Pretenţii. Decizia nr. 1337/2013. Tribunalul ALBA

Decizia nr. 1337/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 06-11-2013 în dosarul nr. 3686/175/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 1337/R/2013

Ședința publică de la 06 Noiembrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. L.

Judecător C. C.

Judecător M. P.

Grefier D. M.

Pe rol judecarea recursurilor declarate de pârâta S.C. V. R. S.A. BUCUREȘTI și reclamanții M. N. și M. D., împotriva sentinței civile nr. 533/2013 pronunțată de Judecătoria Aiud având ca obiect pretenții .

La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:

Se constată că, mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 24.10.2013 când, din lipsă de timp pentru a delibera, instanța a amânat pronunțarea la data de 30.10.2013 și respectiv 06.11.2013, încheieri care fac parte integrantă din prezenta decizie.

INSTANȚA

Asupra recursului de față:

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 02.11.2013 sub dosar nr._ reclamanții M. N. și M. D. V. au solicitat ca în contradictoriu cu pârâtele . și .-SUCURSALA AIUD, prin hotărâre judecătorească, să se dispună:

I. constatarea nulității absolute parțiale a Convenției de Credit nr._/09.11.2007, încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze:

-pct.3 lit.d)-„DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII" din „ condițiile speciale ale convenției", art. 1 pct. 3) "Dobânda" din actul adițional 1/16.09.2010;

-pct. 3.10. D. ( dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției în ce privește sintagma "D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii";

-punctul 5 lit.a)"COMISIONUL DE RISC" din condițiile speciale ale convenției;

-pct.3.5 COMISIONUL DE RISC - din condițiile generale ale convenției, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

-pct.5.1 lit.(b) " COMISION DE ADMINISTRARE CREDIT " prevăzută la art. 3 din Actul adițional nr.1/16.09.2010, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

II.desființarea clauzelor contractuale menționate la pct.I ca fiind abuzive,

III.desființarea planului de rambursare în ce privește clauzele menționate la punctul I.

IV.Să se constate că prin actul adițional, pârâtele au modificat clauzele prevăzute de pct.5) lit. (a), și pct.3) din convenția inițială în sensul transformării comisionului de risc, în comision de administrare credit, respectiv a dobânzii fixe în dobândă variabilă;

V.Să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit și au modificat tipul dobânzii;

VI.Să se dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit;

VII.Să fie obligate pârâtele să ne restituie sumele achitate de subsemnații cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit din luna noiembrie 2007 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 5.341,35 CHF și în continuare până la constatarea nulității absolute parțiale a contractului și restituirea efectivă.

VIII.Să fie obligate pârâtele să ne achite dobânda legală începând cu data plății până la data restituirii efective;

IX.. Să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce o veți pronunța să ne pună la dispoziție actul adițional al convenției conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

Suma de 5.341,35 CHF solicitată la capătul VII de cerere reprezintă suma plăților efectuate lunar, reprezentând comisionului de risc/administrare conform planului de rambursare.

De asemenea, reclamanții solicită obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată, în conformitate cu dispozițiile art. 274 C. proc. civ.

În motivarea acțiunii reclamanții au arătat că în calitate de împrumutați au încheiat Convenția de Credit_/09.11.2007 valoarea creditului obținut de către ei fiind de 43.090 CHF, iar durata creditului fiind de 300 luni de la data încheierii Convenției.

Au considerat reclamanții clauzele contractuale menționate în petitul acțiunii ca fiind abuzive, ceea ce face cauza convenției să fie ilicită.

Astfel, cu toate că dobânda curentă stipulată în contract în cuantum de 4,25% pe an a fost prevăzută ca fiind fixă, la pct.3 lit.d) din convenție se prevede că " banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii", pe baza unor criterii și indicatori care nu sunt clar precizați și care nu pot fi verificați de client, și fără a arăta în concret în ce constau eventualele schimbări semnificative pe piața monetară, banca având astfel posibilitatea să modifice unilateral cuantumul dobânzii la orice moment.

La pct.3.10 D. ( dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se stipulează că "D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii precum și în condițiile prevăzute de secțiunea 10) „Costuri suplimentare" cu toate că dobânda prevăzută în Convenție a fost stabilită ca fiind fixă.

La punctul 5 lit.(a) din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc în cuantum de 0,22% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit.

Dispozițiile art.969 cod civil care conferă putere de lege contractului se referă la cele „legal făcute". Chiar din textul art.969 Cod civil rezultă că legea recunoaște forță deplină doar contractelor legal făcute, așadar acelea care nu derogă de la ordinea publică și bunele moravuri (art.5 Cod Civil). Potrivit art.948 Cod civil, cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Potrivit art. 14 din legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

Așadar, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauza ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Clauzele din convenția de credit de mai sus sunt ilicite și abuzive și pe cale de consecință au o cauză ilicită pentru faptul că banca a pus la dispoziția împrumutaților un formular tipizat de contract ale cărui clauze nu au putut fi negociate de către aceștia, întregul act juridic fiind impus în forma respectivă de bancă. Prin urmare, banca a transformat tacit contractul de credit într-unui de adeziune, context în care aceste clauze sunt abuzive deoarece nu au putut fi negociate și au creat în detrimentul reclamanților și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru grav în ceea ce privește drepturile și obligațiile contractuale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

Totodată, din prevederile alin. 3 al aceluiași articol menționat anterior prin care au fost transpuse prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 05.04.1993, rezultă că:, faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globala a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens".

Clauzele prevăzute la pct.3) lit.(d)-„DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII" din condițiile speciale ale convenției, la pct.3)"dobânda"din actul adițional nr.1/16.09.2010 și la pct. 3.10.D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției sunt abuzive și pentru că îi dau dreptul băncii să modifice unilateral contractul fără a avea un motiv întemeiat care să fie clar precizat în contract, încălcându-se astfel dispozițiile legii 193/2000.

Așadar, prevederile pct-lui 3.1it.d) din Convenție, raportat la pct. 3. lit. a), reprezintă o clauză abuzivă și trebuie interpretate în favoarea consumatorului potrivit art. 1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauze contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

Prin urmare, din moment ce pct. 3 lit. a) stabilește rata dobânzii curente de 4,25% p.a. ca fiind dobândă fixă, iar pct.3 lit. d) prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară și fără a arăta în concret în ce constau eventualele schimbări semnificative pe piața monetară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că rata dobânzii curentă este de 4,25% p.a. dobândă fixă pe toată durata creditului, ceea ce are ca efect desființarea pct.3 lit- d) din Convenție și a pct-lui 3) din actul adițional 1/16.09.2010, raportat la pct.3.10 din secțiunea condiții generale.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la punctul 5 lit.a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc în cuantum de 0,22 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit.

Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice exact ce reprezintă acest comision și fără a fi identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Totodată, este nejustificat prin prisma faptului că s-au adus garanții imobiliare pentru executarea contractului. în acest sens, s-a adus în garanție imobilul proprietatea garanților ipotecari, care a fost asigurat conform pct.7 - „Garanții", din Condițiile speciale ale Convenției, asigurare de asemenea cesionată în favoarea băncii.

