Pretenţii. Decizia nr. 377/2013. Tribunalul ALBA

Tribunalul ALBA - Sentințe și decizii comerciale / 2013

Decizia nr. 377/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 04-04-2013 în dosarul nr. 6866/176/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 377/R/2013

Ședința publică de la 04 Aprilie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. L.

Judecător C. M. C.

Judecător M. P.

Grefier D. M.

Pe rol judecarea recursului declarat de recurent S.C. V. R. SA, S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I. împotriva sentinței civile nr. 4965/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în contradictoriu cu intimat Ț. A. intimat Ț. I. având ca obiect pretenții.

La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:

Se constată că, mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în Încheierea de ședință din data de 21.03.2013 când, din lipsă de timp pentru a delibera, instanța a amânat pronunțarea cauzei la data de 28.03.2013 și respectiv 04.04.2013, încheieri care fac parte integrantă din prezenta decizie.

INSTANȚA

Asupra recursului de față;

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia la data 19.10.2012, sub dosar nr._, reclamanții Ț. I. și Ț. A. au solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I., prin hotărârea ce o va pronunța:

- să constate abuzive clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/18.05.2007, pct. 5.1 lit. b din actele adiționale nr. 1 și 2 din 14.12.2010 încheiat cu pârâtele, pct. 3 „dobânda” din actele adiționale nr. 1 și 2 din 14.12.2010, și pct. 3.5 din aceiași convenție referitoare la comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare, precum și de pct. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției referitoare la data ajustării dobânzii și pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției referitoare la dobânda anuală efectivă.

- să dispună desființarea și înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor contractuale sus menționate;

- să dispună desființarea planurilor de rambursare în ce privește clauzele menționate la pct. 1;

- să constate că prin actele adiționale pârâtele au modificat abuziv clauzele prevăzute de pct. 5 lit. a și pct. 3 din convenție în sensul transformării comisionului de risc în comision de administrare credit și a dobânzii fixe în dobândă variabilă;

- să constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare și au modificat tipul dobânzii;

- să dispună obligarea pârâtelor la restituirea către reclamanți a sumelor achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit din iunie 2007 până la data introducerii acțiunii, în cuantum de 3409,02 CHF și în continuare până la data restituirii efective;

- să oblige pârâtele să achite dobânda legală începând de la data plății și până la data restituirii;

- să oblige pârâta . - Sucursala A. I. ca în 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziției actul adițional al convenției și un nou plan de rambursare;

- să oblige pârâtele la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că au încheiat cu pârâtele convenția de credit nr._/18.05.2007 și încă din momentul încheierii convenției reclamanții au acționat de pe poziții inegale în raport cu banca, date fiind contractul încheiat care ar fi contract de adeziune.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit comisionul de risc de 0,1% aplicat la soldul creditului plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a contractelor. Se susține că respectivul comision a fost prevăzut în convenție fără a se specifica ce reprezintă și ce riscuri acoperă și doar după ce s-a solicitat înlăturarea din convenții a acestor clauze banca a explicat că prin el se acoperă riscul de credit și riscul de piață.

La pct. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției și pct. 3 „dobânda” din actele adiționale nr. 1 și 2/14.12.2010 se face referire la data ajustării dobânzii, iar la pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se face referire la dobânda anuală efectivă și cu toate că dobânda a fost stabilită ca fiind fixă, în cuantum de 4,25% pe an, din interpretarea clauzei de la pct. 3 lit. d banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii.

La pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se stipulează că D. poate fi modificată în condițiile modificări ratei dobânzii, precum și în condițiile prev. în secțiunea 10 „costuri suplimentare” cu toate că dobânda prevăzută în convenție a fost stabilită ca fiind fixă, astfel că aceste clauze sunt abuzive pentru că dau dreptul băncii să modifice unilateral contractul fără a avea un motiv clar și întemeiat.

