Pretenţii. Decizia nr. 531/2013. Tribunalul ALBA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 531/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 10-05-2013 în dosarul nr. 3766/176/2012
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
DECIZIE Nr. 531/R/2013
Ședința publică de la 10 Mai 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE B. A. A.
Judecător M. P.
Judecător F. M. C. FLORENȚA
Grefier M. U.
Pe rol se află soluționarea recursurilor formulate de reclamanții M. I. M. și M. R. E. și pârâta recurentă S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr.5339/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosarul nr._ în contradictoriu cu pârâta intimată S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I..
Obiectul cauzei: pretenții. La apelul nominal făcut în ședință publică s-a constatat lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefier, după care:
Se constată că mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în Încheierea de la termenul din 25.04.2013 când din lipsă de timp pentru deliberare, instanța a amânat pronunțarea la data de 30.04.2013 și ulterior pentru aceleași motive instanța a amânat pronunțarea la data de 07.05.2013 și la data de 10.05.2013.
Încheierile de la termenul din 25.04.2013, 30.04.2013 și 07.05.2013 face parte integrantă din prezenta decizie.
TRIBUNALUL
Asupra recursului de față:
Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul Judecatoriei A. I., la data de 06.06.2012 sub dosar nr._ reclamanții M. I. M. și M. R. E. au chemat în judecată pe pârâtele . București și . – Sucursala A. I., solicitând ca prin hotărâre judecătorească:
I. Să se constate nulitatea absolută parțială a convenției de credit nr._/01.09.2008 încheiată între părți, în ceea ce privește următoarele clauze:
* pct. 5 lit. a comisionul de risc din condițiile speciale ale convenției;
* pct. 3.5 comisionul de risc din condițiile generale ale convenției, cauza convenției de credit fiind ilicită ;
II. Să se constate că pârâtele, prin actele adiționale nr. 2 și 3 din 08.12.2010 la convenția nr._/01.09.2008 au modificat abuziv contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției, în comision de administrare credit ;
III. Să se desființeze clauzele contractuale menționate la pct. I și a comisionului de administrare credit ;
IV. Să se desființeze planul de rambursare credit în ce privește clauzele menționate la pct. I și a comisionului de administrare credit ;
V. Să fie obligate pârâtele la plata comisionului de risc și de administrare credit achitate în franci elvețieni ( CHF ) de reclamanți cu trei ani înaintea introducerii acțiunii și până la data soluționării irevocabile a cauzei ;
VI. Să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acțiunii s-a arătat, în esență, că la data de 01.09.2008 reclamanții au încheiat Convenția de Credit nr._ valoarea creditului obținut de către aceștia fiind de 76.500 CHF iar durata creditului de 300 luni de la data încheierii convenției; că la pct. 5 lit. a din condițiile speciale și la pct. 3.5 din condițiile generale a fost stabilit un comision de risc de 0,26% aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit; că dispozițiile art. 969 Cod civil, care conferă putere de lege contractului, se referă la cele „legal făcute”, nu și celor care derogă de la ordinea publică și bunele moravuri, conform art. 948 Cod civil, clauzele din convenția de credit fiind ilicite și abuzive, neputând fi negociate; că reclamanții au garantat creditul cu imobilul situat în A. I., .. 8 B, . înscris în CF nr._ A. I., nr. top 2935/1/1/8/X/L; că prin actul adițional nr. 2 încheiat la data de 08.10.2012 a fost modificată denumirea comisionului de risc în comision de administrare credit iar prin actul adițional nr. 3 de la aceeași dată s-a diminuat acest comision, deși reclamanții au solicitat înlăturarea acestuia din convenție.
În drept au fost invocate dispozițiile art. 969 Cod civ., art. 948 Cod civ., art. 4 din Legea nr. 193/2000, art. 274 Cod pr.civ.
În probațiune reclamanții au depus la dosar, în copie: convenția de credit nr._/01.09.2008 (f 6-13), actele adiționale nr. 2/08.12.2010 și nr. 3/08.12.2010 la convenția de credit (f 14-17,18-20), cerere pentru conciliere directă (f 21), proces verbal de conciliere (f 22), plan de rambursare credit (f 23-25).
La termenul din data de 19.09.2012 pârâta . București a depus la dosar întâmpinare (f 31-43) prin care a invocat excepția netimbrării cererii, excepția prescripției dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate în baza clauzelor considerate ca nefiind legale și excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă.
Pe fondul cauzei, pârâtele au solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.
Pârâtele arată că, contractul de credit prezintă următoarele caractere juridice: consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros, este însoțit de garanții și constituie titlu executoriu.
Toate clauzele invocate de reclamanți au fost negociate, nefiind preformulate, conținutul lor fiind stabilit de comun acord de către părți.
Precizează că fiecare clauză are două componente: o parte în care se stabilește conținutul juridic al acesteia, cuprinsă de cele mai multe ori în condițiile generale și o parte în care stabilește conținutul valoric și care este stabilit în condițiile speciale. Astfel, faptul că valorile ce se regăsesc sunt asemănătoare este în măsură a arăta faptul că produsul bancar nu poate îngloba orice clauză, nu poate fi croit pentru cerințele diferite ale fiecărui client.
Clauza prev. de art. 5 lit. a nu este clauză abuzivă în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000, riscul se generează prin simpla acordare a unui credit și trebuie în permanență evaluat, enumerându-se riscurile pe care banca trebuie să le ia în calcul - riscul de țară, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, riscul devalorizării garanțiilor. Această clauză nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, comisionul de risc fiind parte a prețului contractului, nefiind un echivalent al garanției reale imobiliare.
Mai mult, clauza referitoare la comisionul de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de reclamanți ca urmare a semnării convenției, constituind un elemente determinant la formarea voinței de a contracta.
Cu privire la capătul de cerere prin care reclamanții solicită restituirea sumelor plătite în contul clauzelor a căror anulare se cere, pârâtele au învederat că fiind vorba în speță de un contract cu executare succesivă, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesivă în timp nu poate produce efecte retroactive.
Se mai arată că și clauza prev. de art. 3 lit. d din condiții speciale a fost negociată și că aceasta nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, iar prevederile contractuale nu îngrădesc în niciun mod posibilitatea clienților de a solicita rezilierea convenției de credit. Se precizează că clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit.
În drept, pârâtele au invocat prevederile art. 115-118 Cod pr civ,. art. 969 Cod civ., Legii nr. 193/2000, principiul aplicabilității directe a Directivei 93/13/CEE, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO, Decretul nr. 167/1958, Decretul nr. 31/1954.
Pârâta . – Suc. A. I., legal citată, nu a depus întâmpinare.
La termenul din data de 19.09.2012 reclamanții au depus la dosar note de ședință sub aspectul excepțiilor invocate de pârâta . București, solicitând respingerea acestora (f 44).
La termenul din data de 19.09.2012 instanța a supus dezbaterii excepțiile netimbrării cererii, prescripției dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate în baza clauzelor considerate ca nefiind legale și inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, invocate de pârâta . prin întâmpinare, rămânând în pronunțare pe acestea.
Urmare respingerii excepțiilor, s-a acordat termen de judecată la data de 31.10.2012.
A fost încuviințată proba privind interogatoriul reclamanților, răspunsurile date de către aceștia fiind consemnate în chestionarul comun depus la dosar (f 56-60).
La termenul din data de 12.12.2012 instanța a reținut cauza spre soluționare pe fond, termen la care pârâta . București, prin avocat, a depus la dosar copia Deciziei Constituționale nr. 1535/17.11.2009 și practică judiciară (f 62-75), pronunțarea fiind amânată pentru data de 19.12.2012 pentru concluzii scrise.
În termenul de pronunțare reclamanții au depus la dosar concluzii scrise (f 77-79).
Prin sentinta recurata, prima instanta:
Admite în parte acțiunea formulată de către reclamanții M. I. M. și M. R. E. în contradictoriu cu pârâtele S.C. V. R. SA și S.C. V. R. SA – SUCURSALA A. I. și în consecință:
Constată nulitatea absolută și caracterul abuziv al următoarelor clauze din Convenția de credit nr._ încheiată între părți la data de 01.09.2008:
- pct. 5 lit. a „Comision de risc” din „Condițiile speciale ale convenției
- pct. 3.5 „Comisionul de risc” din condițiile generale ale convenției;
Desființează clauzele constatate ca fiind abuzive.
