Pretenţii. Decizia nr. 239/2013. Tribunalul ALBA

Comentarii

0

Decizia nr. 239/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 07-03-2013 în dosarul nr. 5627/176/2012

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIE Nr. 239/R/2013

Ședința publică de la 07 Martie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE B. A. A.

Judecător M. P.

Judecător F. M. C. FLORENȚA

Grefier M. U.

Pe rol se află soluționarea recursului formulat de pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr.4356/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamantul intimat P. A. I. și pârâta intimată S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I..

Obiectul cauzei: pretenții.

La apelul nominal făcut în ședință publică s-a constatat lipsa părților.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de grefier, după care:

Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de la termenul din 21.02.2013 când instanța din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la data de 28.02.2013, când pentru aceleași motive a amânat pronunțarea la data de 07.03.2013.

Încheierile din data de 21.02.2013 și 28.02.2013, fac parte integrantă din prezenta decizie.

TRIBUNALUL

Asupra recursului de față;

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia la data de 24.08.2012 sub dosar nr._, reclamantul P. A. I. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I., ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună:

I. constatarea caracterului abuziv nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/08.09.2008 încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze, care sunt abuzive:

- pct. 3 lit. d) „ data ajustării dobânzii” din „Condițiile speciale ale convenției”, pct. 3 „Dobânda” din actele adiționale 1 și 2/12.11.2010;

- pct. 3.11 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea a 3-a condițiilor generale ale convenției;

- punctul 5 lit. a) „ Comisionul de risc „ din condițiile speciale ale convenției”;

- pct. 3.5. „Comision de risc” din condițiile generale ale convenției, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

- pct. 5.1 lit. b „Comision de administrare credit”prevăzută la art. 3 din Actul adițional nr. 1/12.11.2010, cauza convenției de credit fiind ilicită;

- pct. 5.1 lit. b „Comision de administrare credit” prevăzută la art. 2 din Actul adițional nr. 2/12.11.2010, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

II. desființarea clauzelor contractuale menționate la pct. I;

III. desființarea scadențarului intitulat „Plan de rambursare credit” în ce privește clauzele menționate la punctul I;

IV. Să constatate că prin actele adiționale, pârâtele au modificat clauzele prevăzute la pct. 5 lit. a și pct. 3 din convenția inițială în sensul transformării comisionului de risc în comision de administrare credit și transformarea dobânzii fixe în dobândă variabilă după o perioadă;

V. Să constatate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit și au modificat tipul dobânzii;

VI. Să dispună înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor privind comisionul de risc, comisionul de administrare credit și modificarea tipului dobânzii;

VII. Să oblige pârâtele să restituie reclamantului sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit aferent ultimilor trei ani începând cu data de 15.09.2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 2.370,04 CHF și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute a contractului;

VIII. Să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să pună la dispoziția reclamantului actul adițional al convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

IX. Să oblige pârâtele la plata cheltuielilor de judecată, în conformitate cu dispozițiile art.274 C.proc.civ.

În drept, cererea a fost întemeiată pe prevederile art. 969 Cod civil, art. 948 Cod civil, art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

În probațiune, reclamantul a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri și a depus la dosar în copie certificată pentru conformitate cu originalul: actul de identitate, invitația la conciliere directă, punct de vedere, proces verbal de conciliere, Convenția de Credit nr._/08.09.2008, Plan de rambursare credit, actul adițional nr. 1 și actul adițional nr. 2 la convenția de credit din 12.11.2010 (f.7-58).

Pârâta . a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.

În drept, pârâta a invocat prevederile art.115-118 C.proc.civ., art.969 Cod civil, Legii nr.193/2000, Decretul 31/1954 și Directiva nr. 93/13/CEE, Decretul 167/1958, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO.

In probațiune, au solicitat proba cu înscrisuri, interogatoriu.

A fost administrată proba cu interogatoriul reclamantului.

Prin precizarea la acțiune depusă la dosar la fila 147, reclamantul arată că înțelege să renunțe la punctul din petit care privește caracterul abuziv și nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/08.09.2008, încheiată între părți în ceea ce privește clauzele:

„ – punctul 3 lit. d – „Data ajustării dobânzii” din „Condițiile speciale ale convenției”, pct. 3 „Dobânda” din actele adiționale nr. 1 și 2/12.11.2010;

- punctul 3.11 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției”.