Ca urmare a introducerii comisionului de risc, reclamanții erau obligați să achite inițial un comision de risc de 16.732,08 CHF până la achitarea totală a creditului, sumă care alături de debitul principal în cuantum de 43.090 CHF și alături de dobânda în cuantum de 27.231,05 CHF, ajungea la cuantumul total de 87.053,13 CHF, sumă care este exagerat de mare, peste dublul celei împrumutate, și care creează un dezechilibru grav ce privește drepturile și obligațiile contractuale.

După semnarea actului adițional nr. 1 din 16.09.2010 comisionul de risc a fost transformat în comision de administrare credit, menținându-se procentul de 0.22% pe lună.

În ceea ce privește comisionul de administrare introdus de către pârâta de ordinul 2 prin act adițional, se consideră că este de asemenea abuziv, aspect ce rezultă tot din prevederile art.4 din Legea 193/2000, întrucât nici aceste clauze nu au fost negociate și creează, în detrimentul împrumutaților și contrar cerinței bunei-credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

De asemenea, din conținutul actului adițional rezultă că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului. Așadar, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

În plus, banca a condiționat modificarea comisionului de risc de semnarea actului adițional în integralitatea sa, fără posibilitatea de negociere, profitând de situația dificilă în care se aflau împrumutații datorită reducerii veniturilor. Așadar, reclamanții s-au văzut puși în fața acceptării oricăror condiții impuse de bancă, sub pretextul că nesemnarea actelor adiționale în integralitatea lor, duce la imposibilitatea scăderii costurilor creditului.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, apreciem ca în cauză cererea reclamantului este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

În această ordine de idei, apreciem că de esența nulității este faptul că produce efecte retroactiv, ( diferențierile cu privire la efectele desființării unui contract fiind relevante în materia rezilierii și a rezoluțiunii), astfel că, nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridică din momentul asumării lor și încheierii contractului, potrivit principiului quod nullum est nullum producit efectum.

În drept au fost invocate prevederile art.4 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori,art.969 Cod civil, art.948 Cod Civil.

În probațiune reclamanții au depus la dosar, în copie: Convenția de credit nr._/09.11.2007, Condiții speciale ale convenției, Actul adițional nr.1/16.09.2010 și planul de rambursare, Invitația la conciliere,, proces verbal de conciliere (f.8-42).

Prin întâmpinarea depusă la dosar (f.49-61) intimata S.C. V. S.A. a invocat excepția netimbrării cererii, excepția prescripției dreptului la acțiune, excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, iar pe fondul cauzei a solicitat, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Pârâta a susținut în motivare că nu sunt clauze abuzive în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000, clauza contractuală prin care s-a reglementat dreptul Subscrisei de a percepe Comision de Risc, respectiv 5 a) din Condițiile Speciale, clauza contractuală prin care s-a reglementat modalitatea de calcul/de percepere a ratei dobânzii și condițiile modificării unilaterale a acesteia, respectiv 3 d) și clauza reglementata la pct. 3.5 din Condițiile Generale ale Convenției de Credit;

Pârâta a arătat, în esență, că contractul de credit este consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros, este însoțit de garanții și constituie titlu executoriu. Prin dispozițiile art. 3 alin. 1 lit. g) din Normele Băncii Naționale Române (BNR) nr. 17 din 18.12.2003, riscul de credit ca principal risc bancar este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale constând în rambursarea creditului și a costurilor aferente acestuia.

Pârâta a mai arătat că există și alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în considerare (riscul de tara, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, riscul devalorizării garanțiilor sau a altor piețe cu implicare directă asupra costurilor de creditare).

S-a mai precizat de către pârâtă că, clauza reglementată la art.5 din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Comisionul de risc este parte a prețului contractului și nu este echivalent al garanției reale imobiliare – ipoteca.

Pârâta S.C. V. R. S.A. a susținut că prevederea perceperii comisionului de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de consumator, ca urmare a semnării convenției/convențiilor, devenind astfel lege între părțile contractante potrivit art. 969 C. civil.

S-a solicitat de către pârâta S.C. V. R. S.A. a se avea în vedere că admiterea acțiunii deduse judecății nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate, având în vedere că contractele de credit reprezintă contracte cu executare succesivă, deoarece obligația împrumutatului se execută în timp, prin rate succesive, iar obligația împrumutătorului de a lăsa la dispoziția celui dintâi suma de bani, se întinde pe toată durata contractuală.

De asemenea, pârâta S.C. V. R. S.A. a susținut că, clauza reglementată de art. 3 lit. d din convenția de credit a fost negociată și nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a putea caracteriza existența unui dezechilibru semnificativ între cele două părți cauzat de existența clauzei de modificare a dobânzii, instanța trebuie să demareze analiza prin stabilirea exactă a obiectului contractului. Fiind un contract de credit, obiectul acestuia este punerea la dispoziție a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul unui anumit preț. Prețul este format din dobândă și din comisioane, iar dobânda cuprinde costurile pe care Banca le are pentru a putea pune la dispoziție suma împrumutată pentru o perioadă îndelungată de timp.

În prezenta cauza reclamanții au încheiat contractul de credit în discuție în anul 2008, înainte de criza economică și au investit instanța cu cererea în constatarea ca abuzivă a unora din clauzele sale in 2012, adică în timpul crizei economice, în tot acest timp reclamata neavând a se plâng că respectivele clauze creează un dezechilibru semnificativ, așa încât contractul însuși să fie lipsit de utilitate în ceea ce o privește. De fapt, nici prin cererea de chemare in judecata, reclamanții nu apreciază că derularea în continuare a contractului este lipsită de utilitate pentru ea, dar încearcă să-și reducă contraprestația.

Împrejurarea că reclamanții achită în condițiile prezente o sumă mai mare ca rată de credit nu înseamnă că a existat un dezechilibru semnificativ între părțile contractante, ci doar o lipsă de echivalență între prestații care a fost stipulată în clauzele contractuale.

În cauza nu s-a argumentat, motivat respectiv probat că vreuna din clauzele în discuție ar fi fost inserată cu rea credință, de către comerciantul neleal și, cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic și implicit, compromite echilibrul acestuia.

În ceea ce privește solicitarea de anulare parțiala a clauzelor cuprinse in actele adiționale la conventia de credit. metionam ca din cuprinsul acestora rezulta ca:

1.părțile cunosc și accepta drepturile si obligațiile din Condițiile special si cele Generale ale convenției de credit asa cum au fost modificate prin actele adiționale, si

2.împrumutatul, declara ca a studiat cu atentie, ca a primit toate explicațiile necesare, sic a a inteles pe deplin si in mod corect toti termenii si toate condițiile prezentului act aditional...motiv pentru care de buna voie si fara existent vreunei constrângeri intelege sa procedeze la semnarea acestuia.