Desființează planul de rambursare credit în ce privește comisionul de risc.
Obligă pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele pe care reclamanții le-au achitat cu titlu de comision de risc pe perioada 06.06._10.
Respinge restul cererilor.
Obligă pârâtele, în solidar, să achite reclamanților suma de 1000 lei cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunta aceasta sentinta, prima instanta retine urmatoarele:
Se constată că prin acțiunea înregistrată la data de 06.06.2012 reclamanții M. I. M. și M. R. E. au cerut instanței de judecată să constate și să desființeze clauzele abuzive prin care pârâtele S.C. V. România S.A. și S.C. V. România – Sucursala A. I. îi obligă la plata unui comision de risc și au modificat în mod unilateral convenția de credit.
De asemenea, au mai cerut instanței să oblige pârâtele la restituirea comisionului de risc și de administrare pe ultimii trei ani raportat la data introducerii acțiunii.
Cercetând actele dosarului sub aspectul clauzelor care au fost puse în discuție se constată că raporturile juridice dintre părți sunt de natură contractuală, provenind din Convenția de credit nr._/2008 pe care au încheiat-o la data de 01.09.2008, urmare căreia pârâta de ord.1, prin angajații Sucursalei A. I., a acordat reclamanților un credit pentru dobândirea unui imobil situat în A. I. în sumă de 76.500 CHF pentru o perioadă de 300 de luni, iar aceștia s-au obligat să-l restituie prin plata unor rate lunare conform unui „Plan de rambursare” – filele 6-13 și 25.
Potrivit convenției de credit raporturile contractuale deduse judecății au fost precizate sub forma unor „Condiții speciale ale convenției” și unor „Condiții generale ale convenției”, precum și unui „Plan de rambursare credit”.
Pentru judecarea cauze instanța reține incidența următorului cadru legislativ: Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, OUG nr.50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori și art.969 și art.1092 din Codul civil, în vigoare la data încheierii convenției de credit.
Analizând acțiunea formulată de reclamanți prin prisma dispozițiilor legale menționate și probelor din dosar, instanța constată că aceasta este în parte fondată.
A. În privința capetelor de cerere 1, parțial 3 și parțial 4 prin care se solicită constatarea nulității absolute parțiale a convenției de credit în privința comisionului de risc, urmată de desființarea clauzelor din convenție și din planul de rambursare credit.
Instanța constată că în convenția de credit nr._/2008 există următoarele clauze contractuale care sunt contestate:
- la pct.5 lit. a „Comision de risc” din „Condițiile speciale ale convenției”, clauză în conformitate cu care se percepe un comision de risc de: „0,26% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a Convenției de credit”;
- la pct. 3.5 „Comisionul de risc” din Secțiunea 3 „Costuri” din „Condițiile generale ale convenției”, clauza în conformitate cu care: „Pentru punerea la dispoziție a creditului, Împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile Speciale”.
1. Instanța constată că părțile au încheiat o convenție de credit în care, după prezentarea datelor referitoare la bancă și la împrumutați, clauzele sunt grupate în două părți intitulate „Condițiile speciale ale convenției” și „Condițiile generale ale convenției”.
Se reține că în conformitate cu dispozițiile art.3 par.2 al.3 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii: „În cazul în care orice vânzător sau furnizor pretinde că s-a negociat individual o clauză standard, acestuia îi revine sarcina probei”, or în prezenta cauză pârâtele nu au făcut o astfel de dovadă.
De asemenea, potrivit dispozițiilor art.3 par.1 și 2 al.1 și 2 din Directiva nr.93/13 CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și art.4 din Legea nr.193/2000 o clauză contractuală care nu s-a negociat individual se consideră ca fiind abuzivă în cazul în care, în contradicție cu cerința de bună credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract în detrimentul consumatorului, iar întotdeauna o clauză nu s-a negociat individual atunci când a fost redactată în prealabil și din acest motiv consumatorul nu a avut posibilitatea de a-i influența conținutul.
Văzând convenția de credit, răspunsurile la interogatoriu și reținând că pârâtele nu au făcut dovada celor susținute, respectiv că au oferit posibilitatea reală de negociere, se constată că partea din aceasta privind „Condițiile generale ale convenției” apare în mod evident ca fiind un contract de adeziune în înțelesul art.3 din Directivă.
În privința părții „Condiții speciale ale convenției” se constată de asemenea că pârâtele nu au făcut dovada unor negocieri individuale în înțelesul art.3 din Directivă.
Instanța ajunge la o astfel de concluzie deoarece împrejurarea că reclamanții au cunoscut întinderea obligațiilor menționate în convenția pe care au semnat-o și că prin plățile pe care le-au făcut au onorat aceste obligații, nu înseamnă automat că toate sau parte din clauzele convenției au fost negociate.
2. De asemenea, se mai reține că în conformitate cu dispozițiile art.3 par.1 și art.5 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii:
Art.3
„(1) O clauză contractuală care nu s-a negociat individual se consideră ca fiind abuzivă în cazul în care, în contradicție cu cerința de bună credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului.”
Art.5
„În cazul contractelor în care toate clauzele sau o parte a acestora sunt prezentate consumatorului în scris, acestea trebuie întotdeauna redactate într-un limbaj clar și inteligibil. În cazul în care există îndoieli cu privire la sensul unei clauze, prevalează interpretarea cea mai favorabilă pentru consumator”.
Dispoziții asemănătoare sunt preluate în legislația națională, respectiv în art.1 și art.4 Legea nr.193/2000 conține în cuprinsul art.1 al.1, art.4 al.1 și 4, precum și în Anexa la legii la pct.1 lit. b.
Prin raportare la contextul legislativ reținut instanța constată că ambele clauze sunt abuzive.
În primul rând, atât în condițiile speciale cât și în cele generale ale convenției nu este indicat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune perceperea comisionului de risc.
În al doilea rând, comisionul de risc nu se justifică, câtă vreme nu există vreo dovadă că reclamanții nu au achitat ratele lunare și există potrivit pct.7 din „Condițiile speciale” o garanție reală imobiliară de prim rang asupra imobilului apartament cu nr.44 situat în A. I., pe .. 8B proprietatea reclamanților, înscris în Cf nr._ A. I., iar în favoarea pârâtelor este cesionată polița de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor.
Cum în dosar nu există vreo dovadă că prin valorificarea garanțiilor nu s-ar acoperii prejudiciul care ar putea să fie creat prin neplată, comisionul de risc apare ca fiind nejustificat, impus din alte rațiuni care profită doar băncii.
Reținând cele menționate, în temeiul art.3 par.2 și art.5 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și art.14 din Legea nr.193/2000 urmează să se constate caracterul abuziv a convenției de credit și în privința clauzelor privind comisionul de risc consemnate la pct.5 lit. a „Comision de risc” din „Condițiile speciale ale convenției” și la pct.3.5 „Comisionul de risc” din Secțiunea 3 „Costuri” din „Condițiile generale ale convenției” și să dispună desființarea acestora.
De asemenea, se dispune și desființarea rubricii privind comisionul de risc din planul de rambursare la convenția de credit.
B. În privința capetelor de cerere 2, parțial 3 și parțial 4 prin care se solicită instanței să constate modificarea unilaterală a convenției de credit prin două acte adiționale, nulitatea acestora în privința comisionului de administrare credit, cu consecința desființării.
Văzând înscrisurile de la filele 14-17 și 18-20 se constată că prin art.3 din actul adițional nr. 2/08.12.2010, de comun acord, părțile au modificat pct.5 din convenția de credit, în locul comisioanelor de risc, de rambursare în avans, de administrare garanții, de analiză dosar credit, de rezervă minimă obligatorie, de monitorizare a poliței de asigurare și pentru modificarea perioadei de utilizare, fiind prevăzut un comision lunar de administrare credit de 0,26%.
