglementată la art.5 din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Astfel, comisionul de risc este parte a prețului contractului, nefiind echivalentul garanției reale imobiliare – ipoteca, deoarece acesta este perceput și pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată. Consideră că nu se poate dispune restituirea sumelor deja achitate, întrucât contractul de credit este cu executare succesivă în timp, iar anularea unei clauze din cadrul acestuia nu poate produce efecte retroactive. De altfel, sancțiunile prevăzute de Legea nr.193/2000 sunt modificarea clauzelor contractuale sau desființarea contractului, cu daune-interese, iar în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect este modificarea pentru viitor a acestora.

În drept, pârâta a invocat prevederile art.115-118 C.proc.civ., art.969 Cod civil, Legii nr.193/2000, Decretul 31/1954 și Directiva nr. 93/13/CEE.

Prin sentinta recurata, prima instanta:

Admite în parte acțiunea formulată și în consecință:

1. Constată nulitatea absolută parțială a convenției de credit nr._/27.07.2007 încheiată între părți în privința următoarelor clauze:

- pct.3 lit. d „Data ajustării dobânzii” din „Condițiile speciale ale convenției”

- pct.5 lit.a „Comision de risc” din „Condițiile speciale ale convenției”

- pct.3.5. „Comisionul de risc” din Secțiunea 3 „Costuri” a „Condițiilor generale ale convenției”.

2. Desființează clauzele contractuale din convenția de credit nr._/27.07.2007, menționate la pct. 1. și planul de rambursare în ce privește aceste clauze contractuale.

3. Constată că prin act adițional comisionul de risc prevăzut de pct. 5 lit. a, a fost transformat în comision de administrare.

4. Constată nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare și dispune înlăturarea din convenția nr._/27.07.2007 a comisionului de administrare.

5. Obligă pârâtele să plătească reclamaților contravaloarea comisionului de risc și a comisionului de administrare achitat de reclamanți din convenția de credit nr._/27.07.2007 începând cu data de 04.07.2009 și până la data pronunțării prezentei sentințe.

6. Obligă pârâta S.C. V. R. SA – SUCURSALA A. I. ca în termen de 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a prezentei sentințe să pună la dispoziția reclamanților actul adițional la convenție și noul grafic de rambursare a creditului în conformitate cu cele dispuse prin prezenta sentință.

Respinge în rest cererea.

Obligă pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 2000 lei cu titlu cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunta aceasta sentinta, prima instanta retine urmatoarele:

La data de 27.07.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/27.07.2007 (f. 10-19), conform căreia creditul obținut de reclamant este de_ CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct.3 d din convenție se prevede că banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, iar la pct.3. a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „4,25 % p.a dobândă fixă ”, conform Convenției de credit nr._/27.07.2007 iar prin actul adițional nr. 2/09.12.2012 părțile au convenit ca rata dobânzii să fie fixă 3,75% pe an timp de 84 de luni și după împlinirea celor 84 de luni variabilă fiind stabilită la nivelul Libor CHF la 3 luni + marja de 4,15 puncte procentuale pe an(f. 42).

La pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.

La pct.5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/27.07.2007 și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,15% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Dispozițiile art.969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art.948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit. Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat lor banilor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Potrivit art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța retine următoarele:

Scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției si de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc de 0, 15 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. În plus, aceste comisioane de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 lit. a din condițiile speciale ale Convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii(f. 12).

Art.6 din Legea nr.193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei se va avea în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În speța dedusă judecății nu se contestă că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamantului și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța de fond apreciază că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Cu privire la pct.3.d din Convenția amintită, raportat la pct.3.a, instanța de fond contată că aceste clauze sunt abuzive și trebuie interpretate în favoarea consumatorului potrivit art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauza contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de „4,25 % p.a. dobândă fixă” iar pct.3.d prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda este de „4,25 % p.a. dobândă fixă” până la data de 09.02.2010, ceea ce are ca efect desființarea pct.3.d din Convenție, raportat la pct.3.10 din secțiunea condiții generale. Aceasta în condițiile în care pârâta a înlăturat această clauză începând cu data de 09.02.2010 prin actul adițional nr. 2/09.12.2012 când părțile au convenit ca rata dobânzii să fie fixă, de 3,75% pe an timp de 84 de luni și după împlinirea celor 84 de luni, variabilă fiind stabilită la nivelul Libor CHF la 3 luni + marja de 4,15 puncte procentuale pe an(f. 42), dobândă care satisface cerințele raportării la niște indici obiectivi de pe piața bancară.