S-a considerat și că prin prisma destinației clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive și pentru că nu ar exista un risc de credit, deoarece a fost adus ca garanție un imobil asigurat la o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare a fost cesionată în favoarea băncii și în condițiile plății comisionului în continuare banca beneficiază de o dublă garanție, ceea ce creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În privința riscului pentru conduita culpabilă a clienților, element inclus în noțiunea generală de risc de credit, s-a prevăzut în convenții că se vor percepe penalități de întârziere în cazul în care reclamanții achită cu întârziere obligațiile de plată și, de asemenea, banca este îndreptățită să treacă la executarea silită a garanției imobiliare. Prin urmare, riscul unei eventuale conduite culpabile a reclamanților este acoperit prin perceperea penalităților de întârziere și executarea garanțiilor imobiliare și din acest punct de vedere din nou banca beneficiază de o dublă garanție.

Ca urmare a introducerii comisionului de risc reclamanții erau obligați să achite cu acest titlu 7933,52 CHF.

În ceea ce privește comisionul de administrare introdus de către pârâte prin actele adiționale, acesta este abuziv și neconform prevederilor art. 4 din Legea nr. 193/2000, nici aceste clauze nefiind negociate, destinația sa fiind ca și a comisionului de risc, în esență nefiind altceva decât o schimbare formală a denumirii.

În dovedirea cererii s-a solicitat admiterea probei cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate prev. art. 274 C.p.c. și Legii 193/2000, art. 969 și 948 Cod civil.

Reclamanții au depus la dosar, în copie, convenția de credit, actele adiționale la acestea, adrese, extrase de cont, plan de rambursare credit (f. 8-141).

Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit. j din Legea nr.146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Pârâta . a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată, arătând că nu sunt nici nule nici abuzive clauzele menționate astfel în acțiunea reclamanților.

Reclamanții au avut posibilitatea citirii și studierii contractului pe care l-au semnat și chiar dacă acesta a fost preformulat nu a impietat cu nimic negocierile anterioare privind încheierea contractului. În acest sens, art. 1 lit. paragraf 2 din anexa Legii nr. 193/2000 nu consideră clauze abuzive acele clauze în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator, or datorată acestuia sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă dacă există o motivație întemeiată în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celeilalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

În condițiile generale ale convenției la art. 3.10 se prevede că D. reprezintă costul total al creditului și este format din toate costurile inclusiv dobânda, comisioanele taxe și orice alt tip de costuri pe care le suportă consumatorul, acest tip de dobândă fiind prevăzut la clauza 3 lit. e din condițiile speciale, reclamanții având cunoștință despre costul total al creditului contractat.

Clauzele prevăzute la pct. 5 lit. a și pct. 3.5 nu sunt clauze abuzive pentru că reclamanții le-au cunoscut și acceptat la încheierea contractului, fiind incluse în dobânda anuală efectivă. Aceste clauze sunt clar precizate și dimensionate în funcție de valori concrete verificabile, anume de soldul creditului, iar art. 4 al Directivei Europene nr. 93/13/CEE exclude prețul contractului de la caracterul controlului abuziv. Deși se susține că sunt clauze abuzive reclamanții nu fac dovada dezechilibrului semnificativ în relațiile juridice dintre părți.

Actele adiționale nr. 1 și 2 din 14.12.2010 nu conțin clauze abuzive pentru că au avut ca scop punerea în acord a contractelor încheiate cu prev. OUG 50/2010, sens în care reclamanții au fost notificați cu privire la modificarea convenției de credit.

S-a susținut că art. 36 alin. 1 din OUG 50/2010 permite ca pentru creditul acordat creditorul să poată percepe un comision de administrare credit, iar potrivit alin. 3 al aceluiași articol în cazul în ca comisionul se calculează ca procent acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Pârâtele au invocat excepția prescripției dreptului la acțiunea în restituirea sumei de 3409,02 CHF plătită cu titlu de comision de risc în perioada iunie 2007 – 19.10.2012, deoarece suma respectivă a fost achitată cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii.

În dovedirea acțiunii s-a solicitat admiterea probelor cu înscrisuri și interogatoriul reclamanților.

În drept, pârâta a invocat prevederile Legii nr.193/2000 și Directiva nr. 93/13/CEE.