De asemenea, prin art. 2 din actul adițional nr. 3/08.12.2010 tot de comun acord părțile au modificat pct. 5 lit. b din convenția de credit, căzând de acord asupra plății unui comision lunar de administrare credit de 0,08%.
Instanța nu poate să constate o modificare abuzivă a contractului de credit și nulitatea clauzelor prin care a fost introdus comisionul de administrare credit, cu consecința înlăturării acestuia din actele adiționale și din planul de rambursare, deoarece, în primul rând, ambele acte adiționale au fost semnate de către părți, deci nu s-ar putea reține că reclamanții nu au fost de acord cu modificarea clauzelor, ci dimpotrivă, se impune a se face aplicarea dispozițiilor art.969 din Codul civil de la 1864, în vigoare la data perfectării acestor acte.
În al doilea rând, pornind de la reținerea că atât Directiva nr.93/13 CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993, cât și Legea nr.193/2000 condiționează constatarea caracterului abuziv a unei clauze de existența unor cazuri de încălcare a regulii negocierii directe, care pot să constea fie în crearea în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe a unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, fie în redactarea clauzei în prealabil fără ca să se ofere consumatorului posibilitatea să îi influențeze conținutul, fie în folosirea unui limbaj de redactate neclar și inteligibil, nu se poate constata că în cazul celor două acte adiționale am fi în fața unor astfel de situații.
Pentru aceste două acte adiționale nu se mai poate constata, așa cum s-a făcut în cazul convenției inițiale de credit, că nu a existat o negociere, deoarece văzând convenția inițială de credit și acte adiționale se observă că s-a convenit asupra unei dobânzii anuale fixe de 3,99% pentru 84 de luni, iar comisionul lunar de administrare credit a fost redus de la 0,26% la 0,08%, aspecte care, pe de altă parte, nu pot fi interpretate ca fiind clauze de natură să cauzeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Nu în ultimul rând, lecturând art. 3 din actul adițional la convenția de credit nr. 2/2010 și art.2 din actul adițional la convenția de credit nr. 3/2010 nu se poate reține că am fi în prezența unor clauze care sunt redactate într-un limbaj ce nu ar fi suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, perceperea comisionului de administrare fiind motivată pentru administrarea riscului de credit într-un număr de cazuri care sunt enumerate și explicit descrise.
În al treilea rând, este adevărat că s-ar putea lua în discuție aspectul că noul comision de administrare ar viza tot cazuri de risc în acordarea creditului și în derularea convenției, dar pârâtele prin perfectarea actelor adiționale nu au făcut decât să pună în aplicare dispozițiile art.95 din OUG nr.50/2010, în conformitate cu care pentru contractele aflate în curs de derulare creditorii au obligația ca în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile ordonanței, modificarea urmând să fie făcută prin acte adiționale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare.
Pe de altă parte, se constată că potrivit art.35 al.1 din OUG nr.50/2010 legiuitorul a interzis doar: majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri aferente contractului; introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri aferente contractului, cu excepția costurilor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator; perceperea unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor la credit; perceperea unui comision de retragere pentru sumele trase din credit, iar conform art.36 „Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor, după caz, penalități, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor”.
Or, plecând de la acest context legislativ se observă că nu suntem nici în fața unor majorări de comisioane și nici în prezența unui comision care nu ar fi îngăduit de noua legislație, fiind permisă perceperea unui comision pentru administrare a creditului, comision cu care, semnând actele adiționale, reclamanții au fost de acord.
În concluzie, văzând acordul consumatorului prin semnarea actelor adiționale și posibilitatea de a percepe un comision de administrare credit nu se poate reține vreun caracter abuziv în cazul actelor adiționale, motiv pentru care se vor respinge capetele de cerere 2, 3 și 4 în legătură cu acest comision.
C. În privința capătului 5 de cerere prin care se solicită obligarea pârâtelor la restituirea sumelor ce au fost plătite cu titlu de comision de risc și comision de administrare.
Pentru considerentul că la pct. A și B s-a constatat existența unor clauze abuzive doar în cazul convenției de credit, iar potrivit dispozițiilor legale consumatorii au dreptul la restituirea sumelor pe care le-au plătit fără a fi datorate, se apreciază că în parte cererea este fondată.
Se constată că acțiunea a fost înregistrată pe rolul instanței la data de 06.06.2012, astfel că văzând dispozițiile art.1, 3 și 12 din Decretul nr.167/1958, în vigoare la data încheierii convenției de credit, pârâtele pot să fie obligate în solidar la restituirea comisionului de risc pentru un interval de timp calculat de la data de 06.06.2009 până la data de 08.12.2010, când de comun acord a fost încheiat actele adiționale.
Cererea de obligare a pârâtelor la restituirea comisionului de risc sau de administrare ce a fost plătit începând cu data de 08.12.2012 urmează a se respinge, deoarece nu s-a putut reține existența unor clauze abuzive în cuprinsul actelor adiționale sub acest aspect.
Căzând parțial în pretenții, urmează ca pârâtele să fie obligate în solidar să plătească reclamanților 1.000 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariul de avocat.
Deși potrivit chitanței de la fila 61 reclamanții au făcut dovada plății unor cheltuieli de judecată în sumă de 2.000 lei, instanța dispune obligarea doar la plata sumei de 1.000 lei deoarece acțiunea urmează a fi admisă doar în parte.
Impotriva sentintei pronuntate de prima instanta au declarat recurs reclamantii, M. M. I. si M. R. E., solicitand in baza art 312 alin 1 din Codul de procedura civila, admiterea recursului si sa modificarea in parte a sentintei cu privire la capetele de cerere referitoare la comisionul de administrare credit, a obligării paratelor sa restituie comisionul de risc achitat si in luna decembrie 2010 si la obligarea paratelor la plata cheltuielilor de judecata in întregime in fata instantei de fond.
Solicita obligarea paratelor la plata cheltuielilor de judecata in baza art 274 din Codul de procedura civila.
In sustinerea recursului au fost invocate urmatoarele motive:
Sentinta este netemeinica si nelegala in privința comisionului de administrare credit, a neobligarii la plata comisionului de risc si pentru luna decembrie 2010 si a acordarii parțiale a cheltuielilor de judecata. *
Instanta apreciaza ca prin semnarea actelor adiționale referitoare la modificarea comisionului de risc in comision de administrare credit s-au negociat clauzele privitoare la comisionul de administrare credit.
Prin modificarea denumirii comisionului se constata ca comisionul de administrare credit vizeaza tot cazuri de risc in acordarea creditului si in derularea convenției. Pentru garantarea riscului am adus gamantie un imobil, convenția prevede posibilitatea perceperii de penalitati de intarziere, fiind cesionata in favoarea băncii si o polița de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor. Si instanta retine in mod corect acest aspect.
Nu se poate aprecia negociat actul adițional pentru ca am fost de acord cu reducerea unui cost care nu l-am cunoscut de la inceput.
Instanta in mod greșit considera ca daca comisionul de adimistrare credit este prevăzut de OUG nr 50/2010 perceperea lui este legala. Nu se poate percepe un astfel de commission pentru garantarea de riscuri, asa cum este el definit in actul adițional. Mai mult, parata nu are ce credit sa imi administreze cata vreme ni l-a acordat si am beneficiat de el. Administrarea creditului nu se jusitifica prin perceperea unui cost suplimentar pentru‘acoperirea riscurilor .
Parata a modificat denumirea comisionului de risc in „Comision administrare credit” prin Actul Adițional nr 2 din 08.12.2010, iar prin actul Adițional nr 3 din aceeași data a fost de acord sa diminueze acest comision, desi i-au solicitat inlaturarea lui din convenție. A modificat denumirea comisonului de" risc in comision de administrare credit insa in realitate se percepe comision de risc si nu de administrare credit. In privința comisionului de administrare, acesta este abuziv, pentru ca banca a stabilit clauze si obligații noi in sarcina reclamantilor.
Chiar daca s-a schimbat denumirea si cuantumul acestui comision de administrare, perceperea lui de către banca este tot abuziva si impotriva prev art 4 din Legea nr 193/2000 întrucât banca il percepe in același scop in care il percepea pe cel de risc si care nu a putut fi negociat.