În ceea ce privește susținerile pârâtei cu privire la inadmisibilitatea capetelor de cerere referitoare la restituirea prestațiilor, nu poate fi interpretat în sensul de neprimire ale acțiunii, ci pun în discuție eventual temeinicia cererii privind restituirea prestațiilor.

Nulitatea lipsește de cauză juridică în mod retroactiv, obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit nu este un contract cu executare succesivă, ci un contract încheiat uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații. În privința invocării de către pârâtă a imposibilității uneia dintre părți de a returna folosința asigurată de cealaltă parte, instanța constată că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată., astfel încât nu se poate vorbi în speța de față despre o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților.

În ceea ce privește solicitarea reclamanților de anularea clauzei prevăzută la pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale unde se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților, instanța de fond o respinge, apreciind că această prevedere contractuală nu cuprinde clauze abuzive, întrucât modificarea dobânzii anuale efective este raportată la modificări ale ratei dobânzii, care pot să fie inclusiv în scădere, precum și prin raportare la creșterea costurilor Băncii legate de acordarea sau de punerea la dispoziție a creditului sau reducerea cuantumului împrumutului.

Pârâta V. R. SA – SUCURSALA A. I.,(21-39) a comunicat reclamantului propunerea făcută de Bancă în vederea armonizării contractului de credit anterior menționat cu prevederile OUG nr. 50/2010 propunere materializată prin semnarea actului adițional nr. 1/09.12.2010 de către părți.

Instanța de fond constată că pârâtele prin acest act adițional, au modificat în mod abuziv contractul, în sensul înlocuiri comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit .a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în același cuantum de 0,15%(f 37). Ulterior reclamantul a semnat actul adițional nr. 2/09.12.2010 în care era introdus comision de administrare credit diminuat la 0,08% pe lună (f. 44)

Potrivit art. 35 alin. 1 lit b) din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzic introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Iar conform art. 95, alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța de fond constată că pârâta a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea “comision de administrare”, având aceeași funcție de comision de risc, astfel cum rezultă din definiția dată de bancă prin acest act adițional și prin comparare cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit g) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003.

Din definiția dată comisionului de administrare credit formulată în actul adițional despre care s-a făcut vorbire anterior reieise că acest comision vizează administrarea riscului implicat de situații precum: comportamentul contractual al împrumutatului, pe toată durata convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat, întocmai și la timp, pe toată durata convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de piață implicat de situații precum variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției.

Din această perspectivă și având în vedere considerentele anterior reținute cu privire la comisionul de risc instanța de fond constata nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.

Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta a delarat recurs parata recurenta ., solicitand:

1. In principal, in temeiul art. 304 pct. 4 raportat la art. 312 pct.3 din Codul de Procedura Civila, casarea sentinței cu retinere si rejudecand, respingerea actiunii ca inadmisibila, fata de imprejurarea ca legea instituie o procedura speciala, pentru constatarea clauzelor abuzive.

2. In subsidiar, in temeiul art.304 pct.9, coroborat cu art. 304 /1 si art. 312 din Codul de Procedura Civila, modificarea in tot a sentinței atacate si rejudecand respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

In ceea ce privește solicitarea principala de la pct.1 din petitul recursului, arata:

Acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte:

ASTFEL,

l.ln materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR.

2.In materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale contractanților, ca lege generala se aplica dispozițiile Codului civil.

3.L.193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.

In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.

Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul (1) deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea incalcarii prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau (2) pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile l.296/2004 codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in :

Art. 1

Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.

IAR IN ART.85 STABILEȘTE IN CONCRET CA:

[1) Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competențelor specifice.

[2) Personalul prevăzut la alin. [1] este autorizat să facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege.

In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct.2 din petitul recursului, arata:

I. Nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive !!

art.1 alin.1 din Legea 193/2000 prevede ca :" Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate." Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera si persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. deasemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contractului de credit.

In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior, solicita respingerea acțiunii pe fond ca netemeinica deoarece :

a. consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit, si

b. consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii(care includea si comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajoasa din punct de vedere financiar, fata de cea a pieței, factor determinant in incheierea contractului( art.4 alin.5 lit.b din L. 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei(acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii(de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesitatii( de a plați o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului, la momentul perfectării, astfel ca in prezent nu poate invoca prevederile L.193/2000.

c. nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile si obligațiile pârtilor, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar prima instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe nici un argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturilor si obligațiile pârtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, se observa ca de la bun inceput legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si ne­negociate nu pot fi declarate abuzive.