Față de această împrejurare, prin încheierea de amânare a pronunțării din data de 19.10.2012, instanța a luat act de precizarea la acțiune depusă de către reclamant, astfel că nu a mai analizat caracterul abuziv al clauzelor asupra cărora reclamantul a arătat că renunță.

Prin sentința civilă nr.4356/2012 a Judecătoriei Alba Iulia, a fost admisă acțiunea formulată și precizată de reclamant și în consecință:

S-a constatat nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/08.09.2008, încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze, care sunt abuzive:

- Punctul 5 lit. a “Comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției;

- Punctul 3.5 “Comisionul de risc” din condițiile generale ale convenției;

- Punctul 5.1 lit. b „Comision de administrare credit” prevăzută la art. 3 din Actul Adițional nr. 1/12.11.2010;

- Punctul 5.1 lit. b „Comisionul de administrare credit” prevăzută la art. 3 din Actul Adițional nr. 2/12.11.2010.

S-au desființat clauzele contractuale menționate mai sus și scadențarul în ceea ce privește clauzele contractuale menționate mai sus.

S-a constatat că prin actele adiționale, pârâtele au modificat clauzele prevăzute de pct. 5 lit. a și pct. 3 în comision de administrare credit.

S-au constatat abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare.

S-a dispus înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare.

Au fost obligate pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare, de la data 15.09.2009 și până la data introducerii acțiunii și în continuare până la data pronunțării sentinței.

A fost obligată pârâta . – Sucursala A. I. ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei sentințe să pună la dispoziția reclamantului actul adițional la convenție, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

Au fost obligate pârâtele, în solidar, la plata în favoarea reclamantului a cheltuielilor de judecată în cuantum de 2000 lei, reprezentând onorariu avocațial.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că reclamantul P. A. I. a încheiat cu . – prin Sucursala A. I., convenția de credit nr._/08.09.2008 (filele 13-25).

Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, “o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.”

De asemenea, conform art. 4 alin. 2 “o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate”.

Este evident că aceste contracte de credit sunt contracte de adeziune, iar clientul este obligat fie să le accepte, în întregime, în forma propusă de bancă, fie să refuze încheierea contractului. Negocierea diferitelor clauze contractuale nu este posibilă. Aceasta nu înseamnă că respectivul client ar fi fost constrâns în vreun fel să încheie contractul, fiind evident că acesta a ales să ia creditul de la V. întrucât rata lunară era printre cele mai avantajoase de pe piață la acel moment.

Asta nu înseamnă, însă, că unele clauze contractuale, cum ar fi cea referitoare la instituirea unui comision de risc și comision de administrare nu ar fi abuzive și vădit nelegale.

La punctul 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la punctul 3.5 din condițiile generale ale convențiilor a fost stabilit un comision de risc aplicat la soldul creditului, plătibil lunar pe toată perioada de derulare a convenției de credit. Instanța constată că acest comision de risc a fost prevăzut fără a se preciza ce reprezintă și ce riscuri acoperă.

Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii trebuie să cuprindă clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Instanța constată că terminologia folosită de către pârâta V. este foarte ambiguă, iar clientul nu are posibilitatea de a-și da seama ce anume acoperă acel comision de risc și care este motivul pentru care trebuie să-l plătească.

Dacă s-ar considera că acest comision de risc anticipează o posibilă conduită culpabilă a clienților, instanța a constatat că prin același contract a fost prevăzut că în caz de achitare cu întârziere a obligațiilor de plată, banca va percepe penalități de întârziere, iar dacă clientul nu-și îndeplinește obligațiile de plată, banca ar putea trece la executarea silită a garanției imobiliare, fiind instituit un drept de ipotecă asupra imobilului.

În condițiile în care comisionul de risc ar acoperi riscul de piață generat de fluctuațiile de piață ale prețurilor sau ale cursului valutar, instanța constată că împrumutul luat de către reclamantă a fost în euro, iar leul s-a devalorizat semnificativ în raport cu această monedă, risc care a fost, oricum, suportat de către reclamanți, rata acestora crescând semnificativ, astfel că nu se justifică existența comisionului de risc.

Conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși, sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Raportat la aceste prevederi legale, instanța a constatat că sunt întrunite cerințele legii pentru a constata abuzivă clauza care stabilește comisionul de risc.