Caracterul abuziv al acestei clauze rezulta si din prevederile art 4 din Legea nr. 193/2000, intrucat nu a fost negociata si creeaza, in detrimentul nostru si contrar certintelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor. In plus, potrivit pet 1 lit a din Anexa la lege, sunt considerate abuzive acele prevederi" contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fara a avea un motiv intemeiat care sa fie precizat in contract. Considera aceasta clauza nelegala fata de prevderile art. 95 alin 4 din OUG 50/2010 de unde rezulta ca se interzice introducerea in actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse de aceasta ordonanța. Introducerea in actele adiționale a oricăror alte prevederi decât cele impuse de OUG 50/2010 sunt nule de drept.
Au semnat Actele Adiționale nr 2 si 3 in aceeași zi. Cand, odata cu schimbarea denumirii comisionului de risc in comision de administrare, parata fost de acord cu reducerea lui de la 0,26% la 0,08%: adica de la 187 CHF in decembrie 2010 la 57,61 CHF in ianuarie 2011. Deci o diferența de 130 CHF lunar.
Au solicitat băncii inlaturarea comisionului de administrare credit si nu au fost de acord cu menținerea acestuia.
Daca banca nu era de acord cu diminuarea comisionului nu ar fi semnat actele adiționale. Au fost astfel constransi financiar sa semneze, intrucat 187 CHF lunar (comisionul de risc intial), pe langa 214 CHF dobanda si 172 CHF împrumutul, le-a creat un dezechilibru semnificativ.
Sentința este nelegala si in ceea ce privește perioada la care a obligat, paratele sa restituire comisionul de risc si anume de la data de 06.06.2009 si panada data de 08.12.2010.
Daca a apreciat ca se impune acordarea doar a comisionului de risc, trebuia sa observe ca potrivit art 2 din Actul Adițional nr 3/08.12.2010 convenția se modifica incepand cu prima zi de scadenta ulterioara implinirii unui termen de 30 de zile de la data incheierii actului adițional. "
Astfel, se percepe comision de administrare credit doar incepand cu luna ianuarie 2011. Și in luna decembrie 2010 au achitat comision de risc.
Aceasta rezulta si din planul de rambursare modificat dupa implementarea actelor adiționale appreciate de instanța ca fiind legale, unde pentru luna decembrie 2010 se pecepe comision in cuantum dfe 187.70 CHF si abia din ianuarie 2011 se achita acest comision redus de la 0,26 % la 0,08% in valoare de 57,61 CHF. Scadenta în luna decembrie 2010 a fost in data de 20. Si au achitat suma de 187,70 CHF comision de risc.
Sentinta este nelegala si neîntemeiata si cu privire la acordarea parțiala a cheltuielilor de judecata. Art 274 din Codul de procedura civila obliga pe cel care cade in pretentii la plata acestora.
Nici un text de lege nu indrituieste instanta sa acorde partial cheltuielile de judecata admitand in parte pretentiile reclamantului cata vreme paratul nu a avut prețentiit Cel care a căzut in pretentii este paratul. Culpa procesuala ii aparține acestuia. Diametral opus, daca s-ar respinge acțiunea, nu ar putea fi obligat. reclamantul la plata cheltuielilor de judecata decât integral.
Impotriva sentintei pronuntata de prima instanta a delarat recurs si parata recurenta ., solicitand:
1. In principal, in temeiul art. 304 pct. 4 raportat la art. 312 pct.3 din Codul de Procedura Civila, casarea sentinței cu retinere si rejudecand, respingerea actiunii ca inadmisibila, fata de imprejurarea ca legea instituie o procedura speciala, pentru constatarea clauzelor abuzive.
2. In subsidiar, in temeiul art.304 pct.9, coroborat cu art. 304 /1 si art. 312 din Codul de Procedura Civila, modificarea in tot a sentinței atacate si rejudecand respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.
In ceea ce privește solicitarea principala de la pct.1 din petitul recursului, arata:
Acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte:
ASTFEL,
l.ln materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR.
2.In materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale contractanților, ca lege generala se aplica dispozițiile Codului civil.
3.L.193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.
Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.
In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.
Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.
Aceste dispoziții se interpretează in sensul (1) deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea incalcarii prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau (2) pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.
Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile l.296/2004 codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in :
Art. 1
Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.
IAR IN ART.85 STABILEȘTE IN CONCRET CA:
[1) Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competențelor specifice.
[2) Personalul prevăzut la alin. [1] este autorizat să facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege.
In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct.2 din petitul recursului, arata:
I. Nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive !!
art.1 alin.1 din Legea 193/2000 prevede ca :" Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate." Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera si persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. deasemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contractului de credit.
In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior, solicita respingerea acțiunii pe fond ca netemeinica deoarece :
a. consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit, si
b. consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii(care includea si comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajoasa din punct de vedere financiar, fata de cea a pieței, factor determinant in incheierea contractului( art.4 alin.5 lit.b din L. 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei(acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii(de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesitatii( de a plați o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului, la momentul perfectării, astfel ca in prezent nu poate invoca prevederile L.193/2000.
c. nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile si obligațiile pârtilor, creat de clauzele contractuale.
Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar prima instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe nici un argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturilor si obligațiile pârtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."
Interpretând contractul in litera si spiritul legii, se observa ca de la bun inceput legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si nenegociate nu pot fi declarate abuzive.
In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nici o proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instanta atunci cand evaluează contracul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vre0 proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa consideram ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creerii dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile partilor.
Întrebarea fireasca care se pune, la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție; in raport cu ce s-a stabilit disproportia ?
In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca:
Banca, instituție de credit fiind, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat.
De asemenea, prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti.
Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:
1. in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la bnr, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,
2. valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani( in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce înseamnă ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.
D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate putem trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului indelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel, P. S. Royer [Rover, 2000] în lucrarea Project of Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic.
Exemplu: daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se implineste riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.
Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala plătibila de consumator " se înțelege:
24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;
25. valoarea totala platibila de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator;
iar la art.9 indice 3 litera b din același act normative se prevede ca:
"b) dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate in contract, fara a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife si comisioane sau orice alt înscris;"
Ori din conținutul contractelor rezulta ca recurenta si-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.
Invedereaza recurenta ca, instanta fondului nu-si motiveaza in concret solutia la care a ajuns, nenxistand nicio proba concludenta care sa permita admiterea actiunii.
Verificand sentinta recurata prin prisma motivelor de recurs invocate, cat si din oficiu potrivit art. 304/1 din Codul de Procedura Civila, Tribunalul retine ca recursul paratei este lipsit de temei, urmand a fi respins, iar recursul reclamantilor este fondat, urmand a fi admis, pentru urmatoarele considerente:
Instanța de fond a motivat amplu si pertinent, atat in fapt cat si in drept, de ce a apreciat că mai multe clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind apreciat ca determinat in esenta, de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, în cauză este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate cu reclamantii.
Intrucat atat practica Instantei Supreme cat si practica CEDO, permit o analiza grupata a motivelor de recurs, Tribunalul sintetizeaza in esenta urmatoarele:
Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.
Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.
În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.
Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.
În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.
Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.
Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamantului este admisibilă.
In plus, astfel cum in mod corect a retinut si prima instanta, practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, fara a se face vreo distinctie sau limitare la tipul de acte juridice in care poate fi analizat chiar si din oficiu caracterul abuziv al acestor clauze.
Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractul de credit bancar încheiat între reclamanti și pârâtă, prima instanță retinand in esenta ca abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanti atât raportat la legislația națională cât și la cea comunitară.
Apoi, raportat la criticile de recurs formulate, instanta de control judiciar retine ca, in sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.
Or, instanța de fond a motivat amplu, inclusiv cu referire la legislatia europeana, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamantii.
În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.
In acest context, instanta de control judiciar retine, contrar celor sustinute de recurenta, ca reclamantii au calitatea de consumator. Astfel, in practica s-a retinut ca, chiar și în situația în care reclamantii aveau în derulare un credit, aveau antecedente in creditare, acestia nu-și pierd calitatea de consumator și nici nu se pune problema inaplicabilității Legii 193/2000, doar pentru că aceeasi persoana ar mai fi încheiat spre exemplu anterior un alt contract de credit cu o altă bancă, sau au optat pentru refinantarea conventiei de credit.