In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nici o proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instanta atunci cand evaluează contracul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vre0 proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa consideram ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creerii dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile partilor.

Întrebarea fireasca care se pune, la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție; in raport cu ce s-a stabilit disproportia ?

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca:

Banca, instituție de credit fiind, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat.

De asemenea, prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti.

Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:

1. in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la bnr, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

2. valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani( in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce înseamnă ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.

D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate putem trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului indelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel, P. S. Royer [Rover, 2000] în lucrarea Project of Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic.

Exemplu: daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se implineste riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala plătibila de consumator " se înțelege:

24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;

25. valoarea totala platibila de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator;

iar la art.9 indice 3 litera b din același act normative se prevede ca:

"b) dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate in contract, fara a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife si comisioane sau orice alt înscris;"

Ori din conținutul contractelor rezulta ca recurenta si-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.

Invedereaza recurenta ca, instanta fondului nu-si motiveaza in concret solutia la care a ajuns, nenxistand nicio proba concludenta care sa permita admiterea actiunii.

Paratul intimat nu a depus intampinare, insa prin concluziile scrise formulate a solicitat respingerea recursului, sustinand in esenta legalitatea si temeinicia sentintei pronuntata de prima instanta.

Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, Tribunalul retine ca acesta este lipsit de temei, pentru urmatoarele considerente:

Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii.

Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamantului este admisibilă.

In plus, astfel cum in mod corect a retinut si prima instanta, practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.

Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractul de credit bancar încheiat între reclamant și pârâtă, prima instanță retinand in esenta ca abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanti atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.

Apoi, raportat la criticile de recurs formulate, instanta de control judiciar retine ca, in sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.

Or, instanța de fond a motivat amplu, inclusiv cu referire la legislatia europeana, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamantul.

În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta, ca reclamantul are calitatea de consumator. Astfel, in practica s-a retinut ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, aveau antecedente in creditare, acestia nu-și pierd calitatea de consumator și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă, sau au optat pentru refinantarea conventiei de credit.

Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii lor profesionale.

Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale. A accepta contrariul, inseamna a acredita ideea ca, acea persoana fizica ce are in antecedente incheierea unuia sau mai multor contracte de credit, in calitate de imprumutat, devine deja profesionist in materie, respectiv ca incheierea de contracte de credit in calitate de imprumutat ar intra in sfera activitatii sale profesionale.

Spre exemplu, nici împrejurarea că imprumutatii ar fi încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Nici aceasta situatie nu-i poate transforma in profesionisti in materie, cata vreme scopul refinantarii creditului a fost obtinerea unei situatii mai avantajoase pentru ei . si nicidecum acela de a incheia in mod frecvent si cu caracter de repetitivitate asemenea contracte, care sa intre in sfera activitatii lor profesionale, ei nefiind autorizati sa desfasoare asemenea activitati in afara unui cadru legal adecvat.

Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Referitor la data ajustarii dobanzii, in Conditiile speciale- art. 3 litera d se stipuleaza ca, banca –si rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobanzii curente (a carei rata este prevazuta distinct la art. 3 litera a), in cazul intervenirii unor schimbari semnificative pe piata monetara, comunicand imprumutatului noua rata a dobanzii.Rata dobanzii astfel modificata se va aplica de la data comunicarii.

Faptul că reclamantul a cunoscut că banca și-a rezervat dreptul de modifica în mod unilateral rata dobânzii curente și că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care le reglementează sunt legale și că nu îi pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

Chiar daca s-ar porni de la premisa că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii, obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.

Perceperea dobânzii nu reprezintă un abuz în sine, însă în măsura în care prin clauzele stipulate în contract, banca creditoare își arogă în mod unilateral dreptul de a o modifica, în absența unor criterii obiective și transparente care să fi fost stabilite de comun acord cu împrumutatul încă de la momentul încheierii contractului, se creează un dezechilibru nejustificat între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul că dobânda devine o sarcină exorbitantă pentru împrumutat, fiind de natură să aducă atingere însuși scopului pentru care acesta a contractat creditul respectiv.

Evoluția pieței monetar financiare reprezintă într-adevăr o cauza independentă de voința băncii. Însă, atâta timp cât nu au fost prevăzute în concret criterii obiective și transparente precis individualizate care să permită băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauza încalcă prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator, cu atâta mai mult cu cât potrivit clauzei prevăzute la pct. 3 lit. d) din condițiile speciale, (data ajustarii dobanzii), rata dobânzii astfel modificată se va aplica în mod automat de la data comunicării, fără a oferi consumatorului vreo alternativă.