Instanța a constatat că, în fapt, comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar clauzele contractuale prin care a fost instituit sunt abuzive, întrucât, pe de-o parte sunt neclare și echivoce, iar pe de altă parte nu au fost negociate și creează un dezechilibru semnificativ între părți.

Instanța a constatat că odată cu . OG nr. 50/2010, care interzicea perceperea altor comisioane în afara celor menționate în art. 36 din ordonanță, banca a transformat, în mod unilateral, fără acordul clientului, comisionul de risc în comision de administrare.

Instanța a constatat, prin raportare la prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000 că acest comision este abuziv, pentru că banca a stabilit clauze și obligații noi în sarcina reclamantei, în mod unilateral, în pofida refuzului acestora. Este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului, pentru a-i da o aparență legală.

Ca o consecință a constatării caracterului abuziv și nelegal al clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, instanța a apreciat că se inpune a se dispune înlăturarea acestora din convenția de credit.

În aceste condiții, sumele pe care reclamantul le-a achitat cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu data de 15.09.2009, reprezintă o plată nedatorată, care, potrivit art. 1092 C.civ., trebuie restituită.

Instanța a făcut și aplicarea art. 274 Cod procedură civilă în ce privește suma de 2000 lei cu titlu cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocațial achitat de reclamant.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta V. România S.A., care a solicitat

-în principal, in temeiul art.304 pct.4 rap.la art.312 pct.3, casarea sentinței atacate cu reținere si rejudecand sa se dispună respingerea acțiunii formulate ca inadmisibila având in vedere ca legea instituie o procedura speciala pentru constatarea clauzelor abuzive.

-în subsidiar, in condițiile înlăturării primelor doua solicitări, in temeiul art.304 pct.9 si 304 ind.l cod procedura civila rap.la art.312 cod procedura civila, modificarea in tot a sentinței atacate si rejudecand sa se dispună respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

În motivare, se arată că acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care Legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte.

Astfel, în materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR.

În materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale cocontractantilor, ca lege generala se aplica dispozițiile codului civil. Legea 193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.

In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.

Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea încălcării prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile L.296/2004 Codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in art.1 că „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.

Art.85 stabilește in concret ca: Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competentelor specifice. Personalul prevăzut ia alin. (1) este autorizat sa facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la iege.

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art.1 alin.1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanle cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contarctului de credit.

In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinica întrucât:

-consumatorul este un consumator avizat, ia momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit;

-consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii care includea si comisionul de risc) la momentul încheieni contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar fata de cea a pieței, factor determinant in încheierea contractului (art.4 alin.5 lit.b din L.193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesității (de a plăti o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prev.Legii 193/2000;

-nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe niciun argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturile si obligațiile părtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, observam ca de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si ne-

negociate nu pot fi declarate abuzive. In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instantă atunci cand evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vreo proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa se considere ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creării dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor. Întrebarea fireasca care se pune, este la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproportia în concret. În acest context se impune, în opinia recurentei admiterea recursului si respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca Banca, ca si instituție de credit, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti. Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:

-in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

-valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani (in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce inseamna ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.

D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel P. S. Royer [Royer, 2000] în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se împlinește riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala platibila de consumator" se intelege:

24.costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aterente contractului de credit, in special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;

25.valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului și costul total al creditului pentru consumator;

iar la art 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt inscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă ca banca și-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.

Hotărârea este netemeinica si prin prisma dispozitivului acesteia. Astfel, s-a decis de către instanța de judecata, ca dispozițiile pct. 5 lit.a din condițiile special ale convenției de credit, respectiv pct.3.5 din condițiile generale ale convenției de credit sunt abuzive, in care sens s-au desființat.

Tot in sensul netemeiniciei hotărârii pronunțate, se arată că legiuitorul a stabilit in Legea 193/2000 doua condiții care trebuie avute in vedere pentru ca o clauza contractuala sa fie considerata abuziva si sa poată fi dispusa anularea acesteia. Conform art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000 aceste condiții sunt: acea clauza sa nu fi fost negociată direct cu consumatorul si sa creeze prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor. Aceste condiții sunt cumulative, astfel incat neideplinirea uneia atrage valabilitatea deplina a clauzelor contractuale.