Potrivit art. 2 litera b din Directiva 93/13, notiunea de consumator cuprinde acele persoane fizice, care actioneaza in scopuri care se afla in afara activitatii lor profesionale.
Ca atare, încheierea anterioară de contracte de credit, nu reprezinta imprejurari de natura a justifica excluderea acestora din sfera consumatorilor; categoria si notiunea de consumator trebuie stabilita in raport cu banca si cu sfera de activitate a bancii si nicidecum in raport cu antecedentele în creditare ale cocontractantului acesteia. O situatie in care un cocontractant, ar putea fi exclus din sfera consumatorilor in raporturile cu banca, ar fi aceea in care, spre exemplu, consumatorul respectiv ar profesa in domeniul bancar, (un ofiter de credite), si deci nu ar fi strain de asemenea contracte a caror incheiere se afla practic in sfera activitatii sale profesionale. A accepta contrariul, inseamna a acredita ideea ca, acea persoana fizica ce are in antecedente incheierea unuia sau mai multor contracte de credit, in calitate de imprumutat, devine deja profesionist in materie, respectiv ca incheierea de contracte de credit in calitate de imprumutat ar intra in sfera activitatii sale profesionale.
Spre exemplu, nici împrejurarea că imprumutatii ar fi încheiat contractul de împrumut, pentru refinanțarea unui alt credit (în condiții mai avantajoase), nu poate fi un argument solid pentru a se ajunge la concluzia că, în fapt, nu mai poate fi analizat caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Nici aceasta situatie nu-i poate transforma in profesionisti in materie, cata vreme scopul refinantarii creditului a fost obtinerea unei situatii mai avantajoase pentru ei . si nicidecum acela de a incheia in mod frecvent si cu caracter de repetitivitate asemenea contracte, care sa intre in sfera activitatii lor profesionale, ei nefiind autorizati sa desfasoare asemenea activitati in afara unui cadru legal adecvat.
Mai mult, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Faptul că reclamantii au cunoscut că vor plăti un comision de risc și cuantumul acestuia, nu duce la concluzia că acele clauze care le reglementează sunt legale și că nu le pot fi aplicabile dispozițiile Legii 193/2000.
Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile in care, prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că, pentru punerea la dispozitie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, potrivit modului de calcul si scadentei stabilite in conditiile speciale, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.
Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.
Referitor la eludarea dispozitiilor art. 969 din Codul Civil, ale art. 4 alin.6 din Legea nr. 193/2000 si ale art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE- norme comunitare care trebuie aplicate obligatoriu si cu prioritate dreptului intern, sens in care s-a si impus transpunerea lor, Tribunalul, retine urmatoarele :
In primul rand ,astfel cum s-a mai retinut in cele ce preced, recurenta nu a facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii-i revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.
Faptul că astfel cum sustine in esenta, recurenta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorului reclamant, o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat bancii, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantului debitor.
Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, in speta reclamantii intimati, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti-aceasta independent de situatiile neprevazute ce pot aparea in perioada derularii contractului, fiind nepermis ca aceste situatii sa transforme contractul dintr-unul sinalagmatic, . accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.
Împrejurarea că reclamantii și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru trebuie raportat la valoarea comisionului.
În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut in esenta că principala activitate pe care o are o bancă, în momentul incheierii contractului și ulterior, este aceea de a administra posibilele riscuri pe care le-ar putea întâlni până la recuperarea sumelor datorate.
Or, raportat la garanțiile aduse de reclamantii împrumutati, acestia au suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.
Cu privire la necesitatea aplicării dispozițiilor art.969 Cod civil, în sensul că un contract reprezintă legea părților, se impune a se reține că orice contract, la sesizarea uneia dintre părți trebuie interpretat si prin prisma dispozițiilor Legii 193/2000, altfel nu și-ar găsi rostul reglementarea clauzei abuzive prin acest act normativ.
De vreme ce se face vorbire de clauze, fie ele legale sau abuzive, este evident că este vorba de un contract care reprezintă legea părților, însă doar până la punctul în care una din părți „îl denunță” și solicită aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, independent de faptul că acestea sunt inserate în mod clar (cum susține recurenta) în condițiile generale sau speciale ale convenției de creditare.
Faptul că o clauză este declarată abuzivă nu înseamnă că în cauză nu s-a ținut cont de dispozițiile art.982 Cod civil; într-adevăr toate clauzele convențiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înțelesul ce rezultă din actul întreg, însă în condițiile în care judecătorul este chemat să aplice dispozițiile Legii 193/2000, este obligat să analizeze fiecare clauză denunțată prin prisma acestui act normativ.
In plus, potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile- in speta reclamantii intimati, nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate.
Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au cunoscut de la început întinderea obligațiilor asumate.
În mod cert, perceperea comisionului de risc, a constituit un element determinant la formarea voinței pârâtei de a contracta, însă, prin prisma Legii 193/2000 acest aspect este lipsit de relevanță.
În ce privește posibilitatea reclamantilor de a nu semna convenția și deci de a se orienta către altă ofertă, pentru considerentul ca, in esenta, banca recurenta nu actioneaza de pe o pozitie de monopol, ceea ce releva un anume grad de informare al consumatorilor cu privire la oportunitatile si beneficiile oferite de incheierea contractelor de credit de tipul celui ce face obiectul prezentului, această împrejurare nu poate fi primita ca un argument solid in sprijinul apararilor paratei recurente, intrucat, în relațiile contractuale nu poate fi avut în vedere doar principiul libertății contractuale ci și principiul loialității contractuale, în condițiile în care, în cauză este vorba de un contract cu clauze standard preformulate.
Ca atare, Tribunalul apreciaza ca fiind de natura evidentei ca, structura de baza a clauzelor contractuale nu se schimba functie de preferintele consumatorilor, printre care si reclamantii intimati, cata vreme modalitatea de acordare si conditiile generale de acordare a unui anumit tip de credit, sunt parte componenta a politicii bancii, dovada in acest sens fiind existenta acelor Conditii Generale ale Conventiei.
Or, daca negocierea Contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor Conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, Conditiile speciale.
Apoi, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a Conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor Conditii Generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.
In esenta, insasi existenta celor doua categorii de Conditii, cele Speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele Generale, nu echivaleaza negociere, ci, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odata agreate Conditiile Speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la Conditiile Generale.
Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.
Din perspectiva celor mai sus expuse se retine ca nici administrarea interogatoriului reclamantilor nu s-a dovedit a fi o proba utila si in sprijinul apararilor paratei recurente, fiind evident ca negocierea clauzelor contractului presupune in primul rand si existenta unor clauze contractuale clare si lipsite de echivoc si care sa poata astfel constitui o baza solida pentru negociere, fiind cel putin discutabila posibilitatea negocierii unor clauze interpretabile din punctul de vedere al continutului lor.
Tribunalul mai retine si că, faptul că D. se definește ca fiind costul unui contract, cuprinzând dobânda și comisioanele, nu exclude controlul judecătoresc al clauzelor prin care s-au stabilit comisioane, sub aspectul incidenței dispozițiilor Legii 193/2000.
Separat de acest aspect, se reține că, în fapt, D., exprima sub forma procentuala, costul total al creditului, incluzand atat dobanda cat si comisioanele, însă acest indicator este folosit doar pentru a compara costul creditelor.
Invocarea în apărare a practicii Curții de Justiție a Comunitatilor Europene (CJCE, actualmente CJUE), doar pentru consolidarea câștigurilor obținute în mod abuziv, este lipsită de relevanță, tocmai sub aspectul efectelor pe care le atrage constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale din perspectiva legislației aplicabile în această materie. Astfel, in mod corect a retinut prima instanta ca este de necontestat că ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract care încalcă prevederile Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita/imorala, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului, totala sau partiala, functie de clauzele cu privire la care a fost retinuta cauza ilicita sau imorala.