O astfel de modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea băncii, servind doar intereselor acesteia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit. Piața financiară evoluează diferit în funcție de indici la care se raportează iar banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale dar care nu este cunoscut de consumator.

Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, potrivit modului de calcul si scadentei stabilite in conditiile speciale, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :

In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat bancii, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii intimati, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti-aceasta independent de situatiile neprevazute ce pot aparea in perioada derularii contractului, fiind nepermis ca aceste situatii sa transforme contractul dintr-unul sinalagmatic, . accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamantul și-a asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.

În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.

Or, raportat la garanțiile aduse de reclamantul împrumutat, acesta a suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.

Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.

De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.

Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.

In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.

Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.

În mod cert, perceperea comisionului de risc, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.

În ce privește posibilitatea reclamantului de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca, in esenta, banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, ceea ce releva un anume grad de informare al consumatorilor cu privire la oportunitatile si beneficiile oferite de incheierea contractelor de credit de tipul celui ce face obiectul prezentului, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamantul intimat, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.

Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantul ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.

Apoi, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.

In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odata agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.

Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.

Din perspectiva celor mai sus expuse se retine ca nici administrarea interogatoriului reclamantului nu s-a dovedit a fi o proba utila si in sprijinul apararilor paratei recurente, fiind evident ca negocierea clauzelor contractului presupune in primul rand si existenta unor clauze contractuale clare si lipsite de echivoc si care sa poata astfel constitui o baza solida pentru negociere, fiind cel putin discutabila posibilitatea negocierii unor clauze interpretabile din punctul de vedere al continutului lor.

Tribunalul mai retine si că, faptul că D. se definește ca fiind costul unui contract, cuprinzând dobânda și comisioanele, nu exclude controlul judecătoresc al clauzelor prin care s-au stabilit comisioane, sub aspectul incidenței dispozițiilor Legii 193/2000.

Separat de acest aspect, se reține că, în fapt, D., exprima sub forma procentuala, costul total al creditului, incluzand atat dobanda cat si comisioanele, însă acest indicator este folosit doar pentru a compara costul creditelor.

Invocarea în apărare a practicii Curții de Justiție a Comunitatilor Europene (CJCE, actualmente CJUE), doar pentru consolidarea câștigurilor obținute în mod abuziv, este lipsită de relevanță, tocmai sub aspectul efectelor pe care le atrage constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale din perspectiva legislației aplicabile în această materie. Astfel, in mod corect a retinut prima instanta ca este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.

Revenind la aplicarea prioritara a dreptului comunitar, e de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.

In sensul celor de mai sus Tribunalul retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, ale contractului de credit ce face obiectul litigiului dedus judecatii, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului de risc. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului, care se plateste lunar, pe toata perioada creditului (fl.15 dosar fond). In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, se aplica in procent de 0,15 %, la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in, Conditiile Generale.

Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.

Situatia este similara si in ceea ce priveste Dobanda Anuala Efectiva- D., (sub acest aspect sentinta primei instante nefiind recurata de catre reclamant)cu privire la care, in Conditiile generale ale conventiilor, banca s-a limitat sa precizeze ca, poate fi modificata in conditiile modificarii ratei dobanzii, precum si in conditiile prevazute in sectiunea denumita Costuri suplimentare, sau prin acordul partilor, in conditiile in care, referitor la data ajustarii dobanzii, in Conditiile speciale- art. 3 litera d se stipuleaza ca, banca –si rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobanzii curente (a carei rata este prevazuta distinct la art. 3 litera a), in cazul intervenirii unor schimbari semnificative pe piata monetara, comunicand imprumutatului noua rata a dobanzii.

Or, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, costul total al creditului, nu poate sa transforme, functie de schimbarile semnificative care ar interveni pe piata monetara, (chiar daca aceste schimbari sunt independente de vointa bancii), contractul sinalagmatic de credit, ., in care factorul alea sa fie tocmai antementionatele schimbari semnificative, in situatia intervenirii carora, banca a vrut sa se puna la adapost, nu printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente ci, prin inserarea unor clauze care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.

Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.