In acest context, pârâta susține ca actul adițional nu poate fi anulat, ba mai mult, odata asumate clauzele sale sub semnătură sau tacit in baza legii OG.50/2012, nu mai poate fi vorba de existenta in cuprinsul actului a unor clauze abuzive, ascunse sau neintelese.

Pentru toate motivele expuse mai sus, solicită respingerea cererii reclamanților pe toate capetele de cerere ca netemeinică.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 115-118 C. proc. civ., art. 969 C. civil, Legea nr. 193/2000, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE,, Decretul 167/1958, Decretul 31/1954 și art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO.

Prin sentința civilă nr. 533/2013 instanța de fond a reținut că între reclamanți, în calitate de împrumutați, si pârâta V. R. S.A., în calitate de împrumutător, s-a încheiat convenția de credit nr._/09.11.2007 pentru suma de 43.090 CHF, rambursabilă în 300 luni de la data tragerii creditului (fl.8-19).

La pct.5 lit.a din Condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din Condițiile generale ale convenției, pentru punerea la dispoziție a creditului, a fost stabilit un comision de risc 0,22% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada creditului.

Totodată, la pct. 3 lit. d din Condițiile speciale ale convenției, Data ajustării dobânzii, s-a stipulat că banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată, se va aplica de la data comunicării. În Condițiile generale ale convenției, la pct. 3.11 s-a prevăzut posibilitatea de modificare a D. în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute de Secțiunea 10 Costuri suplimentare sau prin acordul părților.

Prin acțiunea introductivă, reclamanții au invocat caracterul abuziv al acestor clauze, precum și că ulterior, banca a modificat abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc în comision de administrare.

Potrivit art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În conformitate cu prevederile art.4 alin. 1-3 din Legea nr.193/2000, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de profesionisti pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist. Dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens

Analizând convenția de credit în cauză, instanța constată că este vorba de contract standard preformulat, de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au fost negociate în mod distinct cu reclamanții, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă, și nici nu le-au fost explicate reclamanților componentele costului de credit, după cum rezultă din răspunsul la interogatoriu, discuțiile dintre părți limitându-se la actele necesare în vederea obținerii creditului și la cuantumul ratei lunare (fl. 73).

În cauză, pârâtele nu au făcut dovada că cele două clauze referitoare la comisionul de risc invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu reclamanții, astfel cum impune art. 14 alin.3 din Legea nr. 193/2000. Faptul că aceștia au cunoscut întinderea globală a obligației de plată sau a ratei lunare, nu înseamnă că respectivul contract și mai cu seamă clauza referitoare la comisionul de risc, au fost negociate.

Clauzele cuprinse în pct. 5. a din Condițiile speciale, respectiv pct. 3.5. din Condițiile generale ale convenției de credit, instanța le apreciază ca fiind abuzive întrucât nu sunt arătate în contract în concret și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, astfel cum sunt reclamanții, care sunt riscurile pe care le presupune punerea creditului la dispoziția clientului, acestea fiind enumerate și explicate pentru prima dată în întâmpinare.

Or, potrivit art. 1 alin.1 din Legea nr. 193/2000, orice contract încheiat între profesioniști și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Totodată, din perspectiva cerinței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului, iar bunul ipotecat a fost asigurat, instanța apreciază că acest comision de risc nu se justifică.

În acest sens, reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I asupra imobilului înscris în CF 4787 Aiud, nr. top. 678/2/V, conform pct.7 lit. a din Condițiile speciale ale convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b prin contract de asigurare încheiat cu un asigurator agreat de bancă, iar polița de asigurare a fost cesionată în favoarea băncii.

De asemenea, analizând planul de rambursare (fl. 24-29) instanța a constatat că acest comision se ridică la un total de 16.732,08 CHF, disproporționat de mare față de suma împrumutată (43.090 CHF) și având o pondere de aproximativ 19% din totalul sumei de rambursat (87.053,13 CHF), în condițiile în care pentru riscul de neîndeplinire la timp a obligațiilor, banca percepe penalități de întârziere stabilite prin convenția de credit, iar pentru riscul constând în insolvabilitatea împrumutaților, are la îndemână posibilitatea executării silite a imobilului ipotecat.

Susținerea pârâtei potrivit căreia comisionul de risc face parte din prețul contractului nu poate fi primită, pentru punerea la dispoziție a creditului împrumutătorii plătind dobândă. Chiar și în ipoteza în care acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se precizează în contractul încheiat cu reclamanții criteriile în funcție de care s-a determinat procentul comisionului.

În ceea ce privește riscul de credit prin prisma căruia tinde pârâta să justifice comisionul perceput în procent de 0,22%, banca avea obligația conform art. 58 din Norma BNR nr. 17/2003 să aibă proceduri de stabilire, într-o manieră consecventă, de la o perioadă la alta, a provizioanelor specifice și a provizioanelor generale pentru riscul de credit (provizioane constituite pentru pierderi potențiale, neidentificate în mod specific, dar pe care experiența le precizează ca fiind prezente în portofoliul de credite) și trebuie să dispună de suficiente fonduri proprii pentru a înregistra un nivel de solvabilitate corespunzător.

De asemenea, iar art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Prin urmare, aceste provizioane fiind incluse pe cheltuieli și fiind asigurate din fonduri proprii, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel:

d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, pârâta avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Cu toate acestea, pârâta a preferat să transfere tot riscul asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii, ceea se determină în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În conformitate cu art.6 din Legea nr.193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege, nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, având în vedere și prevederile art. 966 C. Civ., instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acestora și restituirea prestațiilor efectuate.

Instanța a mai avut în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993, privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Referitor la clauza din convenția inițială referitoare la ajustarea dobânzii, de la pct. 3 lit. d, instanța deduce din interpretarea logică a clauzelor de la pct. 3.1.2.lit. c din Condițiile generale, potrivit cărora rata dobânzii curente este fixă sau variabilă și a celor de la pct. 3 lit. a și de la pct. 6 alin.3 din Condițiile speciale, în conformitate cu care rata dobânzii curente este de 4,25%p.a., iar graficul de rambursare se va modifica periodic, automat, corespunzător ajustării ratei dobânzii, tragerilor succesive, rambursării în avans și/sau a modificării scadenței finale, că rata dobânzii curente convenită de părți prin contract este una variabilă, iar nu fixă. Astfel, contrar susținerilor reclamanților, încă de la încheierea convenției de credit dobânda curentă a fost variabilă și nicidecum transformată pe parcursul derulării contractului dobânda fixă în dobândă variabilă.

Pentru a stabili dacă această clauză care permite băncii să modifice rata dobânzii curente este abuzivă prin prisma dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000, instanța a reținut că pârâtele nu au definit cu termeni clari și neechivoci în ce constau schimbările semnificative a căror apariție permite ajustarea dobânzii, lăsând loc arbitrariului în ceea ce privește drepturile și obligațiile părților contractante.