Revenind la aplicarea prioritara a dreptului comunitar, e de retinut ca in speta, se face o corecta aplicare a prevederilor art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CEE, cata vreme, caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, se argumenteaza prin aceea ca, acest comision nu este definit si nici nu se mentioneaza criteriile functie de care s-a stabilit procentul comisionului.
In sensul celor de mai sus Tribunalul retine ca art.5 litera a din Conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din Conditiile generale, ale contractului de credit ce face obiectul litigiului dedus judecatii, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului de risc. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din Conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului, care se plateste lunar, pe toata perioada creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, se aplica in procent de 0,26 %, la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in, Conditiile Generale.
Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.Ca atare nu se poate sustine ca in speta se ignora efectul direct al art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, astfel ca, chiar daca prin ipoteza, am asista la o transpunere eronata a Directivei in legislatia nationala, datorata eronatei traduceri a textului alineatului nr.2 al art.4 al acesteia, prin art.4 alin.5 al Legii nr. 193/2000, in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta imprejurare ar fi lipsita de relevanta.
Or, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, costul total al creditului, nu poate sa transforme, contractul sinalagmatic de credit, ., in care factorul alea sa fie schimbarile semnificative, in situatia intervenirii carora, banca a vrut sa se puna la adapost, nu printr-o politica bancara si monetara adecvata, care sa fie rezultatul propriilor eforturi si diligente ci, prin inserarea unor clauze care tocmai datorita ratiunii pentru care au fost instituite se dovedesc a fi abuzive pentru consumatori.
Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.
In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale ale conventiei, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de Banca la dispozitia imprumutatului, in una sau mai multe transe, la termenele si in conditiile stabilite de conventie. Costul creditului primeste o reglementare distincta, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, unde de altfel sunt enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D., comisionul de risc si comisionul de administrare, acesta din urma fiind definit ca fiind perceput pentru monitorizarea de catre banca, a utilizarii/rambursarii creditului acordat, precum si a indeplinirii oricaror alte obligatii asumate de parti prin conventie, cu precizarea ca modul de calcul si scadenta /scadentele platii acestuia se stabilesc in Conditiile speciale.
Or, in conditiile speciale nu se face referire in nici un fel la comisionul de administrare, ceea ce inseamna (prin prisma celor mai sus expuse) ca acesta nu numai ca nu a fost negociat (odata cu asazisa negociere a clauzelor incluse in Conditiile speciale), dar nici macar nu beneficiaza de o definitie a modului de calcul si a scadentei /scadentelor platii, astfel ca, in mod corect a fost înlăturat și comisionul de administrare.
Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si imprumutati, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D., comisionul de risc si comisionul de administrare,(acesta din urma introdus prin actul aditional, prin redenumirea comisionului de risc), de la controlul de excesivitate.
In opinia instantei de control judiciar, exprimata constant in spete similare, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantilor, cu toate că acestia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
Nu poate fi ignorat nici faptul ca Regulamentul BNR nr. 3/2009, nu era in vigoare la data incheierii contractului de credit, data la care, asadar, Regulamentul BNR nr. 5/2002, nu era abrogat.
Apoi, cum in speta este vorba despre eficientizarea unei nulitati partiale, in mod corect reclamantii au solicitat si prima instanta a dispus inlaturarea din contract a acelor clauze nelegale, (nule), datorita caracterului lor abuziv si aceasta cel putin in considerarea faptului ca potrivit principiului quod nullum est nullum producit effectum, efectele nulitatii se produc retroactiv, pana la momentul formarii vointei juridice si nasterii raporturilor juridice obligationale, in timp ce invocata modificare a conventiei de credit ar fi produs efecte doar pentru viitor.
Referitor la efectele nulitatilor clauzelor abuzive retinute de prima instanta, Tribunalul reaminteste ca, de esenta nulitatii, este faptul ca produce efecte retroactiv, diferentierile cu privire le efectele desfiintarii unui contract fiind relevante in materia rezolutiunii, respectiv rezilierii, aceasta din urma, producand efecte doar pentru viitor, ca sanctiune a neexecutarii culpabile a obligatiilor asumate printr-un contract cu executare succesiva.
Or, nulitatea unor clauze contractuale afecteaza vointa juridica din momentul asumarii lor si incheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, (ceea ce este nul, nici nu produce efecte), in mod corect prima instanta a desfiintat clauzele contractuale a caror nulitate absoluta a retinut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentintei recurate, obligand astfel, paratele sa restituie reclamantilor contraprestatiile acestora, executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule.
Regimul juridic al nulității nu poate opera diferit în cazul băncii, impunându-se anularea retroactivă a clauzelor abuzive chiar dacă prin aceasta se diminuează câștigul acesteia.
Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material ).
Din perspectiva celor mai sus expuse, este evident ca, reclamantilor, in calitate de consumatori prejudiciati de anumite clauze contractuale, dar care si-au executat obligatiile le este recunoscut dreptul de optiune intre: pe de o parte, rezilierea contractului cu daune interese, iar pe de alta parte, executarea lui, dar in conditiile inlaturarii clauzelor considerate abuzive.
Raportat la toate considerentele mai sus expuse, in temeiul art. 312 alin.1 din Codul de Procedura Civila 1865, recursul paratei urmeaza a fi respins ca nefondat si, in consecinta, raportat la prevederile art. 274 din acelasi act normativ, va fi respinsa si cererea acesteia privind obligarea reclamantilor intimati la plata cheltuielilor de judecata avansate in recurs.
In ceea ce priveste recursul reclamantilor,
Referitor la corecta implementare de catre recurenta parata a dispozitiilor OUG nr. 50/2010, in ceea ce priveste comisionul de risc, instanta de control judiciar, retine cu majoritate, nelegalitatea si netemeinicia sentintei primei instante, in ceea ce priveste respingerea petitelor privind constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare, reamintind urmatoarele:
Art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, interzice introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta astfel cum s-a motivat in cele ce preced, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.
In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din Oug nr. 50/2010, potrivit carora:
Art. 36
(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.
(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.
(3) Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
Art . 40
(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.
(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.
(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata ., este nula de drept.
Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.
In speta, reclamantii intimati au semnat Actele Aditionale nr. 1, nr.2/08.12.2010 si nr. 2/08.12.2010, la conventia de credit, propuse de banca, actul aditional nr.3 relevand o diminuare a comisionului de administrare credit de la 0,26%, la 0,08 %/luna.
Or, in speta, prin Actul Aditional nr.3/2010, in forma semnata de reclamanti, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, in final in suma de 0,08% /luna aplicat la soldul creditului datorat si platibil, ca fiind perceput de catre banca, pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision- de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.
Ca atare,
In conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din Oug Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,
Rezulta caacceptiunea data comisionului de administrare credit de catre Actul/actele aditionale antementionate, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 precitat, din Oug Nr. 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.
Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire,(aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului- prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.
De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OuG NR. 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.
Consecvent cu cele mai sus expuse, instanta de control judiciar, mai retine urmatoarele:
Faptul ca prin Actul Aditional nr. 3/2010, semnat de asemenea de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus de la 0,26 % /luna la 0,08% /luna, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.
In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.
Astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin Oug nr. 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc,(sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia) fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii de la 0,26% la 0,08% ) ci, caracterul nelegal si in consecinta abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.
Este adevarat ca prin art. 39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile Oug Nr. 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare aOUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale.
Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa .. Mai mult, e semantica pura, faptul ca notiunea de act aditional incheiat in baza OUG nr.50/2010, nu poate fi asimilata celei de contract in derulare, acesta din urma fiind evident un act juridic preexistent OUG 50/2010.
Faptul ca pana si intimata banca a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUg nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta din chiar clauzele actului aditional, in conformitate cu care, Conventia a fost modificata ulterior, `` inclusiv ca urmare a implementarii cerintelor impuse prin OUG nr. 50/2010, privind creditele pentru consumatori``.(fl.28- dosar fond)
Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului /actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.
In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, instanta de control judiciar, retine ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.
Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.
In sprijinul acestor sustineri sunt atat dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil, (in vigoare la data semnarii actului aditional) cat si cele ale art. 1270 din Noul Cod Civil, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante.