Prin Sentința civilă nr. 4965/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. s-a admis acțiunea formulată de reclamant și, în consecință:

A constatat abuzive clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/18.05.2007, pct. 5.1 lit. b din actele adiționale nr. 1 și 2 din 14.12.2010 încheiat cu pârâtele, pct. 3 „dobânda” din actele adiționale nr. 1 și 2 din 14.12.2010, și pct. 3.5 din aceiași convenție referitoare la comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare, precum și de pct. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției referitoare la data ajustării dobânzii și pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției referitoare la dobânda anuală efectivă.

A dispus desființarea și înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor contractuale sus menționate.

A dispus desființarea planurilor de rambursare în ce privește clauzele menționate la pct. 1.

A constatat că prin actele adiționale pârâtele au modificat abuziv clauzele prevăzute de pct. 5 lit. a și pct. 3 din convenție în sensul transformării comisionului de risc în comision de administrare credit și a dobânzii fixe în dobândă variabilă.

A constatat abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare și au modificat tipul dobânzii.

A dispus obligarea pârâtelor la restituirea către reclamanți a sumelor achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit din iunie 2007 până la data introducerii acțiunii, în cuantum de 3409,02 CHF și în continuare până la data restituirii efective.

A obligat pârâtele să achite dobânda legală începând de la data plății și până la data restituirii.

A obligat pârâta . - Sucursala A. I. ca în 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței să pună la dispoziției actul adițional al convenției și un nou plan de rambursare.

În temeiul art. 274 coroborat cu art. 276 Cod procedură civilă a obligat pârâtele în solidar la plata către reclamant a sumei de 2000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare reprezentând onorariu de avocat.

Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut următoarele:

Excepția prescripției dreptului la acțiune a fost respinsă ca nefondată, deoarece în cazul clauzelor lovite de nulitate absolută nu se pune problema prescripției dreptului la acțiunea în anularea acestora, art. 2 din Decretul nr. 167/1958 prevăzând expres că acest tip de nulitate poate fi invocată oricând fie pe cale de acțiune fie pe cale de excepție și din moment ce acest lucru este permis este permisă și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea prestațiilor.

La data de 18.05.2007 între părți s-a încheiat convenția de credit nr._, conform căreia creditul obținut de reclamanți este de 57.750 CHF, rambursabil în 240 de luni de la data încheierii convenției.

La pct.3 d din ambele convenții se prevede că banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, deși la pct.3. a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „4,25% p.a dobândă fixă”, conform convenției de credit nr._/18.05.2007.

La pct.3.10 din secțiunea condiții generale se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/18.05.2007 și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc 0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Dispozițiile art.969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art.948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit, așa cum rezultă din însăși întâmpinarea depusă la dosar la filele 85-96. Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat lor banilor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Potrivit art. 14 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța a retinut următoarele:

Scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției si de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc de 0,1 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Comisioanele de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 lit. a din condițiile speciale ale Convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei se va avea în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța a apreciat ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În ceea ce privește determinarea economică a ratei dobânzii, nu au nici o relevanță susținerile pârâtei în soluționarea prezentului litigiu, din moment ce clauzele ce stabilesc rata dobânzii trebuie interpretate în favoarea reclamanților, pentru motivele mai sus menționate. O altfel de interpretare ar însemna că s-ar nesocoti principiul fundamental al previzibilității obligațiilor contractuale asumate de reclamanți.

În speța dedusă judecății nu se contestă că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamantului și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Susținerea că art.4 al Directivei nr.93/13/CEE ( transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 lit. d din Legea 571/2003 privind codul fiscal potrivit cărora contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța a apreciat că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Nulitatea lipsește actul de cauză juridică în mod retroactiv, subzistând obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit este un contract cu executare succesivă. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații.

Instanța a constatat că pârâtele prin act adițional, au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul înlocuiri comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în același cuantum de 0,1%, fără consimțământul reclamanților.

Potrivit art. 35 alin. 1 lit. b) din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzic introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Iar conform art. 95, alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța a constatat că pârâta a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea “comision de administrare”, având aceeași funcție de comision de risc, astfel cum rezultă din definiția dată de bancă prin acest act adițional și prin comparare cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit g) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003.