În ce privește sarcina probei referitoare la îndeplinirea celor două condiții, art.4 alin.3 din Legea 193/2000, prevede că dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. Așadar, doar în situația contractelor preformulate este de datoria comerciantului să facă dovada negocierii clauzelor contractuale, în caz contrar respectându-se principiile Cod pr.civilă, conform cărora proba cade în sarcina reclamantului sau a celui care o invocă. Este de avut în vedere că în speță, contractul de credit nu a fost unul preformulat, acest lucru reieșind doar prin simpla comparație a clauzelor contractuale cu alte contracte de credit încheiate de bancă în aceeași perioadă și în care există diferențe semnificative referitoare la procentul D. și comisionului de risc. Or, în aceste condiții, atâta timp cât contractul nu a unul preformulat sarcina negocierii sau dimpotrivă a nenegocierii revine în exclusivitate reclamanților.

În ce privește cea de-a doua condiție și anume cea a dezechilibrului contractual, este de avut în vedere faptul că în fața instanței de fond nu s-a administrat nici un mijloc de probă în acest sens, nefăcându-se dovada existenței dezechilibrului în ce privesc drepturile și obligațiile părților. Aprecierea instanței în acest sens trebuie să fie una obiectivă, bazată pe probe care să dovedească faptul că reclamanții ar avea obligații contractuale mai împovărătoare raportat la drepturile născute prin semnarea contractului. Apreciază că instanța în mod subiectiv și arbitrar a considerat existența dezechilibrului contractual și a constatat abuzive clauzele respective.

Reclamantul nu a formulat întâmpinare, însă prin notele de ședință depuse la dosar a solicitat respingerea recursului, cu cheltuieli de judecată.

Examinând recursul prin prisma motivelor invocate de pârâta recurentă și din oficiu conform disp. art. 3041 din Codul de procedură civilă, tribunalul constată că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi mai jos expuse.

Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamanților este admisibilă.

Raportat la precizarea de acțiune, instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la două clauze din contractul de credit bancar încheiat între reclamant/reclamanți și pârâtă, prima instanță făcând o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.

Prima instanță a motivat amplu hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamant/reclamanți, atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.

Este incontestabil că legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual si in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele comerciale (actualmente profesionale). Un contract care contine clauze abuzive este un contract lezionar, prestatiile partilor fiind dezechilibrate, in favoarea comerciantului (profesionistului) si in prejudiciul consumatorului.

Cu toate acestea, în sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.

Or, instanța de fond a motivat prin prisma cauzei nelicite, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamanții.

În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta ca reclamantul/reclamantii au calitatea de consumatori. Astfel, chiar și în situația în care reclamanții aveau în derulare un credit, aceștia nu-și pierd calitatea de consumatori și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceleași persoane au mai încheiat anterior un alt contract de credit cu o altă bancă.

Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii sale profesionale.

Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; faptul ca reclamanții au fost părți în alte contracte încheiate cu băncile nu îi plasează pe aceștia în categoria consumatorilor care au cunoștințe de specialitate, intrucat categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale.

În ce privește împrejurarea că reclamantul/reclamanții au încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), această împrejurare nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.

Faptul că reclamantul/reclamanții au cunoscut că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care le reglementează sunt legale și că nu îi pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.

Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile speciale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.

Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.

Or, în speța, comisionul de risc nu este prevăzut in mod clar si inteligibil, deoarece acesta nu este definit iar pe de altă parte, nici nu se menționează criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Așa fiind clauzele contractuale în discuție, nu pot fi considerate ca fiind clauze de impreviziune sau de indexare, ele neprevăzând refacerea echilibrului prestațiilor, adică adaptarea clauzelor contractului la nouă situație economică și monetară din societate, ce nu putea fi prevăzută de părți, ci, așa cum s-a arătat deja, conțin doar posibilitatea băncii de a percepe comision de risc. Nu se arată nici care ar fi fenomenul economic sau financiar de impreviziune, nici care este modalitatea de refacere a echilibrului prestațiilor. De altfel, de esența unei astfel de clauze de indexare sau impreviziune este chiar prevederea unui etalon, agreat de părți, care să facă aplicarea automată a contractului, funcție de respectivul etalon, aspect de care clauzele contractuale în discuție nu fac vorbire, tocmai lipsa unui astfel de etalon fiind de esența reproșului consumatorului, pus în situația de a se afla la dispoziția completă a băncii, care pe de o parte poate interpreta orice situație în favoarea sa, în lipsa unor elemente contractuale obiective și care să nu depindă deloc de voința părților, iar pe de alta parte beneficiază si de comisionul de risc.