In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale ale conventiei, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de Banca la dispozitia imprumutatului, in una sau mai multe transe, la termenele si in conditiile stabilite de conventie. Costul creditului primeste o reglementare distincta, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, unde de altfel sunt enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare, acesta din urma fiind definit ca fiind perceput pentru monitorizarea de catre banca, a utilizarii/rambursarii creditului acordat, precum si a indeplinirii oricaror alte obligatii asumate de parti prin conventie, cu precizarea ca modul de calcul si scadenta /scadentele platii acestuia se stabilesc in Conditiile speciale.

Or, in conditiile speciale nu se face referire in nici un fel la comisionul de administrare, ceea ce inseamna (prin prisma celor mai sus expuse) ca acesta nu numai ca nu a fost negociat (odata cu asazisa negociere a clauzelor incluse in Conditiile speciale), dar nici macar nu beneficiaza de o definitie a modului de calcul si a scadentei /scadentelor platii, astfel ca, in mod corect a fost înlăturat și comisionul de administrare.

Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si imprumutat, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare,(acesta din urma introdus prin actul aditional, prin redenumirea comisionului de risc), de la controlul de excesivitate.

In opinia instantei de control judiciar, exprimata constant in spete similare, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantilor, cu toate că acestia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Nu poate fi ignorat nici faptul ca Regulamentul BNR nr. 3/2009, nu era in vigoare la data incheierii contractului de credit, data la care, asadar, Regulamentul BNR nr. 5/2002, nu era abrogat.

Apoi, cum in speta este vorba despre eficientizarea unei nulitati partiale, in mod corect reclamantii au solicitat si prima instanta a dispus inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum, efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nasterii raporturilor juridice obligationale, in timp ce invocata modificare a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.

Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive retinute de prima instanta, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta a desfiintat clauzele contractuale a caror nulitate absoluta a retinut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate, desfiintand, potrivit principiului accesorium sequitur principalem si actul aditional privind comisionul de risc transformat in comision de administrare credit, obligand astfel, paratele sa restituie reclamantilor contraprestatiile acestora, executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule si sa puna la dispozitia lor, actul aditional la conventie intocmit conform sentintei si un nou grafic de rambursare a creditului.

Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia.

Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).

Din perspectiva celor mai sus expuse, este evident ca, reclamantilor, in calitate de consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat obligatiile le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive.

Referitor la corecta implementare de catre recurenta parata a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, instanta de control judiciar, retine cu majoritate, legalitatea si temeinicia sentintei primei instante si in ceea ce priveste constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare, reamintind urmatoarele:

Art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, interzice introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta astfel cum s-a motivat in cele ce preced, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.

In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, potrivit carora:Art. 36

(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.

(3) Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Art . 40

(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata ., este nula de drept.

Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

In speta, reclamantul intimat a semnat Actele Aditionale nr. 1/09.12.2010 si nr. 2/09.12.2010, la conventia de credit, (fl.33 si urm.), propuse de banca, actul aditional nr.2 relevand o diminuare a comisionului de administrare credit de la 0,15%, la 0,08 %/luna.

Or, in speta, prin art. 3 al Actului Aditional nr.1/2010 si art. 2 al Actului Aditional nr.2, in forma semnata de reclamanti, referindu-se la pct.5. litera b din Conditiile speciale ale Conventiei, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, in suma de 0,06% /luna aplicat la soldul creditului datorat si platibil, ca fiind perceput de catre banca, pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision- de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.

Ca atare,

In conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,

Rezulta caacceptiunea data comisionului de administrare credit de catre Actul aditional antementionat, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 precitat, din Oug Nr. 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire,(aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului- prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.

De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OuG NR. 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Consecvent cu cele mai sus expuse, instanta de control judiciar, mai retine urmatoarele:

Faptul ca prin Actul Aditional nr. 2/2010, semnat de asemenea de catre reclamantul intimat, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus de la 0,15 % /luna la 0,08% /luna, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantului obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.

In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.

Astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc,(sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia) fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii de la 0,15% la 0,08% ) ci, caracterul nelegal si in consecinta abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.

Este adevarat ca prin art. 39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile Oug Nr. 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare aOUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa .. Mai mult, e semantica pura, faptul ca notiunea de act aditional incheiat in baza OUG nr.50/2010, nu poate fi asimilata celei de contract in derulare, acesta din urma fiind evident un act juridic preexistent OUG 50/2010.

Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUg nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta din chiar clauzele actului aditional, in conformitate cu care, Conventia a fost modificata ulterior, `` inclusiv ca urmare a implementarii cerintelor impuse prin OUG nr. 50/2010, privind creditele pentru consumatori``.(fl.41- dosar fond)

Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului /actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.