Din definiția dată comisionului de administrare credit formulată în actele adiționale despre care s-a făcut vorbire anterior reiese că acest comision vizează administrarea riscului implicat de situații precum: comportamentul contractual al împrumutatului, pe toată durata convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat, întocmai și la timp, pe toată durata convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de piață implicat de situații precum variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției.

Din această perspectivă și având în vedere considerentele anterior reținute cu privire la comisionul de risc instanța a constatat nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâta V. SA, solicitând:

- în principal, în temeiul art. 304 pct. 4 rap. la art. 312 pct. 3 casarea sentinței atacate cu reținere și rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibilă având în vedere că legea instituie o procedura specială pentru constatarea clauzelor abuzive;

- în subsidiar, în temeiul art. 304 pct. 9 și 304 ind. 1 codul de procedură civilă rap. la art. 312, modificarea sentinței atacate și rejudecând respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește solicitarea principală de la pct. 1 din petitul recursului, arată:

În primul rând, instanța de fond în mod netemeinic a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru nerespectarea procedurii prevăzute de Legea 193/2000.

Temeiul de drept pe care se bazează acțiunea este Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Articolul 8 al acestui act normativ prevede: "Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum și de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competențelor. "Art. 9 precizează că organele de control efectuează verificări atât la sesizarea persoanelor ce se consideră prejudiciate, cât și din oficiu.

De asemenea, art. 11 menționează că "Organele de control abilitate încheie procese verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.", urmând ca apoi să sesizeze instanța de judecată dacă în urma verificării se constata încălcări ale legii mai sus menționate.

Conform Legii nr. 193/2000 "Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedura civilă." (art. 14)

Așadar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 193/2000 intimații ar fi trebuit să sesizeze Autoritatea pentru Protecția Consumatorilor, să urmeze calea procedurii prevăzute la art. 8-14 din legea menționată, iar în cazul in care s-ar fi întocmit un proces verbal de constatare a unor clauze abuzive în contract, acesta să fie înaintat instanței printr-o sesizare. Instanța ar fi fost investită cu soluționarea sesizării și ar fi putut constata ca fiind abuzive anumite clauze din contract, urmând ca persoanele prejudiciate să fi urmat calea unei cereri de intervenție în acel dosar sau să formuleze o acțiune separată pentru restituirea sumelor încasate în baza clauzelor care ar fi fost considerate de instanță ca fiind abuzive.

Intimații s-au substituit practic organului de control investit de Legea nr. 193/2000 cu autoritatea de a controla convențiile dintre comercianți și consumatori cu privire la legalitatea clauzelor contractual și au formulat prezenta cerere de chemare în judecată, așadar acțiunea este inadmisibilă.

În motivarea recursului, mai arată că:

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflăm în prezența unui contract de credit/act adițional, care să conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere între persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma că, consumatorii cu antecedente în creditare intră în categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât în ceea ce privește modul de negociere cu banca cât și cu privire la înțelegerea contractului de credit.

În sensul celor de mai sus, constatând că produsul contractat reprezintă refinanțare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinică întrucât: consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja în derulare un credit; consumatorul în mod evident a încheiat contractul în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii care includea și comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar față de cea a pieței, factor determinant în încheierea contractului (art. 4 alin.5 lit. b din Legea 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii în scopul satisfacerii dorinței) și necesității (de a plăti o rată mai mica decât era pe piață) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prevederile Legii 193/2000; nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanța nu și-a întemeiat sentința, pe niciun argument care să releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate între drepturile și obligațiile părților, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul în litera și spiritul legii, observă că de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile în care se creează un dezechilibru, în alte condiții, clauzele chiar și ne negociate nu pot fi declarate abuzive. În atare condiții, este evident că sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio probă în acest sens, la dosar neexistând nici un document care să ateste dezechilibrul și care să poată fi apreciat de instanță atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecată nu poate face trimitere la vreo probă certă în acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automată din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca într-o atare situație să se considere că sentința este temeinică și legală, câtă vreme în dosar nu s-a făcut dovada certă a creării dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Întrebarea firească care se pune, este la ce s-a raportat, în concret, instanța fondului când a constatat această disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproporția în concret. În acest context se impune admiterea recursului și respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