Chiar daca scopul pârâtei este obținerea de profit, finalitatea si scopul in vederea realizarii caruia fiinteaza un subiect de drept nu pot fi avute in vedere in detrimentul garantarii efective a drepturilor altui subiect de drept si cu atat mai mult nu pot justifica mentinerea unor clauze abuzive, intrucat, obtinerea profitului trebuie sa fie fundamentata pe raporturi juridice obligationale licite.

Pârâta recurentă nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii îi revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.

Este de natura evidentei ca structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele reclamantilor, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.

Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.

Or, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.

In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, despre care insasi recurenta invedereaza ca li se comunica clientilor, ceea ce nu echivaleaza negociere, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odată agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.

Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.

Faptul că pârâta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorilor reclamanti o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat consumatorului, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantilor debitori.

Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti. A accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.

Împrejurarea că reclamantul/reclamanții și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru s-a raportat la valoarea comisionului și prin urmare este dovedit.

În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut că riscul este în totalitate al finanțatorului.

Or, nu poate fi ignorat faptul ca, raportat la garanțiile aduse de reclamantii împrumutați, acestia au suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.

Potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile - in speta reclamantii nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate. Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au încheiat contractul în cunoștință de cauză.

În speta, prima instanta a facut o corecta aplicare a legii, cata vreme, a argumentat caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, prin aceea ca, acest comision nu este indicat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Si în recurs se retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, este un comision in legatura cu acordarea si utilizarea creditului, stabilit procentual, fiind aplicat la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in Conditiile Generale. Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.

Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.

In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de banca la dispozitia imprumutatului, . multe transe, costul total al creditului primind o definitie distincta (in sensul ca reprezinta toate costurile pe care imprumutatul trebuie sa le plateasca pentru credit, inclusiv dobanda si celelalte cheltuieli) pentru ca, apoi, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, sa fie enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare.

Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si parti, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare, de la controlul de excesivitate.

In opinia instantei, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

De altfel si dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material).

Referitor la desființarea clauzelor constate abuzive, se reține că nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridica din momentul asumării lor si încheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, in mod corect prima instanța a desființat clauzele contractuale a căror nulitate absoluta a reținut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentinței recurate, obligând paratele sa restituie reclamantei contraprestațiile acestora, executate în baza unor clauze contractuale nule.

În ce privește corecta implementare de catre parata recurentă a dispozitiilor OUG nr.50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, in virtutea practicii constante exprimate in aceasta privinta, instanta de control judiciar, retine legalitatea si temeinicia sentintei primei instante si in ceea ce priveste constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare.

Astfel, potrivit art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, este interzisă introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta o clauza abuziva in contractele de credit care reprezinta astfel cum s-a arătat anterior, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare - prin redenumire, reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr.50/2010.

In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din OUG nr. 50/2010, potrivit carora:

Art. 36

(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.

(3)Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Art . 40

(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata . este nula de drept.

Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

Într-adevăr, în speta, reclamantii intimati au semnat actul aditional propus de banca, însă trebuie avut în vedere faptul că prin actul aditional, in forma semnata de reclamanti, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, ca fiind perceput pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision - de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.

Ca atare:

În conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art.36 alin.3 din OUG 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,

Rezulta ca acceptiunea data comisionului de administrare credit de catre actul aditional antementionat, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 din OUG 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire, (aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului - prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.

De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OUG 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Faptul ca prin act aditional semnat de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.

In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.

Astfel cum s-a retinut anterior, prin OUG 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc (sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia), fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii) ci, caracterul nelegal si abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.

Este adevarat ca prin art.39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OUG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile OUG 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare a OUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa ..

Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUG nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta chiar din clauzele actelor aditionale, in conformitate cu care, partile au convenit modificarea convenției de credit „in vederea aplicarii dispozitiilor OUG nr. 50/2010 si a respectarii cerintei stabilite in cuprinsul acesteia, privind asigurarea conformitatii Conventiei, cu noile prevederi legale”.

Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului/actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.