O atare clauză, care permite băncii modificarea unilaterală a ratei dobânzii curente contractuale, fără a putea fi negociată cu consumatorul, și care nu indică niciun criteriu public și verificabil de către împrumutat, lăsând la libera apreciere a băncii majorarea dobânzii, încalcă în mod indubitabil cerințele bunei credințe și a păstrării unui echilibru între drepturile și obligațiile părților.

Pct. 3.10. din Condițiile generale este în strânsă legătură cu pct. 3 lit. d din Condițiile speciale anterior analizat, astfel că și această clauză este abuzivă în opinia instanței, fiind evident că D., care reprezintă costul total al creditului la consumator, se va modifica în mod corespunzător în condițiile revizuirii unilaterale a unuia dintre elementele sale componente, respectiv dobânda.

În ceea ce privește comisionul de administrare, după . O.U.G. nr. 50/2010 și în vederea aplicării dispozițiilor acestui act normativ, pârâta ..A. a încheiat cu reclamanții actul adițional nr. 1/16.09.2010 la convenția de credit nr._/09.11.2007, prin care au eliminat secțiunea 3 Costuri din Condițiile generale și au modificat pct. 3 Dobânda, pct. 4 Penalizări, pct. 5 Comisioane /Alte costuri aferente contului curent, pct. 6 Rambursări și plăți, pct. 9 Notificări și pct. 11 Alte mențiuni din Condițiile Speciale ale convenției.

Astfel, s-a stabilit prin actul adițional o nouă rată a dobânzii curente de 3,75% pe an, fixă în primele 87 luni de la încheierea actului adițional și variabilă ulterior timp de 178 de luni, arătându-se formula de calcul și indicele de referință, D. de 6,57% pe an și un comision de administrare credit de 0,22% pe lună, aplicat la soldul creditului, datorat și plătibil de către împrumutați pentru administrarea de către bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de aceasta prin punerea la dispoziția a sumei principale, exemplificându-se situațiile de risc de credit, respectiv: comportamentul contractual al împrumutatului, modul de îndeplinire de către împrumutat întocmai și la timp a tuturor obligațiilor asumate, riscul de urmărire și de degradare/uzura bunurilor aduse în garanție, riscul neîncasării valorii asigurate și cele de risc de piață (variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea lor, variații ale condițiilor pieței valutare).

S-a constatat, așadar, că prin actul adițional semnat de către reclamanți, s-au adus modificări convenției de credit nu doar în sensul introducerii comisionului de administrare în același cuantum ca și vechiul comision de risc, ci a fost redusă rata dobânzii curente de la 4,25 % la p.a. la 3,75% pe an și D. de la 7,26% la 6,57% pe an. Totodată, clauzele contractuale au devenit mai clare în ceea ce privește condițiile de ajustare a dobânzii curente, iar riscurile de credit și de piață pentru administrarea cărora a fost stipulat comisionul de administrare au fost explicate și oferite situații exemplificatoare.

O.U.G. nr. 50/2010 a intrat în vigoare la data de 21.06.2010, iar potrivit art. 35 alin. 1 lit. b) din acest act normativ, cu modificările ulterioare, se interzic introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Conform art. 95, alin. 4 din O.U.G. 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța a constatat însă că, prin prisma modificărilor survenite în convenție, și care, privite în ansamblul lor le sunt favorabile reclamanților prin reducerea costului total al creditului, nu se poate reține îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000 pentru declararea abuzivă a clauzei referitore la comisionul de administrare.

Astfel, din planul de rambursare emis în baza actului adițional (fl. 30-37) rezultă că suma totală de plată de către reclamanți este de 83.583,30 CHF, mai redusă față de 87.053,13 CHF, potrivit scadențarului inițial.

Semnarea de către reclamanți a actului adițional de bunăvoie și după mediatizarea OUG 50/2010, când au luat cunoștință de clauzele abuzive potrivit răspunsului la întrebarea nr. 8 din interogatoriu, act adițional prin care au acceptat păstrarea comisionului de 0,22% sub denumirea de comision de administrare, coroborată cu reducerea dobânzii și a ratei lunare, are semnificația unei negocierii în cadrul căreia părțile contractante au făcut concesii reciproce.

Pentru toate aceste considerente, văzând și că la termenul de judecată din 27.02.2013 a fost admisă în parte excepția prescripției dreptului material la acțiune pentru pretențiile constând în comision de risc aferent perioadei noiembrie 2007-octombrie 2009, instanța a admis în parte acțiunea civilă formulată de reclamanții M. D. și M. N., și, pe cale de consecință:

A constatat nulitatea absolută parțială a Convenției de credit nr._/09.11.2007 în ceea ce privește clauzele de la pct. 3 lit. d Data ajustării dobânzii din Condițiile speciale ale convenției, pct. 3.10 D. din Condițiile generale ale convenției, pct. 5 lit. a din Condițiile speciale ale convenției, pct. 3.5 Comisionul de risc din Condițiile generale ale acestei convenții și va dispune desființarea acestor clauze și a planului de rambursare în ce privește clauzele de mai sus.

A obligat pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților suma achitată cu titlu de comision de risc începând cu luna noiembrie 2009 și până la data încheierii actului adițional nr. 1/16.09.2010, precum și dobânda legală calculată la această sumă de la data introducerii acțiunii și până la data plății efective.

A respins în rest acțiunea.

În conformitate cu dispozițiile art. 276 C.pr. civ., având în vedere că pretențiile reclamanților au fost admise în parte, a obligat pârâtele, în solidar, să plătească reclamanților cheltuieli de judecată în cuantum de 1.000 lei, reprezentând onorariu de avocat.

Reclamanții M. N. și M. D. au declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 533/2013, pronunțată de Judecătoria Aiud, și împotriva încheierii din data de 27.02.2013, în dosar nr._, solicitând admiterea recursului, casarea încheierii recurate și rejudecând cauza, să se respingă excepția prescripției dreptului material la actiune și să se modifice în parte sentința nr. 533/2013 în sensul admiterii în întregime a pretențiilor referitoare la restituirea integrală a sumelor de bani achitate cu titlu de comision de risc și administrare și eliminarea pe viitor a comisionului de administrare.

Cu cheltuieli de judecată.

S-a menționat că instanța de fond ignoră în totalitate prevederile art. 5 Cod Civil care precizează că "nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri", art.966, care dispune că "obligația ...fondată pe o cauză ... nelicită nu poate avea niciun efect" și nu în ultimul rând art. 968 care prevede că o cauză "este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice", toate acestea fiind norme imperative de la care nu se poate deroga prin act juridic, sub sancțiunea nulității absolute, în condițiile în care, în aceeași sentință, instanța reține cauza ilicită a clauzelor referitoare la comisionul de risc prevăzut de convenția inițială care a fost semnată de reclamanți, la fel cum a fost semnat și actul adițional.