În ceea ce privește comisionul de risc este a se reține, că Banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-și constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile își asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube în patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți. Astfel, în derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este în totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația în care consumatorul nu își îndeplinește obligația contractuală de refacere anuală a poliței de asigurare a bunului adus în garanție, banca este obligată la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, până ce persoana creditată își îndeplinește obligația de plată; valoarea bunului adus în garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG 2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioadă de 25 ani (în unele cazuri peste această perioadă) ceea ce înseamnă că numai din deprecierea legala, bunul luat în garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuată în medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia în concret că acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele două aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat și care în contextul obligațiilor reciproce asumate de părți, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ în contract cu atât mai mult cu cât rata contractului este mai mică decât rata contractului refinanțat. De altfel P. S. Royer Royer, 2000, în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că dacă după un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie împrumutul se împlinește riscul de credit atât din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cât și al programului calendaristic - banca lucrează în această activitate cu previziuni, creditarea făcându-se din surse atrase (depozite de la populație) și refinanțări cu scadențe la anumite termene având costurile lor previzionate și care în cazul dat în exemplu, precum și în situația de față, ar conduce la o instabilitate atât în ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii față de persoanele fizice deponente cât și față de refinanțatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date în OG 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totală plătibilă de consumator" se înțelege: 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator; iar la art. 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă că banca și-a îndeplinit obligațiile legale în sensul menționării acestora în contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-și condițiile contractului.

Hotărârea este netemeinică și prin prisma dispozitivului acesteia. Astfel, s-a decis de către instanța de judecată, că dispozițiile pct. 5 lit. a din condițiile special ale convenției de credit, respectiv pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit sunt abuzive, în care sens s-au desființat.

Reclamanții au depus întâmpinare, au solicitat respingerea recursului, cu cheltuieli de judecată.

Deliberând asupra recursului pârâtei, prin prisma motivelor invocate de recurentă, dar și a dispozițiilor art. 304/1 Codul de procedură civilă, tribunalul reține că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

În fapt:

La data de 18.05.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/18.05.2007conform căreia reclamanta a obținut un credit de 57.750 CHF, rambursabil în 240 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,1%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an dobândă fixă.

Prin Actul adițional fără număr și dată, pe care reclamanții nu l-au semnat s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrându-se cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Cu privire la convenția inițială de împrumut.

Trebuie arătat, în primul rând, că, având în vedere dispozițiile art. 3 alin. 1 și 12 din Decretul 167/1958, termenul prescripției este de 3 ani, iar în cazul în cazul când un debitor este obligat la prestațiuni succesive, dreptul la acțiune cu privire la fiecare din aceste prestațiuni se stinge printr-o prescripție deosebită, în mod corect susține recurenta că instanța de fond greșit a respins excepția prescripției formulate de bancă, în condițiile în care nu poate fi obligată la restituirea sumei aferentă anterioară perioadei - 19.10.2009, deoarece dreptul de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii este prescris, și în această situație data introducerii acțiunii fiind data de 19.10.2012, sumele achitate în perioada anterioeaă datei - 19.10.2009sunt prescrise.

Cu privire la acest aspect, se impune modificarea sentinței, în sensul că trebuie admisă excepția prescripției dreptului la acțiune, ridicată de pârâtă în întâmpinare la fila 103 în fața instanței de fond, în ce privește comisionul de risc achitat anterior datei de 11.06.2009, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc încasat până la data de 14.08.2009.

La data de 18.05.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/18.05.2007 conform căreia reclamanta a obținut un credit de 57.750 CHF, rambursabil în 240de luni de la data încheierii convenției.

Susține recurenta că sentința judecătoriei este dată cu aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Această susținere a recurentei este neîntemeiată.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de și de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/200:: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceștia în mod obiectiv nu au avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, tribunalul reținând că raportat la nevoile acestora din urmă la momentul încheierii contractului nu aveau altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de 57.750 CHF acordat pe o durată de 240 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de 28.450,27 CHF și comision în valoare de 7933,52 CHF.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr. 193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă.

Cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu privire la Cu privire la Actul adițional prin care s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrându-se cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Tribunalul apreciază că, pentru aceleași considerente de fapt și drept ca în cazul contractului inițial de împrumut, se impune anularea clauzelor în discuție cuprinse în acest act adițional.

Mai trebuie arătat, în ceea ce privește actul adițional de implementare a OUG nr. 50/2010, prin prisma dispozițiilor Legii 288/2010, că art. 95 alin.4 din OUG nr. 50/2010 interzice introducerea în actele adiționale, a altor prevederi decât cele din ordonanța de urgență, iar OUG 50/2010 impune eliminarea comisionului de risc, care reprezintă astfel cum s-a reținut anterior o clauză abuzivă în contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc în comision de administrare, (prin redenumire), reprezintă în esență tot o clauză abuzivă, nu schimbă cu nimic situația și, mai mult, echivalează cu eludarea dispozițiilor OUG nr. 50/2010.

Având în vedere considerentele expuse, în baza art. 312 alin. 2 și 304 pct. 9 Codul de procedură civilă,Instanța va admite recursul formulat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile 4965/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați Ț. I. și Ț. A..

Va modifica în parte sentința atacată, în sensul că:

Va admite excepția prescripției dreptului la acțiune în ce privește comisionul de risc achitat anterior datei de 19.10.2009, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc încasat până în data de 19.10.2009.

Va respinge capătul de cerere al reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/14.12.2010, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 14.12.2010.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Va compensa cheltuielile de judecată din recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul formulat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile 4965/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați Ț. I. și Ț. A..

Modifică în parte sentința atacată, în sensul că:

Admite excepția prescripției dreptului la acțiune în ce privește comisionul de risc achitat anterior datei de 19.10.2009, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc încasat până în data de 19.10.2009.

Respinge capătul de cerere al reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/14.12.2010, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 14.12.2010.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Compensează cheltuielile de judecată din recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 04 Aprilie 2013.

Președinte,

C. L.

Judecător,

C. M. C.

Judecător,

M. P. - cu opinie separată

Grefier,

D. M.

Red. LC

Jud. fond C. H. D.

Tehnored. MD/2ex/13.06.2013

OPINIE SEPARATĂ:

Nu am împărtășit opinia majorității membrilor completului și am opinat pentru respingerea recursului pârâtei, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată (în măsura dovedirii) dată fiind culpa sa procesuală, pentru următoarele motive:

Sentința primei instanțe este legală și temeinică și în ceea ce privește soluționarea excepției prescripției și respectiv constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare.

Cu privire la excepția prescripției, este a se reține că de esența nulității, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferențierile cu privire le efectele desființării unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producând efecte doar pentru viitor, ca sancțiune a neexecutării culpabile a obligațiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.

Or, nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridica din momentul asumării lor si încheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, in mod corect prima instanța a desființat clauzele contractuale a căror nulitate absoluta a reținut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentinței recurate, obligând paratele sa restituie reclamantei contraprestațiile acestora, executate în baza unor clauze contractuale nule.

Situațiile de excepție in care nulitatea produce efecte doar pentru viitor, se regăsesc . contractelor cu executare succesiva, parțial executate, dar numai atunci când înlăturarea efectului retroactiv al nulității, poate fi explicata prin imposibilitatea obiectiva de restabilire in natura a situației anterioare, ceea ce nu este cazul in speța, tocmai datorita specificului obligațiilor asumate de parți și obiectului asupra căruia poartă, banii fiind bunuri fungibile, astfel încât c/val folosinței lor poate fi returnată.

Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin se diminuează câștigul acesteia. Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, întrucât nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obține un folos material.

La soluționarea excepției prescripției dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii, trebuie să se aibă în vedere că restituirea prestațiilor este efect al nulității și nu al unei acțiuni distincte.

Este incontestabil că acțiunea în restituirea prestațiilor este prescriptibilă, însă prescripția vizează doar situația în care reclamantul a înțeles să obțină inițial o hotărâre prin care să se constate nulitatea actului juridic, iar apoi declanșează un al doilea proces având ca obiect restituirea prestațiilor efectuate în baza actului juridic anulat. În această situație, într-adevăr, termenul de prescripție este de trei ani, iar dreptul la acțiune se naște de la momentul constatării nulității prin hotărâre judecătorească.