In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, se constată ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.

Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.

In sprijinul acestor sustineri sunt si dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil - in vigoare la data semnarii actelor aditionale, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante, iar potrivit art.5 din Codul civil, nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri.

E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).

În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.

Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare din actul aditional - comision cu efect echivalent celui de risc si semnarea astfel a actului/actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumului acelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.

A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.

Comisionul de risc nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.

De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.

Aceasta intrucat este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.

Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc.

Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art.5 si art.969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.

Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional. Dovada ca prin actiunea introductiva, reclamantii au solicitat sa se constate modificarea abuziva a contactului prin transformarea comisionului de risc in comision de administrare, respectiv sa se constate nule si abuzive clauzele prin care banca a introdus in conventie, prin actul aditional, comisionul de administrare, in sustinerea acestor capete de cerere, reclamantii prevalandu-se nu numai de caracterul nenegociat si contrar bunei credinte a respectivelor clauze ci si de nulitatea acestora raportat la imprejurarea ca a fost operată doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentu i se da o aparență de legalitate. Or, astfel cum s-a argumentat anterior, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului.

In fine, nu pot fi primite nici criticile axate pe justificarea legitimitatii comisionului de risc, prin devalorizarea in timp a valorii imobilului adus garantie si aceasta intrucat:

P. la acest moment in speta nu s-a pus problema neexecutarii sau executarii cu intarziere sau necorespunzatoare a obligatiilor contractuale asumate de reclamanti.

Apoi, chiar daca s-ar porni de la acceptiunea bancii privind riscul la care se expune in situatia neachitarii in timp a ratelor creditului si devalorizarii imobilului garantie, se retine ca chiar si asa, dezechilibrul contractual este rupt inca de la bun inceput, cata vreme comisionul de risc a fost perceput inca de la momentul acordarii creditului, fiind platibil lunar, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit, deci independent de achitarea sau nu a ratelor de credit, fara a exista vreo clauza contractuala (sau cel putin nu a fost invocata de banca direct interesata la aceasta), care sa prevada obligatia bancii de restituire a sumelor percepute cu titlul de comision de risc, in situatia executarii corespunzatoare a obligatiilor contractuale de catre imprumutati sau, in situatia in care valorificarea garantiei a permis indestularea ratelor restante.

Ca atare, se ajunge ca la finalul unui contract de credit onorat corepunzator de catre imprumutati, sumele percepute cu titlul de comision de risc sa ramana fara suport juridic si contractual, or, este stiuta interdependemta obligatiilor asumate de parti prin contractele sinalagmatice.

Mai trebuie precizat că instanta de control judiciar a raspuns doar criticilor si motivelor de recurs invocate prin cererea de recurs motivata, inregistrata la data de 10.12.2012, intrucat acestea sunt limitele investirii instantei de control, in conditiile in care recursul trebuie motivat ., astfel ca, aspectele noi, invocate de mandatarul recurentei prin concluziile orale formulate cu ocazia dezbaterii recursului, nu sunt de natura a investi instanta ca motive de recurs.

Având în vedere considerentele expuse, în baza disp. art. 312 alin.1 din codul de procedură civilă prezentul recurs va fi respins ca nefondat, constatându-se că sentința atacată este legală și temeinică.

Urmează a lua act că reclamantul va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâta V. România S.A. împotriva sentinței civile nr.4356/2012 a Judecătoriei Alba Iulia, în contradictoriu cu reclamantul P. A. I. și pârâta V. România SA – Sucursala A. I..

Ia act că reclamantul va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 07.03.2013.

Președinte, B. A. A.	Judecător, M. P.	Judecător, F. M. C. FLORENȚA - cu opinie separată
	Grefier, M. U.

Red./Tehnored.M.P.

11.03.2013/2ex.

Jud.fond-M.I.M.

Opinie separată.

Am formulat opinie separată la soluționarea prezentului recurs întrucât prin procesul verbal al ședinței de practică neunitară la nivelul TRIBUNALULUI A.-SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL s-a hotărât cu majoritate unificarea practicii în cauzele privind recursureileformulate de V. SA având ca obiect pretenții, în sensul că în cauzele în care există acte adiționale semnate de către client, prin care se diminuează cuantumul comisionului de risc, redenumit eventual de administrare, se va respinge capătul de acțiune privind clauzele actului adițional prin care se diminuează comisionul de risc.