În ceea ce privește actul adițional de implementare a OUG 50/2010, prin prisma dispozițiilor L 288/2010, se reține că art.95 alin.4 din OUG 50/2010 interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din ordonanța de urgență, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezintă, așa cum a reținut și instanța de fond anterior, o clauză abuzivă, ori, redenumirea comisionului de risc în comision de administrare, reprezintă în esență tot o clauză abuzivă, nu schimbă cu nimic situația și nici natura juridică a acestui comision, ba mai mult echivalează cu eludarea dispozițiilor OUG 50/2.010, astfel cum a mai constatat anterior Tribunalul A. în situații similare, cu atât mai mult cu cât nivelul procentual al comisionului este păstrat în același cuantum de 0,22%.

Având în vedere prevederile legale menționate, este evident că voința legiuitorului a fost să prohibească comisionul de risc, astfel ca orice clauză, contractuală care are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar și sub o altă denumire, este nulă de drept,

Nu există niciun dubiu că acest comision de administrare este fostul comision de risc aspect arătat chiar de către pârâte în noul grafic de rambursare, unde pe ultima filă este explicată rubrica privind comisionul de administrare: -denumire anterioara - comision de risc - până la data implementării OUG 50/2010".

Așadar, atâta timp cât noul comision de administrare are aceeași rațiune, același cuantum și aceeași destinație cu cea a comisionului de risc și anume "administrarea de către Bancă a creditului din perspectiva riscurilor" și de asemenea "vizează administrarea riscului de credit, este la fel de nejustificat și deci abuziv, față de împrejurarea că toate riscurile sunt suportate de client.

Așadar, banca, în loc să reducă costul creditului prin eliminarea totala a comisioanelor abuzive astfel cum cereau prevederile OUG 50/2010, a preferat să păstreze comisionul ilegal în același cuantum dar a modificat tipul dobânzii din fixă în variabilă, pentru că astfel putea induce în eroare clienții oferitu-le o reducere doar de moment a ratei lunare cu aproximativ 12 CHF.

De asemenea, sunt aplicabile și actelor adiționale prevederile privind sarcina probei în ceea ce privește negocierea, în condițiile în care pârâtele nu au produs aceasta proba, iar negocierea a fost doar presupusa de instanța de fond pe baza unor rațiuni greșite.

Hotărârea instanței cu privire la comisionul de administrare este cu atât mai contradictorie, cu cat în considerentele hotărârii reține că, " Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului..."

Așadar, modificarea prin actul adițional a clauzei referitoare la cuantumul dobânzii, nu exclude aplicarea prevederilor L 193/2000 pentru restul contractului, și în special pentru clauzele referitoare la comisionul de risc redenumit în administrare.

Pe aceleași considerente nu poate fi reținută nici motivarea instanței de fond cu privire la inexistența dezechilibrului în condițiile în care în convenție se menține un comision deja constatat ca fiind abuziv, în același cuantum de 0,22% chiar și în actul adițional, ba mai mult acest dezechilibru fiind chiar agravat prin semnarea actului adițional, agravare dată de caracterul variabil al dobânzii, clienții pierzând astfel cu totul controlul asupra cuantumului ratelor lunare, care cu certitudine vor fi tot mai mari.

In ceea ce privește solicitarea de a obliga pârâtele la restituirea comisionului de risc începând cu data semnării convenției, se apreciază că în mod greșit instanța a admis excepția prescripției dreptului material la acțiune pentru sumele achitate cu mai mult de trei ani în urmă de la data introducerii acțiunii.

În această ordine de idei, Tribunalul A. în chestiuni similare a reținut în mod judicios că "de esența nulității este faptul că produce efecte retroactiv, (diferențierile cu privire la efectele desființării unui contract fiind relevante în materia rezilierii și a rezoluțiunii), astfel că, nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridică din momentul asumării lor și încheierii contractului, potrivit principiului quod nullum est nullum producit efectum

În același sens s-a pronunțat și înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr.686/2013 pronunțată în recurs de Secția a Il-a civila, prin care a apreciat într-o speță similară că fund vorba de nulitate absolută și nu de nulitate relativă, dreptul la acțiune al reclamanților nu poate fi apreciat ca prescris.

Astfel că, în ceea ce privește solicitarea privind restituirea sumelor de bani cu titlu comision de risc și administrare, aceasta nu poate fi privită ca o acțiune în pretenții de sine stătătoare, cel puțin prin prisma prescripției, restituirea astfel cum a fost solicitată fiind efectul direct al nulității absolute solicitată a fi constatată în petitul I al acțiunii.

Nicio normă legală nu permite prescripției să limiteze ca întindere în timp efectele nulității absolute, efecte ce nu pot fi decât absolute, context în care, reclamanții sunt îndreptățiți la restituirea tuturor sumelor de bani achitate în baza unor clauze constatate ca fiind abuzive și nule.

Efectul nulității se exprima prin adagiul "quod nullum est, nullum producit effectum ", așadar, ceea ce este nul nu produce efecte. Această regulă operează pe deplin prin aplicarea principiilor efectelor nulității: retroactivitatea nulității și restabilirea situației anterioare - restitutio in integram - adică restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor constatate ca fiind nule.

În drept: art.304 pct. 9, art.312 C.pr. civ și art.274 Cod proc. Civilă.

Și pârâta . declarat recurs împotriva acestei hotărâri, solicitând, în principal, în baza art.304 pct.4 rap. la art. 312 pct.3 Cod pr. civ., casarea sentinței atacate cu reținere si rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibila având in vedere ca legea instituie o procedura speciala pentru constatarea clauzelor abuzive.

In subsidiar, in temeiul art.304 pct.9 si 304 ind. 1 cod procedura civila rap. la art.312 cod procedura civila, modificarea in tot a sentinței atacate si respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

Recurenta a arătat că acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte.

Astfel, in materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR. În materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale cocontractantilor, ca lege generala se aplica dispozițiile codului civil.

Legea nr.193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare(verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. „Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor. In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, după verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, j modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul rămâne in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz. Art. 14 prevede că „Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila „.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar după constatarea încălcării prevederilor Legii nr.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(Legea nr.193/2000) nedând posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile Legii nr.296/2004 Codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in art. 1 „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.”

Iar art.85 stabilește in concret că „Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competențelor specifice. (2) Personalul prevăzut la alin. (1) este autorizat să facă copii de pe materialele și documentele care i au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege”.

In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct. 2 din petitul recursului, se arată ca nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive.

Art.1 alin.1 din Legea nr.193/2000 prevede ca :" Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate." Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera si persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate . De asemenea nu se poate afirma ca consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contractului de credit .

In sensul celor de mai sus, acțiunea pe fond este netemeinica deoarece a.) consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit, si b.) consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta băncii(care includea si comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajoasa din punct de vedere financiar, fata de cea a pieței, factor determinant in încheierea contractului art.4 alin.5 lit.b din L. 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței(acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii(de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesitații( de a plați o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului, la momentul perfectării, astfel ca in prezent nu poate invoca prevederile Legii nr.193/2000.