In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, instanta de control judiciar, retine ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.

Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.

In sprijinul acestor sustineri sunt atat dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil, (in vigoare la data semnarii actului aditional) cat si cele ale art. 1270 din Noul Cod Civil, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante.

Daca potrivit art.5 din Vechiul Cod civil, nu se poate deroga(deci nici negocia-subl.ns.tehnoredactor ABA) prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, art. 1237 din Noul Cod Civil, inlatura orice echivoc in ceea ce priveste imposibilitatea eludarii prin negociere a unei norme legale imperative, calificand drept fraudare a legii prin cauza ilicita, situatiile in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative. F. a sustine incidenta in speta a Noului Cod Civil, invocarea textelor de lege precitate s-a facut in ideea de a sublinia evolutia legislatiei interne sub aspectul calificarii exprese ca fraudare a legii prin cauza ilicita si prohibirii ca atare, a situatiilor in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.

E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).

În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a Oug nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.

Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare, comision cu efect echivalent celui de risc, din actul aditional, de la 0,15% la 0,08% si semnarea astfel a actului /actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumuluiacelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.

A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.

Comisionul de risc, nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.

De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.

Aceasta intrucat, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.

Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc

Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei valabilitatii lor prin prisma caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art. 5 si art. 969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.

Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional.

Or, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului. In acest sens sunt si considerentele primei instante, care, prevalandu-se de dispozitiile art. 95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, a constatat nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.

Daca se accepta ca diminuarea cuantumului comisionului de risc, redenumit comision de administrare prin actul aditional semnat inseamna negociere, pentru identitate de ratiune, ar trebui ca si actul aditional nesemnat de catre imprumutati sau in legatura cu care acestia si-au exprimat ferm dezacordul, sa fie considerat negociat, exclusiv in considerarea faptului ca s-a redus cuantumul comsionului de risc, redenumit de administrare.

In fine, nu poate fi ignorat nici faptul ca, potrivit art.II din OUG 174/19.11.2008 – act normativ ce a intrat în vigoare în 30 de zile de la publicarea în M.Of. nr.795/27.11.2008, OG 21/1992 privind protecția consumatorilor a fost modificată în sensul introducerii art.9 ind.3.

Potrivit art.9 ind.3 lit.e pct.2, în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract.

Practic, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin actul aditional, s-a introdus (reintrodus) in contractul de credit, comisionul de risc, insa sub o alta denumire.

Faptul ca potrivit art. 39 din Legea 288/2010, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, nu inseamna ca, acelor contracte de credit nu li se aplica dispozitiile precitate ale art. 9 ind.3 lit.e pct.2 din Og nr. 21/1992, fiind evident ca introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract, nu se poate avea loc decat in situatia contractelor in derulare, si rolul actului normativ precitat (ca de altfel si al OUG nr. 50/2010 ) fiind protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatori (dovadă și denumirea actului normativ – OG 21/1992 privind protecția consumatorilor), astfel ca reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).Si din nou, devine incident rationamentul juridic expus in ceea ce priveste imposibilitatea negocierii si validarii prin negociere a clauzelor contractuale care prohibite de legiuitor fiind, sunt nule de drept.

Asa fiind, pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, în baza art. 312 alin.1 din codul de procedură civilă prezentul recurs va fi respins ca nefondat, constatând că sentința atacată este legală și temeinică, raportat la motivele de recurs invocate.

În temeiul art.274 Cod pr.civilă, raportat la solutia dispusa:

Va respinge cererea paratei recurente- parte cazuta in pretentii in sensul prevederilor art. 274 din Codul de Procedura Civila, privind obligarea reclamantului intimat la plata cheltuielilor de judecata avansate in cauza.

Va obliga recurenta sa achite reclamantului intimat, suma de 1000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecata, reprezentand onorariu avocatial avansat in recurs, potrivit chitantei 32/20.03.2013, emisa de Cabinet Individual de Avocat L. D..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de pârâta recurentă ., prin reprezentanți legali, împotriva Sentinței civile nr.4534/2012, pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ .

Respinge cererea pârâtei recurente privind obligarea reclamantului intimat la plata cheltuielilor de judecată avansate în recurs.

Obliga recurenta sa achite reclamantului intimat, suma de 1000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecata.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică azi, 07.03.2013.

Președinte, B. A. A.	Judecător, M. P.	Judecător, F. M. C. FLORENȚA Cu opinie separata
	Grefier, M. U.

Red/tehnored.ABA

2 ex./15.04.2013/Judecător fond F.S.