Față de această propunere de unificare a practicii la nivelul secției, propunere însușită de completele R1 și R3, am considerat necesară asigurarea unei practici unitare în acest sens, față de faptul că Tribunalul A. judecă în ultimă instanță cauzele de acest gen, având rol de unificare a practicii la nivelul Judecătoriilor arondate.

Trebuie subliniată importanța asigurării unei practici unitare, ca o cerință a respectării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 alin 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deziderat confirmat și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în analiza art. 6 alin. 1 din Convenție. În cauza T. T. c. României de exemplu, Curtea a remarcat că, în speță, aceeași curte de apel, statuând în ultimă instanța, a interpretat total diferit relevanța bunei credințe a cumpărătorului la încheierea contractului cu statul.

În același sens sunt și dispozițiile Secțiunii a IV^1-a din ROI, introduse prin Hotărârea CSM nr. 46 din 1 februarie 2007.

Consider astfel că în prezenta cauză se impunea admiterea recursul declarat de ., cu modificarea in parte a sentintei recurate, in sensul respingerii pretențiilor cu privire la comisionului de administrare.

În acest sens se observă că actul adițional nr2/12.11.2010, este negociat, și nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună crdință la momentul încheierii acestui act.

Astfel, părțile au încheiat Actul adițional nr2/12.11.2010, prin care s-au modificat condițiile speciale ale contractului de credit în sensul înlăturării comisionului de risc în cuantum de 0,22% și a introducerii comisionului de administrare în cuantum de 0,08 %.

Pentru început consider că în sepță OUG 50/2010 nu este aplicabilă nici contractului de credit nici actului adițional nr2/12.11.2010, față de dispozițiile exprese ale art.. 95 din OUG 50/2010 cum a fost modificată prin Legea nr. 288 / 2010 potrivit cărora prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, cu excepția dispozițiilor art. 37^1, ale art. 66-69 și, în ceea ce privește contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) și (2), precum și ale art. 66-71.

Consider că nici prevederile art. II din Legea nr. 288 / 2010 nu pot justifica aplicarea prevederilor OUG 50/2010 actelor adiționale la contractele de credit în derulare față de modul de formulare a articolului menționat.

Astfel, art. II prevede că actele adiționale încheiate și semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformității contractelor cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 își produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreați între părți.

Față de această opțiune de exprimare a legiuitoprului, care face referire la termenii contractuali agreați de părți și nu la exigențele OUG 50/2010, nu se poate deduce concluzia că, în cazul nerespectării acestor din urmă exigențe la întocmirea actelor adiționale pentru conformarea la OUG 50/2010, acest act normativ ar putea fi invocat pentru cenzurarea respectivelor dispoziții.

Ce se poate deduce din acest articol este faptul că prin aceste dispoziții legale se confirmă practic dispozițiile art. 969 Cciv, conferindu-se prioritate voinței părților exprimată prin actul adițional în varianta pe care banca a înțeles să o propună și pe care clientul a înțeles să o accepte. Astfel, dacă banca a modificat contractul pentru a-l conforma dispozițiilor OUG 50/2010 acest fapt obligă banca în baza art. 969 Cciv și nu în baza OUG 50/2010 care nu se poate aplica retroactiv nici actelor adiționale care fac corp comun cu contractul anterior. De asemenea, clientul care a semnat un astfel de act adițional a acceptat modalitatea propusă de bancă de adaptare a contractului nu se va putea prevala de dispozițiile OUG 50/2010, inaplicabile retroactiv.

Clientul, în calitate de consumator se va putea prevala de dispozițiile legislative aplicabile în cauză, respectiv Legea 193/2000.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Aceste condiții nu sunt îndeplinite în ce privește actul adițional.

1. Clienții au semnat actul adițional la data de 12.11.2010, deși aveau posibilitatea de a refuza semnarea respectivului act adițional în măsura în care nu corespundea intereselor lor, în condițiile în care, contractul de credit era în desfășurare și orice modificare a clauzelor convenției putea fi efectuată exclusiv în baza acordului părților, care urma a fi consemnat în actul adițional, conform art.13.1 din condițiile speciale. Astfel, în situația în care contractul inițial de creditare s-ar fi derulat în continuare și fără acceptarea actului adițional, clienții nu puteau fi presați sau convinși să semneze actul adițional dacă nu il considerau favorabil.