Se menționează că nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile si obligațiile partilor, creat de clauzele contractuale. Astfel, conform art.4 din Legea nr.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanta nu si-a întemeiat sentința, pe nici un argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturile si obligațiile pârtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct (cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-f credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, se observa ca de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si nenegociate nu pot fi declarate abuzive. In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio proba in acest sens, la dosar neexistând nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instant atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vreo proba certa in acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa se considere ca sentința este temeinica si legala, câta vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creări dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. de asemenea prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți.

Astfel, in derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

Valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare, acesta este un risc de expunere al băncii .Astfel, prin HG nr.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normal de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani( in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce înseamnă ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate putem trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atât mai mult cu cat rata contractului este mai mica decat rata contractului refinantat.

Conform definițiilor date in OG nr. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala plătibila de consumator " se înțelege : 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, in special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totala plătibila de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator; iar la art.9 indice 3 litera b din același act normative se prevede ca: "b) dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice pite costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate in contract, fara a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife si comisioane sau orice alt înscris;"

Or, din conținutul contractelor rezulta ca banca si-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-si condițiile contractului.

Recursul este legal timbrat (fila 19).

Intimații reclamanți au depus intampinare solicitând respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate.

Verificând legalitatea si temeinicia hotărârii atacate, prin prisma motivelor formulate si din oficiu, sub toate aspectele, Tribunalul reține următoarele:

În cea ce privește solicitarea recurentei de respingere a acțiunii ca inadmisibilă, se constată că potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr.193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art. 12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art. 13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art. 14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Cu privire la cererea recurentei pârâte de respingere a acțiunii reclamanților ca nefondată, se reține că intre părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/09.11.2007, conform căreia reclamanții au obținut un credit de 43.090 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an.

Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină .

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/2000: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr. 193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceasta în mod obiectiv nu a avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, Tribunalul reținând că raportat la nevoile acesteia din urmă la momentul încheierii contractului nu avea altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de 43.090 CHF acordat pe o durată de 300 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de 27.231.05 CHF și comision în valoare de 16.732.08 CHF.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu Regulamentul BNR nr. 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la codul de procedură civilă cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

În ce privește comisionul de administrare din actul adițional nr.1/16.09.2010, Tribunalul reține că pârâta a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, însă acest comision are același cuantum și aceeași funcție ca și comisionul de risc, astfel cum rezultă din definiția dată de bancă prin acest act adițional și prin comparare cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit. g) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003. Din definiția dată comisionului de administrare credit formulată în actul adițional despre care s-a făcut vorbire anterior reiese că acest comision vizează administrarea riscului implicat de situații precum: comportamentul contractual al împrumutatului, pe toată durata convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat, întocmai și la timp, pe toată durata convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de piață implicat de situații precum variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției. Din această perspectivă și având în vedere considerentele anterior reținute cu privire la comisionul de risc, instanța constată ca abuzivă clauza privind comisionul de administrare și va dispune înlăturarea acesteia din actul adițional.

În ce privește solicitarea reclamanților de obligare a pârâtelor la restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc de la data încheierii convenției de credit, se constată că potrivit disp. art. 3 alin. 1 și 12 din Decretul nr. 167/1958, termenul prescripției este de 3 ani, iar în cazul în cazul când un debitor este obligat la prestațiuni succesive, dreptul la acțiune cu privire la fiecare din aceste prestațiuni se stinge printr-o prescripție deosebită, astfel că în mod corect instanța de fond a admis excepția prescripției formulată de bancă, în condițiile în care nu poate fi obligată la restituirea sumei aferentă perioadei 09.11.2007- octombrie 2009, deoarece dreptul de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii este prescris, și în această situație data introducerii acțiunii fiind data de 02.11.2012, sumele achitate în perioada perioadei 09.11.2007- octombrie 2009 sunt prescrise.

Fără îndoială că efectul constatării ca abuzive a unor clauze contractuale, în temeiul Legii nr.193/2000, constă în nulitatea absolută a clauzelor respective, nulitate care subzistă din momentul inserării în contract a acestor clauze, doar dreptul de a solicita constatarea de către instanță a acestei nulități fiind imprescriptibil. Așadar, dreptul subsecvent la restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor nule, fiind prescriptibil, se naște din momentul în care se naște dreptul de a solicita constatarea nulității absolute, respectiv de la data încheierii contractului ce conține clauze abuzive. În consecință, comisionul de risc achitat de către reclamantă cu mai mult de 3 ani anterior sesizării instanței cu solicitarea de constatare a nulității clauzei respective nu mai poate fi recuperat pe cale judiciară, fiind prescris.

Referitor la soluționarea favorabila a cererii reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct. 3 lit d „Data ajustării dobânzii” din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.10 „D. ( dobânda anuală efectivă)” din Condițiile generale ale convenției, Tribunalul apreciază că această soluție este greșită raportat la cele statuate prin decizia nr. 2450/22.06.2011 pronunțată de ÎCCJ în dosar nr._ . Astfel, într-un litigiu cu același obiect ca și în cauza de față, ÎCCJ a reținut că clauzele referitoare la dobândă sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit a băncii formează prețul contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu pot privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil - așa cum rezultă în cauză în acest sens fiind dispozițiile Legii nr. 193/2000 (art. 4 alin. 6) care au transpus Directiva nr. 93/3/CEE.

Soluția Înaltei Curți tranșează problema de drept în discuție, în sensul că condițiile pe care Legea nr.193/2000 le impune pentru a putea califica ca abuzive anumite clauze din contractele de credit analizate nu sunt întrunite în prezentul litigiu.

Astfel, clauzele indicate ca fiind abuzive și a căror anulare se cere se asociază obiectului principal al contractului, ele privesc însuși prețul contractului. Dobânda face parte din prețul contractului, reprezentând contraprestația datorată de clienți băncii pentru serviciile prestate.

Art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (care a fost transpusă de către Legea nr. 193/2000) a exclus clauzele privind prețului contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin. 2, după cum urmează: „Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil”.

Dispoziția corespunzătoare din Legea nr.193/2000 este cuprinsă în art. 4 alin 6 „ Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”.

În consecință, modalitatea de determinare a dobânzii, ca element al prețului contractului, nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

Prin considerentele deciziei nr. 2450/22.06.2011 ÎCCJ a stabilit că „dobânda de referință variabilă nu este sinonimă și nu se confundă cu indicele de referință Euribor pentru credite în euro și Libor pentru credite în USD, or pct. 5 din contractul de credit prevede că dobânda curentă este variabilă în funcție de dobânda de referință variabilă care se afișează la sediile băncii, iar distincția este evidentă potrivit Condițiilor generale de creditare, anexă la contract, instanța de judecată prin soluția pronunțată nesocotind chiar conținutul contractului prin aplicarea greșită a normelor de interpretare a contractelor prevăzute de Codul Civil în art. 973, art. 966, art. 970 și art. 984.”