Opinie separata la Decizia nr. 233/R/07.03.2013

Am formulat opinie separată la soluționarea prezentului recurs întrucât prin procesul verbal al ședinței de practică neunitară la nivelul TRIBUNALULUI A.-SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL s-a hotărât cu majoritate unificarea practicii în cauzele privind recursureileformulate de V. SA având ca obiect pretenții, în sensul că în cauzele în care există acte adiționale semnate de către client, prin care se diminuează cuantumul comisionului de risc, redenumit eventual de administrare, se va respinge capătul de acțiune privind clauzele actului adițional prin care se diminuează comisionul de risc.

Față de această propunere de unificare a practicii la nivelul secției, propunere însușită de completele R1 și R3, am considerat necesară asigurarea unei practici unitare în acest sens, față de faptul că Tribunalul A. judecă în ultimă instanță cauzele de acest gen, având rol de unificare a practicii la nivelul Judecătoriilor arondate.

Trebuie subliniată importanța asigurării unei practici unitare, ca o cerință a respectării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 alin 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deziderat confirmat și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în analiza art. 6 alin. 1 din Convenție. În cauza T. T. c. României de exemplu, Curtea a remarcat că, în speță, aceeași curte de apel, statuând în ultimă instanța, a interpretat total diferit relevanța bunei credințe a cumpărătorului la încheierea contractului cu statul.

În același sens sunt și dispozițiile Secțiunii a IV^1-a din ROI, introduse prin Hotărârea CSM nr. 46 din 1 februarie 2007.

Consider astfel că în prezenta cauză se impunea admiterea recursul declarat de ., cu modifica in parte a sentintei recurate, in sensul respingerii pretențiilor cu privire la comisionul de administrare.

În acest sens se observă că actul adițional nr. 2/09.12.2010, este negociat, și nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună crdință la momentul încheierii acestui act.

Astfel, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/09.12.2010, prin care s-au modificat condițiile speciale ale contractului de credit în sensul înlăturării comisionului de risc în cuantum de 0,15% și a introducerii comisionului de administrare în cuantum de 0,08 %.

Pentru început consider că în sepță OUG 50/2010 nu este aplicabilă nici contractului de credit nici actului adițional 2/09.12.2010, față de dispozițiile exprese ale art.. 95 din OUG 50/2010 cum a fost modificată prin Legea nr. 288 / 2010 potrivit cărora prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, cu excepția dispozițiilor art. 37^1, ale art. 66-69 și, în ceea ce privește contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) și (2), precum și ale art. 66-71.

Consider că nici prevederile art. II din Legea nr. 288 / 2010 nu pot justifica aplicarea prevederilor OUG 50/2010 actelor adiționale la contractele de credit în derulare față de modul de formulare a articolului menționat.

Astfel, art. II prevede că actele adiționale încheiate și semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformității contractelor cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 își produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreați între părți.

Față de această opțiune de exprimare a legiuitoprului, care face referire la termenii contractuali agreați de părți și nu la exigențele OUG 50/2010, nu se poate deduce concluzia că, în cazul nerespectării acestor din urmă exigențe la întocmirea actelor adiționale pentru conformarea la OUG 50/2010, acest act normativ ar putea fi invocat pentru cenzurarea respectivelor dispoziții.

Ce se poate deduce din acest articol este faptul că prin aceste dispoziții legale se confirmă practic dispozițiile art. 969 Cciv, conferindu-se prioritate voinței părților exprimată prin actul adițional în varianta pe care banca a înțeles să o propună și pe care clientul a înțeles să o accepte. Astfel, dacă banca a modificat contractul pentru a-l conforma dispozițiilor OUG 50/2010 acest fapt obligă banca în baza art. 969 Cciv și nu în baza OUG 50/2010 care nu se poate aplica retroactiv nici actelor adiționale care fac corp comun cu contractul anterior. De asemenea, clientul care a semnat un astfel de act adițional a acceptat modalitatea propusă de bancă de adaptare a contractului nu se va putea prevala de dispozițiile OUG 50/2010, inaplicabile retroactiv.

Clientul, în calitate de consumator se va putea prevala de dispozițiile legislative aplicabile în cauză, respectiv Legea 193/2000.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Aceste condiții nu sunt îndeplinite în ce privește actul adițional.