Daca potrivit art.5 din Vechiul Cod civil, nu se poate deroga(deci nici negocia-subl.ns.tehnoredactor ABA) prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, art. 1237 din Noul Cod Civil, inlatura orice echivoc in ceea ce priveste imposibilitatea eludarii prin negociere a unei norme legale imperative, calificand drept fraudare a legii prin cauza ilicita, situatiile in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative. F. a sustine incidenta in speta a Noului Cod Civil, invocarea textelor de lege precitate s-a facut in ideea de a sublinia evolutia legislatiei interne sub aspectul calificarii exprese ca fraudare a legii prin cauza ilicita si prohibirii ca atare, a situatiilor in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.
E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).
În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a Oug nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.
Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare, comision cu efect echivalent celui de risc, din actul aditional, de la 0,15% la 0,06% si semnarea astfel a actului /actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumuluiacelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.
A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.
Comisionul de risc, nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.
De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.
Aceasta intrucat, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.
Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc
Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei valabilitatii lor prin prisma caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art. 5 si art. 969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.
Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional.
Din continutul actului aditional rezulta ca acest comision are aceeasi destinatie ca si comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de banca prin punerea la dispozitie a creditului.
Or, astfel cum s-a argumentat in cele ce preced, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului.
Daca se accepta ca diminuarea cuantumului comisionului de risc, redenumit comision de administrare prin actul aditional semnat inseamna negociere, pentru identitate de ratiune, ar trebui ca si actul aditional nesemnat de catre imprumutati sau in legatura cu care acestia si-au exprimat ferm dezacordul, sa fie considerat negociat, exclusiv in considerarea faptului ca s-a redus cuantumul comsionului de risc, redenumit de administrare.
In fine, nu poate fi ignorat nici faptul ca, potrivit art.II din OUG 174/19.11.2008 – act normativ ce a intrat în vigoare în 30 de zile de la publicarea în M.Of. nr.795/27.11.2008, OG 21/1992 privind protecția consumatorilor a fost modificată în sensul introducerii art.9 ind.3.
Potrivit art.9 ind.3 lit.e pct.2, în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract.
Practic, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, prin actul aditional, s-a introdus (reintrodus) in contractul de credit, comisionul de risc, insa sub o alta denumire.
Faptul ca potrivit art. 39 din Legea 288/2010, prevederile OuG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, nu inseamna ca, acelor contracte de credit nu li se aplica dispozitiile precitate ale art. 9 ind.3 lit.e pct.2 din Og nr. 21/1992, fiind evident ca introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract, nu se poate avea loc decat in situatia contractelor in derulare, si rolul actului normativ precitat (ca de altfel si al OUG nr. 50/2010 ) fiind protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatori (dovadă și denumirea actului normativ – OG 21/1992 privind protecția consumatorilor), astfel ca reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).Si din nou, devine incident rationamentul juridic expus in ceea ce priveste imposibilitatea negocierii si validarii prin negociere a clauzelor contractuale care prohibite de legiuitor fiind, sunt nule de drept.
In fine, in mod corect au sustinut reclamantii recurenti ca, sentința este nelegala si in ceea ce privește perioada pentru care, prima instanta a obligat, paratele sa restituire comisionul de risc si anume de la data de 06.06.2009 si pana la data de 08.12.2010.
Instanta de recurs constata ca, .. 2 din Actul Adițional nr. 3/08.12.2010, convenția se modifica incepand cu prima zi de scadenta ulterioara implinirii unui termen de 30 de zile de la data incheierii actului adițional. (fl.19, dosar fond)
Astfel, este corect rationamentul reclamantilor in conformitate cu care, se percepe comision de administrare credit doar incepand cu luna ianuarie 2011, ceea ce inseamna ca acestia au achitat si in luna decembrie 2010 comision de risc.
Pentru cele ce preced, avand in vedere ca distinct de motivele de recurs formulate, banca intimata nu a depus intampinare prin care sa combata aceste sustineri ale reclamantilor recurenti in ceea ce priveste data de la care se percepe comisionul de administrare, recursul acestora este privit ca intemeiat si sub acest aspect, astfel ca,
Pentru toate considerentele de fapt si de drept expuse, retinand ca este fondat,
Va admite recursul declarat de reclamanții recurenți M. M. loan si M. R. E., împotriva Sentinței civile nr.5339/2012, pronunțată de Judecătoria A. lulia în dosarul nr._,
Va modifica in parte sentinta recurata si rejudecand,
Va constata că pârâtele, prin actele adiționale nr. 2 și 3 din 08.12.2010 la convenția nr._/01.09.2008 au modificat abuziv contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției, în comision de administrare credit;
Va desființa clauzele contractuale din actele adiționale privind comisionul de administrare credit;
Va desființa planul de rambursare credit si în ceea ce privește comisionului de administrare credit;
Va obliga pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților sumele încasate cu titlul de comision de administrare credit, în baza actelor adiționale.
Va obliga pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților si sumele pe care aceștia le-au achitat cu titlul de comision de risc, aferente lunii decembrie 2010.
In temeiul art. 274 din Codul de procedura Civila, avand in vedere ca actiunea reclamantilor a fost intru totul primita urmare admiterii recursului lor, va obliga paratele, sa achite reclamanților, suma de 2000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecata, la fond, a caror existenta si cuantum sunt dovedite prin Chitanta nr. 241/12.12.2012, emisa de Cabinet Individual de Avocat P. C. depusa la fila 61- dosar fond.
Va menține in rest sentinta recurata.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanții recurenți M. M. loan si M. R. E., împotriva Sentinței civile nr.5339/2012, pronunțată de Judecătoria A. lulia în dosarul nr._,
Modifica in parte sentinta recurata si rejudecand,
Constata că pârâtele, prin actele adiționale nr. 2 și 3 din 08.12.2010 la convenția nr._/01.09.2008 au modificat abuziv contractul de credit în sensul transformării comisionului de risc prevăzut de pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției, în comision de administrare credit;
Desființează clauzele contractuale din actele adiționale privind comisionul de administrare credit;
Desființează planul de rambursare credit si în ceea ce privește comisionului de administrare credit;
Obliga pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților sumele încasate cu titlul de comision de administrare credit, în baza actelor adiționale.
Obliga pârâtele, în solidar, să restituie reclamanților si sumele pe care aceștia le-au achitat cu titlul de comision de risc, aferente lunii decembrie 2010.
Obliga paratele, sa achite reclamanților, suma de 2000 lei, cu titlul de cheltuieli de judecata, la fond.
Menține in rest sentinta recurata.
Respinge recursul formulat de pârâta recurentă ., prin reprezentanți legali, împotriva Sentinței civile nr.5339/2012, pronunțată de Judecătoria A. lulia în dosarul nr._ .
Respinge cererea pârâtei recurente privind obligarea reclamanților intimati la plata cheltuielilor de judecată avansate în recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 10.05.2013.
Președinte, B. A. A. | Judecător, M. P. | Judecător, F. M. C. FLORENȚA-cu opinie separată |
Grefier, M. U. |
Cu opinie separată în sensul respingerii recursului reclamanților recurenți în privința petitului referitor la comisionul de administrare.
JUDECĂTOR
F. M. C. FLORENȚA
Red.ABA/31.05.2013/tehnored. ABA/31.05.2013/2 ex.
Jud.fond. M.C.
Considerente opinie separată, DECIZIE Nr. 531/R/2013
Ședința publică de la 10 Mai 2013, Dosar nr._
Am formulat opinie separată la soluționarea prezentului recurs întrucât prin procesul verbal al ședinței de practică neunitară la nivelul TRIBUNALULUI A.-SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL s-a hotărât cu majoritate unificarea practicii în cauzele privind recursureileformulate de V. SA având ca obiect pretenții, în sensul că în cauzele în care există acte adiționale semnate de către client, prin care se diminuează cuantumul comisionului de risc, redenumit eventual de administrare, se va respinge capătul de acțiune privind clauzele actului adițional prin care se diminuează comisionul de risc.