Într-o speță similară, prin decizia nr. 812/2012 din dosar nr._ pronunțată în 21 februarie 2012 de Înalta Curte de Casație și Justiție s-a prevăzut că „instanța de apel a apreciat greșit că indicarea modului de calcul al dobânzii curente contractuale ar atrage caracterul determinabil al dobânzii câtă vreme procentul de dobândă curentă contractuală se calculează față de un singur element individualizat și anume marja procentuală din dobânda de referință a băncii fiind necunoscută .

Este adevărat că în contract nu a fost indicat nivelul dobânzii de referință a băncii, însă această dobândă este reprezentată de dobânda cea mai bună pe care banca o practică în relația de creditare cu clienții săi, constituind referința pentru toate produsele care se raportează la acest indicator. Dobânda de referință se calculează de către bancă periodic, având în vedere cheltuielile aferente constituirii rezervei minime obligatorii, cheltuielile aferente atragerii fondurilor, condițiile dominante ale pieței și politica băncii de atragere a resurselor, precum și alte criterii care țin de activitatea specifică a unei instituții de credit.

Astfel, cum corect s-a apreciat nivelul dobânzii de referință a băncii nu putea fi individualizat în momentul încheierii contractului, acest nivel fiind stabilit periodic în funcție de anumite criterii. Deoarece băncile au stabilite criterii în funcție de care calculează dobânda de referință, nu se poate susține că obiectul contractului de credit sub aspectul dobânzii nu este determinabil. În situația în care reclamantul avea îndoieli asupra acestui aspect putea solicita băncii să-i comunice modul în care se calculează dobânda de referință, însă la momentul încheierii contractului a acceptat clauzele contractului fără rezerve. „

Așadar, constatând că clauza în discuție referitoare la modalitatea de calcul a dobânzii este clar determinată prin chiar prevederile contractului de credit nr._/09.11.2007, tipul de dobândă pentru care au optat clienții a impus și regulile specifice care i se aplică și că clauzele referitoare la dobândă sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit a băncii formează prețul contractului iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu pot privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil, ceea ce împiedică examinarea clauzei prin prisma art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Pentru motivele expuse mai sus, în baza disp. art. 312 alin. 2 și 304 pct. 9 Cod pr. civ.,Tribunalul va admite recursurile formulate de reclamanții M. N. ȘI M. D. și pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr. 533/2013 a Judecătoriei Aiud în dosarul nr._ .

Va modifica în parte sentința atacată în sensul că va respinge capătul de cerere al reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct. 3 lit. d „ Data ajustării dobânzii” din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.10 „D.” (dobânda anuală efectivă) din Condițiile generale ale convenției.

Va constata abuzivă clauza privind comisionul de administrare din actul adițional nr. 1/16.09.2010 și dispune desființarea acesteia, cu consecința obligării pârâtei la restituirea către reclamanți a sumei încasată cu acest titlu de la data de 16.09.2010 și până la data restituirii efective, precum și a dobânzii legale de la data plății și până la restituirea integrală.

Vor fi menținute celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Se vor compensa cheltuielile de judecată efectuate de părți în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile formulate de reclamanții recurenți M. N. ȘI M. D. și pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr. 533/2013 a Judecătoriei Aiud în dosarul nr._ .

Modifică în parte sentința atacată în sensul că:

Respinge capătul de cerere al reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct. 3 lit. d „ Data ajustării dobânzii” din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.10 „D.” (dobânda anuală efectivă) din Condițiile generale ale convenției.

Constată abuzivă clauza privind comisionul de administrare din actul adițional nr. 1/16.09.2010 și dispune desființarea acesteia, cu consecința obligării pârâtei la restituirea către reclamanți a sumei încasată cu acest titlu de la data de 16.09.2010 și până la data restituirii efective, precum și a dobânzii legale de la data plății și până la restituirea integrală.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Compensează cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 06 Noiembrie 2013

Președinte,

C. L.

Judecător,

C. C.

Judecător,

M. P. cu opinie separată

Grefier,

D. M.

Red./Tehnored. CC/2 ex./09.12.2013

Jud. fond A. D. S.

OPINIE SEPARATĂ:

Nu am împărtășit opinia majorității membrilor completului și am opinat pentru respingerea recursului pârâtei, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată (în măsura dovedirii) dată fiind culpa sa procesuală și respectiv ca o consecință a admiterii recursului reclamanților modificarea sentinței atacate și sub aspectul modalității de soluționare a excepției prescripției, care se impunea a fi respinsă.

Sentința primei instanțe este legală și temeinică și în ceea ce privește soluționarea petitului privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor de la Pct. 3. lit.d. -,,data ajustării dobânzii din Condițiile Generale ale Convenției și Pct. 3. 10. -,, D.” din Condițiile Speciale ale Convenției.

În primul rând, trebuie remarcat că părțile au convenit ca rata dobânzii curente să fie de 4,25% pe an, deducându-se implicit că aceasta este fixă, câtă vreme nicăieri în cuprinsul convenției nu se face vorbire de dobândă variabilă.

În plus, așa cum rezultă din motivarea acțiunii, reclamanții au apreciat că dobânda aferentă convenției inițiale este fixă, iar pârâtele nu au făcut nicio apărare în sensul că în realitate aceasta este variabilă. Asemenea apărări nu au fost făcute nici prin motivele de recurs de către pârâta ., deși acțiunea reclamanților a fost admisă în totalitate.

În contextul acestei stări de fapt, apreciez că nu se poate constata din oficiu caracterul variabil al dobânzii stabilite inițial, cu atât mai mult cu cât acest aspect nu a fost pus în discuția contradictorie a părților.

Așa fiind, se impunea a se menține soluția primei instanțe sub acest aspect, dat fiind caracterul abuziv și al clauzelor mai sus identificate pentru următoarele motive:

Faptul că reclamanții au cunoscut că banca și-a rezervat dreptul de modifica în mod unilateral rata dobânzii curente nu duce la concluzia că acele clauze care reglementează acest fapt sunt legale și că nu le pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

Este adevărat că dobânda bancara reprezintă prețul produsului financiar (creditul) si că include în componenta sa, atât costuri cât și profitul băncii.

Obținerea profitului de către bancă, prin perceperea dobânzii nu se poate realiza însă cu încălcarea legii și în detrimentul intereselor consumatorului ca beneficiar al creditului.

Perceperea dobânzii nu reprezintă un abuz în sine, însă în măsura în care prin clauzele stipulate în contract, banca creditoare își arogă în mod unilateral dreptul de a o modifica în absența unor criterii obiective și transparente care să fi fost stabilite de comun acord cu împrumutatul încă de la momentul încheierii contractului, se creează un dezechilibru nejustificat între drepturile și obligațiile părților contractante, în sensul că dobânda devine o sarcină exorbitantă pentru împrumutat, fiind de natură să aducă atingere însuși scopului pentru care acesta a contractat creditul respectiv.