1. Clienții au semnat actul adițional la data de 09.12.2010, deși aveau posibilitatea de a refuza semnarea respectivului act adițional în măsura în care nu corespundea intereselor lor, în condițiile în care, contractul de credit era în desfășurare și orice modificare a clauzelor convenției putea fi efectuată exclusiv în baza acordului părților, care urma a fi consemnat în actul adițional, conform art.13.1 din condițiile speciale. Astfel, în situația în care contractul inițial de creditare s-ar fi derulat în continuare și fără acceptarea actului adițional, clienții nu puteau fi presați sau convinși să semneze actul adițional dacă nu il considerau favorabil.

Astfel, împrejurarea semnării de către clienti a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, act adițional prin care clienții au obținut reducerea costului creditului prin obținerea unui comision de administrare în cunatum redus față de comisionul inițial de risc, presupune negocierea acestuia. Aceasta cu atât mai mult cu cât, cum s-a arătat anterior, clineții puteau refuza semnarea unui astfel de act.

Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, întrucât clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, acceptând oferta băncii de reducere a comisionului.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Deși față de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, stabilirea caracterului nenegociat reprezintă condiția premiză pentru analiza celorlalte condiții privind clauzelșe abuzive, se constată că nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii cuantumului comisionului de administrare.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000. Dar prin aceea că, de comun acord, părțile au stabilit relativa echilibrare a drepturilor și obligațiilor, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se în cuantum a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților în privința comisionului de administrare.

În altă ordine de idei consider că art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 din OG 21/1992, care prevede că fără a prejudicia prevederile privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract nu schimbă soluția în cauză.

Acest articol nu poate fi interpretat în sensul că interzice de plano orice modficare a contractului care ar implica noi comisione sau taxe ci, în sensul că orice nou comision sau taxă trebuie să își aibă un suport contractual, deci negociat și consimțit de părți.

În acest sens banca, în afara clauzelor contractuale negociate cu clientul nu ar putea pretinde alte taxe sau comisioane, prin modificare termenilor generali de afaceri, a condițiilor generale de creditare sau prin alte mijloace străine de contract.

De asemenea, prin contract în senul art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 trebuie să se înțeleagă nu doar contractul inițial al părților, ci și actele adiționale ulterioare, atâta timp cât acestea sunt încheiate cu respectarea obligațiilor privind proteția consumatorului, fiind conforme 193/2000.

O interpretare contrară ar avea un caracter restrictiv de drepturi pentru toate părțile contractante, contravenind principiului mutus consensus, mutus disensus, modificarea contractulu prin acordul părților.

Chiar recunoscând că ordonanța dorește implementarea unui nivel superior de prtecție pentru consumator, această dispoziție normativă, interpretată în senul interzicerii introducerii unor noi costuri sau comisioane, char cosimțite de părți printr-un act adițional, ar transforma contractele de credit în convenții imuabile, făcând imposibilă modificarea lor mutuală.

Or, față de temenele lungi pentru care sunt încheiate majoritatea contractelor de crditare(termene de oridnul anilor, sau zecilor de ani), pot fi anvizajate multiple situații în care inițiativa modificării contractului inițial să provină și să intereseze chiar consumatorul. Astfel, acesta ar putea solicita modificari ale sumei contractate, ale monezii contractate, modificări ale scadenței de plată, perioade de grație, de amânare la plată, modificări ale garanțiilor aduse, noi servicii bancare afernte contractului de credit care nu erau disponibile la data încheierii contractului etc.

Toate aceste modificări, reprezintă în final servicii oferite de bancă, supuse în mod evident unor costuri si comisioane, băncile neavând posibilitatea economică sau legală să orefe servicii financiare gratuite. Or, dacă posibilitatea introduceri de nou taxe și comisioane ar fi interzisă, băncile nu ar putea decât să refuze orice modificare a cntractului, ceea ce în final ar ajunge să dezavantajeze chiar consumatorul.

Modificarea contractului inițial, prin introducerea de noi taxe sau comisioane, poate fi considerată valabilă, atâta timp cât este consimțită de părți printr-un act adițional care întrunește toate exigențele 193/2000 .

JUDECATOR

F. F. M. C.

Tehnored.opinie separata F. F. M.C.

Ex.2/15.04.2013

← Pretenţii. Decizia nr. 396/2013. Tribunalul ALBA		Pretenţii. Decizia nr. 235/2013. Tribunalul ALBA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Decizia nr. 1130/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1129/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1337/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 396/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 235/2013. Tribunalul ALBA Contestaţie la executare. Decizia nr. 936/2013. Tribunalul ALBA Acţiune în constatare. Decizia nr. 697/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 1162/2013. Tribunalul ALBA