Astfel, împrejurarea semnării de către clienti a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, act adițional prin care clienții au obținut reducerea costului creditului prin obținerea unui comision de administrare în cunatum redus față de comisionul inițial de risc, presupune negocierea acestuia. Aceasta cu atât mai mult cu cât, cum s-a arătat anterior, clineții puteau refuza semnarea unui astfel de act.

Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, întrucât clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, acceptând oferta băncii de reducere a comisionului.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Deși față de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, stabilirea caracterului nenegociat reprezintă condiția premiză pentru analiza celorlalte condiții privind clauzelșe abuzive, se constată că nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii cuantumului comisionului de administrare.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000. Dar prin aceea că, de comun acord, părțile au stabilit relativa echilibrare a drepturilor și obligațiilor, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se în cuantum a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților în privința comisionului de administrare.

În altă ordine de idei consider că art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 din OG 21/1992, care prevede că fără a prejudicia prevederile privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract nu schimbă soluția în cauză.

Acest articol nu poate fi interpretat în sensul că interzice de plano orice modficare a contractului care ar implica noi comisione sau taxe ci, în sensul că orice nou comision sau taxă trebuie să își aibă un suport contractual, deci negociat și consimțit de părți.

În acest sens banca, în afara clauzelor contractuale negociate cu clientul nu ar putea pretinde alte taxe sau comisioane, prin modificare termenilor generali de afaceri, a condițiilor generale de creditare sau prin alte mijloace străine de contract.

De asemenea, prin contract în senul art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 trebuie să se înțeleagă nu doar contractul inițial al părților, ci și actele adiționale ulterioare, atâta timp cât acestea sunt încheiate cu respectarea obligațiilor privind proteția consumatorului, fiind conforme 193/2000.

O interpretare contrară ar avea un caracter restrictiv de drepturi pentru toate părțile contractante, contravenind principiului mutus consensus, mutus disensus, modificarea contractulu prin acordul părților.

Chiar recunoscând că ordonanța dorește implementarea unui nivel superior de prtecție pentru consumator, această dispoziție normativă, interpretată în senul interzicerii introducerii unor noi costuri sau comisioane, char cosimțite de părți printr-un act adițional, ar transforma contractele de credit în convenții imuabile, făcând imposibilă modificarea lor mutuală.

Or, față de temenele lungi pentru care sunt încheiate majoritatea contractelor de crditare(termene de oridnul anilor, sau zecilor de ani), pot fi anvizajate multiple situații în care inițiativa modificării contractului inițial să provină și să intereseze chiar consumatorul. Astfel, acesta ar putea solicita modificari ale sumei contractate, ale monezii contractate, modificări ale scadenței de plată, perioade de grație, de amânare la plată, modificări ale garanțiilor aduse, noi servicii bancare aferente contractului de credit care nu erau disponibile la data încheierii contractului etc.

Toate aceste modificări, reprezintă în final servicii oferite de bancă, supuse în mod evident unor costuri si comisioane, băncile neavând posibilitatea economică sau legală să ofere servicii financiare gratuite. Or, dacă posibilitatea introduceri de nou taxe și comisioane ar fi interzisă, băncile nu ar putea decât să refuze orice modificare a contractului, ceea ce în final ar ajunge să dezavantajeze chiar consumatorul.

Modificarea contractului inițial, prin introducerea de noi taxe sau comisioane, poate fi considerată valabilă, atâta timp cât este consimțită de părți printr-un act adițional care întrunește toate exigențele 193/2000 .

JUDECATOR

F. F. M. C.

Tehnored.opinie separata F. F. M.C.

Ex.2/11.03.2013

← Contestaţie la executare. Hotărâre din 05-12-2013, Tribunalul...		Pretenţii. Sentința nr. 88/2013. Tribunalul ALBA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Decizia nr. 584/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 588/2013. Tribunalul ALBA Contestaţie la executare. Decizia nr. 731/2013. Tribunalul ALBA Contestaţie la executare. Hotărâre din 05-12-2013, Tribunalul ALBA Pretenţii. Sentința nr. 88/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 529/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 379/2013. Tribunalul ALBA Ordonanţă de plată - OUG 119/2007 / art.1013 CPC ş.u.. Sentința nr. 71/2013. Tribunalul ALBA