Față de această propunere de unificare a practicii la nivelul secției, propunere însușită de completele R1 și R3, am considerat necesară asigurarea unei practici unitare în acest sens, față de faptul că Tribunalul A. judecă în ultimă instanță cauzele de acest gen, având rol de unificare a practicii la nivelul Judecătoriilor arondate.
Trebuie subliniată importanța asigurării unei practici unitare, ca o cerință a respectării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 alin 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, deziderat confirmat și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în analiza art. 6 alin. 1 din Convenție. În cauza T. T. c. României de exemplu, Curtea a remarcat că, în speță, aceeași curte de apel, statuând în ultimă instanța, a interpretat total diferit relevanța bunei credințe a cumpărătorului la încheierea contractului cu statul.
În același sens sunt și dispozițiile Secțiunii a IV^1-a din ROI, introduse prin Hotărârea CSM nr. 46 din 1 februarie 2007.
Consider astfel că în prezenta cauză se impunea în sensul respingerii recursului reclamanților recurenți în privința petitului referitor la comisionul de administrare.
În acest sens se observă că actul adițional nr.3/8.12.2010, este negociat, și nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună crdință la momentul încheierii acestui act.
Astfel, părțile au încheiat Actul adițional nr. 3/8.12.2010, prin care s-au modificat condițiile speciale ale contractului de credit în sensul înlăturării comisionului de risc în cuantum de 0,26% și a introducerii comisionului de administrare în cuantum de 0,08%.
Pentru început consider că în speță OUG 50/2010 nu este aplicabilă nici contractului de credit nici actului adițional 3/8.12.2010, față de dispozițiile exprese ale art.. 95 din OUG 50/2010 cum a fost modificată prin Legea nr. 288 / 2010 potrivit cărora prevederile prezentei ordonanțe de urgență nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, cu excepția dispozițiilor art. 37^1, ale art. 66-69 și, în ceea ce privește contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1) și (2), precum și ale art. 66-71.
Consider că nici prevederile art. II din Legea nr. 288 / 2010 nu pot justifica aplicarea prevederilor OUG 50/2010 actelor adiționale la contractele de credit în derulare față de modul de formulare a articolului menționat.
Astfel, art. II prevede că actele adiționale încheiate și semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformității contractelor cu prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2010 își produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreați între părți.
Față de această opțiune de exprimare a legiuitoprului, care face referire la termenii contractuali agreați de părți și nu la exigențele OUG 50/2010, nu se poate deduce concluzia că, în cazul nerespectării acestor din urmă exigențe la întocmirea actelor adiționale pentru conformarea la OUG 50/2010, acest act normativ ar putea fi invocat pentru cenzurarea respectivelor dispoziții.
Ce se poate deduce din acest articol este faptul că prin aceste dispoziții legale se confirmă practic dispozițiile art. 969 Cciv, conferindu-se prioritate voinței părților exprimată prin actul adițional în varianta pe care banca a înțeles să o propună și pe care clientul a înțeles să o accepte. Astfel, dacă banca a modificat contractul pentru a-l conforma dispozițiilor OUG 50/2010 acest fapt obligă banca în baza art. 969 Cciv și nu în baza OUG 50/2010 care nu se poate aplica retroactiv nici actelor adiționale care fac corp comun cu contractul anterior. De asemenea, clientul care a semnat un astfel de act adițional a acceptat modalitatea propusă de bancă de adaptare a contractului nu se va putea prevala de dispozițiile OUG 50/2010, inaplicabile retroactiv.
Clientul, în calitate de consumator se va putea prevala de dispozițiile legislative aplicabile în cauză, respectiv Legea 193/2000.
Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.
Aceste condiții nu sunt îndeplinite în ce privește actul adițional.
1. Clienții au semnat actul adițional la data de 8.12.2010, deși aveau posibilitatea de a refuza semnarea respectivului act adițional în măsura în care nu corespundea intereselor lor, în condițiile în care, contractul de credit era în desfășurare și orice modificare a clauzelor convenției putea fi efectuată exclusiv în baza acordului părților, care urma a fi consemnat în actul adițional, conform art.13.1 din condițiile speciale. Astfel, în situația în care contractul inițial de creditare s-ar fi derulat în continuare și fără acceptarea actului adițional, clienții nu puteau fi presați sau convinși să semneze actul adițional dacă nu il considerau favorabil.
Astfel, împrejurarea semnării de către clienti a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, act adițional prin care clienții au obținut reducerea costului creditului prin obținerea unui comision de administrare în cunatum redus față de comisionul inițial de risc, presupune negocierea acestuia. Aceasta cu atât mai mult cu cât, cum s-a arătat anterior, clineții puteau refuza semnarea unui astfel de act.
Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.
Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, întrucât clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, acceptând oferta băncii de reducere a comisionului.
Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.
În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.
D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.
Deși față de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, stabilirea caracterului nenegociat reprezintă condiția premiză pentru analiza celorlalte condiții privind clauzelșe abuzive, se constată că nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii cuantumului comisionului de administrare.
Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000. Dar prin aceea că, de comun acord, părțile au stabilit relativa echilibrare a drepturilor și obligațiilor, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se în cuantum a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților în privința comisionului de administrare.
În altă ordine de idei consider că art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 din OG 21/1992, care prevede că fără a prejudicia prevederile privind modificarea dobânzii, pe parcursul derulării contractului se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri menționate în contract nu schimbă soluția în cauză.
Acest articol nu poate fi interpretat în sensul că interzice de plano orice modificare a contractului care ar implica noi comisioane sau taxe ci, în sensul că orice nou comision sau taxă trebuie să își aibă un suport contractual, deci negociat și consimțit de părți.
În acest sens banca, în afara clauzelor contractuale negociate cu clientul nu ar putea pretinde alte taxe sau comisioane, prin modificare termenilor generali de afaceri, a condițiilor generale de creditare sau prin alte mijloace străine de contract.
De asemenea, prin contract în senul art. 9 ind. 3 lit. E pct. 2 trebuie să se înțeleagă nu doar contractul inițial al părților, ci și actele adiționale ulterioare, atâta timp cât acestea sunt încheiate cu respectarea obligațiilor privind protecția consumatorului, fiind conforme 193/2000.
O interpretare contrară ar avea un caracter restrictiv de drepturi pentru toate părțile contractante, contravenind principiului mutus consensus, mutus disensus, modificarea contractului prin acordul părților.
Chiar recunoscând că ordonanța dorește implementarea unui nivel superior de protecție pentru consumator, această dispoziție normativă, interpretată în senul interzicerii introducerii unor noi costuri sau comisioane, chiar consimțite de părți printr-un act adițional, ar transforma contractele de credit în convenții imuabile, făcând imposibilă modificarea lor mutuală.
Or, față de temenele lungi pentru care sunt încheiate majoritatea contractelor de creditare(termene de ordinul anilor, sau zecilor de ani), pot fi anvizajate multiple situații în care inițiativa modificării contractului inițial să provină și să intereseze chiar consumatorul. Astfel, acesta ar putea solicita modificări ale sumei contractate, ale monezii contractate, modificări ale scadenței de plată, perioade de grație, de amânare la plată, modificări ale garanțiilor aduse, noi servicii bancare aferente contractului de credit care nu erau disponibile la data încheierii contractului etc.
Toate aceste modificări, reprezintă în final servicii oferite de bancă, supuse în mod evident unor costuri si comisioane, băncile neavând posibilitatea economică sau legală să orefe servicii financiare gratuite. Or, dacă posibilitatea introduceri de nou taxe și comisioane ar fi interzisă, băncile nu ar putea decât să refuze orice modificare a contractului, ceea ce în final ar ajunge să dezavantajeze chiar consumatorul.
Modificarea contractului inițial, prin introducerea de noi taxe sau comisioane, poate fi considerată valabilă, atâta timp cât este consimțită de părți printr-un act adițional care întrunește toate exigențele 193/2000 .
JUDECATOR
F. F. M. C.
Tehnored.opinie separata F. F. M.C.
Ex.2/31.05.2013
| ← Dizolvare societate. Sentința nr. 2013/2013. Tribunalul ALBA | Opoziţie la executare. Hotărâre din 06-06-2013, Tribunalul ALBA → |
|---|