Evoluția pieței monetar financiare reprezintă într-adevăr o cauza independentă de voința băncii. Însă, atâta timp cât nu au fost prevăzute în concret criterii obiective și transparente precis individualizate care să permită băncii modificarea unilaterala a dobânzii curente contractuale, lăsând la libera sa apreciere majorarea dobânzii, aceasta clauza încalcă prevederile legale incidente in materie, fiind de natura sa îl prejudicieze pe consumator, cu atâta mai mult cu cât potrivit clauzei prevăzute la pct. 3 lit. d) din condițiile speciale, rata dobânzii astfel modificată se va aplica în mod automat de la data comunicării, fără a oferi consumatorului vreo alternativă.

O astfel de modalitate de exprimare face ca respectiva clauza sa fie interpretata doar in favoarea băncii, servind doar intereselor acesteia, fără a da posibilitatea consumatorului de a verifica daca majorarea este judicios dispusa si daca era necesara si proporționala scopului urmărit. Piața financiară evoluează diferit în funcție de indici la care se raportează iar banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator, favorabil intereselor sale dar care nu este cunoscut de consumator.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

În speța, nu se contesta faptul ca parata a stabilit unilateral dobânda fixă, ci, posibilitatea modificării cuantumului acesteia in mod unilateral, de către banca, fara acordul reclamantului si fara se stabili criteriile funcție de care ar putea opera aceasta modificare.

Așa fiind clauzele contractuale în discuție, nu pot fi considerate ca fiind clauze de impreviziune sau de indexare, ele neprevăzând refacerea echilibrului prestațiilor, adică adaptarea clauzelor contractului la nouă situație economică și monetară din societate, ce nu putea fi prevăzută de părți, ci, așa cum s-a arătat deja, conțin doar formularea echivocă a posibilității băncii de a modifica dobânda. Nu se arată nici care ar fi fenomenul economic sau financiar de impreviziune, nici care este modalitatea de refacere a echilibrului prestațiilor. De altfel, de esența unei astfel de clauze de indexare sau impreviziune este chiar prevederea unui etalon, agreat de părți, care să facă aplicarea automată a contractului, funcție de respectivul etalon, aspect de care clauzele contractuale în discuție nu fac vorbire, tocmai lipsa unui astfel de etalon fiind de esența reproșului consumatorului, pus în situația de a se afla la dispoziția completă a băncii, care poate modifica rata dobânzii fără a ține seama de indicii de piață bancară și poate interpreta orice situație în favoarea sa, în lipsa unor elemente contractuale obiective și care să nu depindă deloc de voința părților.

Chiar daca scopul pârâtei este obținerea de profit, finalitatea si scopul in vederea realizarii caruia fiinteaza un subiect de drept nu pot fi avute in vedere in detrimentul garantarii efective a drepturilor altui subiect de drept si cu atat mai mult nu pot justifica mentinerea unor clauze abuzive, intrucat, obtinerea profitului trebuie sa fie fundamentata pe raporturi juridice obligationale licite.

Apoi, referitor la recursul reclamanților, sentința primei instanțe este netemeinică și în ceea ce privește soluționarea excepției prescripției.

Cu privire la această excepție, este a se reține că de esența nulității, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferențierile cu privire le efectele desființării unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producând efecte doar pentru viitor, ca sancțiune a neexecutării culpabile a obligațiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridica din momentul asumării lor si încheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, in mod corect prima instanța a desființat clauzele contractuale a căror nulitate absoluta a reținut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentinței recurate, obligând paratele sa restituie reclamantei contraprestațiile acestora, executate în baza unor clauze contractuale nule.

Situațiile de excepție in care nulitatea produce efecte doar pentru viitor, se regăsesc . contractelor cu executare succesiva, parțial executate, dar numai atunci când înlăturarea efectului retroactiv al nulității, poate fi explicata prin imposibilitatea obiectiva de restabilire in natura a situației anterioare, ceea ce nu este cazul in speța, tocmai datorita specificului obligațiilor asumate de parți și obiectului asupra căruia poartă, banii fiind bunuri fungibile, astfel încât c/val folosinței lor poate fi returnată.

Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin se diminuează câștigul acesteia. Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, întrucât nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obține un folos material.

La soluționarea excepției prescripției dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii, trebuie să se aibă în vedere că restituirea prestațiilor este efect al nulității și nu al unei acțiuni distincte.

Este incontestabil că acțiunea în restituirea prestațiilor este prescriptibilă, însă prescripția vizează doar situația în care reclamantul a înțeles să obțină inițial o hotărâre prin care să se constate nulitatea actului juridic, iar apoi declanșează un al doilea proces având ca obiect restituirea prestațiilor efectuate în baza actului juridic anulat. În această situație, într-adevăr, termenul de prescripție este de trei ani, iar dreptul la acțiune se naște de la momentul constatării nulității prin hotărâre judecătorească.

Cum în speță, reclamanții au înțeles să investească instanța atât cu anularea cât și cu restabilirea situației anterioare, nu se poate pune problema prescripției, întrucât, așa cum am arătat anterior, dreptul la restituire se naște odată cu constatarea nulității și operează retroactiv. În acest context, reclamanții au dreptul la restituirea comisionului de risc începând cu data încheierii convenției de credit.

Pentru aceste motive am opinat că în cauză se impunea respingerea recursului pârâtei și respectiv ca o consecință a admiterii recursului reclamanților modificarea sentinței atacate și sub aspectul modalității de soluționare a excepției prescripției, care se impunea a fi respinsă, cu consecința restituirii comisionului de risc de la data încheierii convenției, cu dobânda aferentă.

Judecător,

M. P.

Red.M.P.

2ex./19.11.2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

COPIA MINUTEI DECIZIEI Nr. 1337/R/2013

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile formulate de reclamanții recurenți M. N. ȘI M. D. și pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr. 533/2013 a Judecătoriei Aiud în dosarul nr._ .

Modifică în parte sentința atacată în sensul că:

Respinge capătul de cerere al reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct. 3 lit. d „ Data ajustării dobânzii” din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.10 „D.” (dobânda anuală efectivă) din Condițiile generale ale convenției.

Constată abuzivă clauza privind comisionul de administrare din actul adițional nr. 1/16.09.2010 și dispune desființarea acesteia, cu consecința obligării pârâtei la restituirea către reclamanți a sumei încasată cu acest titlu de la data de 16.09.2010 și până la data restituirii efective, precum și a dobânzii legale de la data plății și până la restituirea integrală.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Compensează cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 06 Noiembrie 2013.

PREȘEDINTEJUDECĂTORI

SS INDESCIFRABILSS INDESCIFRABIL

Judecător 3- cu opinie separată în sensul respingerii recursului pârâtei și respectiv modificarea sentinței atacate și sub aspectul modalității de soluționare a excepției prescripției, pe care o respinge, cu consecința restituirii comisionului de risc încă de la data încheierii convenției, cu dobânda aferentă.

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 1337/2013. Tribunalul ALBA