Cum în speță, reclamanții au înțeles să investească instanța atât cu anularea cât și cu restabilirea situației anterioare, nu se poate pune problema prescripției, întrucât, așa cum arătat anterior, dreptul la restituire se naște odată cu constatarea nulității și operează retroactiv. În acest context, reclamanții au dreptul la restituirea comisionului de risc începând cu data încheierii convenției de credit, așa cum corect a reținut și prima instanță.

Referitor la comisionul de administrare, se impunea a fi avut în vedere art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, în conformitate cu care este interzisă introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta și faptul că același act normativ obligă la eliminarea comisionului de risc, care reprezinta o clauza abuziva in contractele de credit (motiv pentru care s-a și menținut sentința instanței de fond, sub acest aspect); or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.

In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din OUG nr. 50/2010, potrivit carora:

Art. 36

(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.

(3)Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Art . 40

(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata . este nula de drept.

Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

Într-adevăr, în speta, reclamantii intimati au semnat actul aditional propus de banca, însă trebuie avut în vedere faptul că prin actul aditional, in forma semnata de reclamanti, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, ca fiind perceput pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision - de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.

Ca atare:

În conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art.36 alin.3 din OUG 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,

Rezulta ca acceptiunea data comisionului de administrare credit de catre actul aditional antementionat, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 din OUG 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire, (aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului - prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.

De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OUG 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Faptul ca prin act aditional semnat de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.

In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.

Astfel cum s-a retinut anterior, prin OUG 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc (sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia), fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii) ci, caracterul nelegal si abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.

Este adevarat ca prin art.39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OUG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile OUG 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare a OUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa ..

Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUG nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta chiar din clauzele actelor aditionale, in conformitate cu care, partile au convenit modificarea convenției de credit „in vederea aplicarii dispozitiilor OUG nr. 50/2010 si a respectarii cerintei stabilite in cuprinsul acesteia, privind asigurarea conformitatii Conventiei, cu noile prevederi legale”.

Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului/actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.

In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, apreciez ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.

Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.

In sprijinul acestor sustineri sunt si dispozitiile art.969 din Vechiul cod civil - in vigoare la data semnarii actelor aditionale, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante, iar potrivit art.5 din Codul civil, nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri.

E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).

În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.

Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare din actul aditional - comision cu efect echivalent celui de risc si semnarea astfel a actului/actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumului acelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.

A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.

Comisionul de risc nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.

De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.

Aceasta intrucat este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.

Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc.

Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art.5 si art.969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.

Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional. Dovada ca prin actiunea introductiva, reclamantii au solicitat sa se constate modificarea abuziva a contactului prin transformarea comisionului de risc in comision de administrare, respectiv sa se constate nule si abuzive clauzele prin care banca a introdus in conventie, prin actul aditional, comisionul de administrare, in sustinerea acestor capete de cerere, reclamantii prevalandu-se nu numai de caracterul nenegociat si contrar bunei credinte a respectivelor clauze ci si de nulitatea acestora raportat la imprejurarea ca a fost operată doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentu i se da o aparență de legalitate. Or, astfel cum s-a argumentat anterior, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului.

Pentru aceste motive am opinat că în cauză se impunea respingerea recursului pârâtei și menținerea în totalitate a hotărârii atacate.

Judecător,

M. P.

Red.M.P.

2ex./12.04.2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

COPIA MINUTEI DECIZIEI Nr. 377/R/2013

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Modifică în parte sentința atacată, în sensul că:

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Compensează cheltuielile de judecată din recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 04 Aprilie 2013.

PREȘEDINTEJUDECĂTORI

SS INDESCIFRABIL SS INDESCIFRABIL

CU OPINE SEPARATĂ

← Pretenţii. Decizia nr. 257/2013. Tribunalul ALBA		Dizolvare societate. Sentința nr. 2013/2013. Tribunalul ALBA →

Pretenţii. Decizia nr. 377/2013. Tribunalul ALBA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 377/2013. Tribunalul ALBA