ACHIZIŢII PUBLICE. CONTRACT DE ASOCIERE ÎN PARTICIPAŢIUNE ÎNTRE O AUTORITATE LOCALĂ ŞI O ASOCIAŢIE DE OFERTANŢI ÎN VEDEREA REALIZĂRII UNEI CENTRALE TERMICE. CALIFICAREA JURIDICĂ A
| Comentarii |
|
ACHIZIŢII PUBLICE. CONTRACT DE ASOCIERE ÎNPARTICIPAŢIUNE ÎNTRE O AUTORITATE LOCALĂ ŞI OASOCIAŢIE DE OFERTANŢI ÎN VEDEREA REALIZĂRIIUNEI CENTRALE TERMICE. CALIFICAREA JURIDICĂ APROCEDURII INIŢIATE DE AUTORITATEA LOCALĂ.APLICABILITATEA DISPOZIŢIILOR OUG NR. 34/2006.LEGITIMARE PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN FORMULAREACONTESTAŢIEI, RESPECTIV PLÂNGERII, ÎNTEMEIATĂPE PREVEDERILE OUG NR. 34/2006.
Art.45 alin. 2 lit.f) din Legea nr. 215/2001, republicată, aadministraţiei publice locală, art.11 din Legea nr. 213/1998, privindproprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, art. 135Constituţia României, art. 251 şi urm. Cod comercial, art. 11 dinOUG nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune debunuri proprietate publică, art. 3-7, 44, 235 şi 255 din OUG nr.34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, acontractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor deconcesiune de servicii, art. 48 alin. 2 Cod procedură civilă
Potrivit art. 45 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 215/2001 rep.,consiliul local poate hotărî în privinţa asocierii sau cooperării cu alte autorităţipublice, cu persoane juridice române sau străine în vederea realizării unor obiective,însă atunci când terenul pe care autoritatea urmează să îl pună la dispoziţie faceparte din domeniul public, devin aplicabile, de principiu, dispoziţiile legale privindconcesiunea bunurilor publice, reglementată de OUG nr. 54/2006. Dacăexploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar şi executareaunor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, autoritatea are obligaţia statuată de art.11 din OUG nr. 34/2006 ca, în funcţie de scopul urmărit şi de activităţiledesfăşurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor art. 3-7 din OUG nr.34/2006, ca fiind unul de concesiune de lucrări publice, supus procedurii reglementatede acest ultim act normativ. Drept urmare, conform art. 44 din OUG nr. 34/2006,mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune ocandidatură sau ofertă comună, fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedereformal asocierea, după cum se menţionează la art. 251 şi urm. Cod com., legitimareprocesuală activă în formularea contestaţiei, respectiv a plângerii, având atât aceastacât şi membrii săi, în conformitate cu prevederile art. 255 din OUG nr.34/2006,coroborate cu art. 48 alin. 2 Cod proc. civilă.
Curtea de Apel Piteşti - secţia comercială şi decontencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1293/R-C/14 decembrie 2007
Prin plângerea înregistrată la 31 octombrie 2007, petiţionaraS.C. C.CO. S.R.L., în calitate de reprezentantă a Asociaţiei de ofertanţidin S.C. C.CO. CO S.R.L. Bucureşti, K.G.T.E. GMBI, S.E. plcGermania a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.L.Piteşti, desfiinţarea deciziei CNSC nr.2540/381 C7/2940 din 10octombrie 2007, trimiterea cauzei spre soluţionare pe fond aceluiaşiorgan de jurisdicţie şi suspendarea procedurii de atribuire şi a decizieicontestate până la soluţionarea plângerii.
În motivare s-a arătat că în mod greşit CNSC a apreciat că nuse află în situaţia unei proceduri de dialog competitiv pentru atribuireaunui contract de achiziţie publică, deşi această concluzie este contrazisăde modul de întocmire a anunţului de participare la licitaţie, de definiţiadată contractului de concesiune de lucrări şi distincţia acestuia faţă decontractul de achiziţii de lucrări.
Sintagma la care face referire decizia CNSC, potrivitdenumirea contractului ar fi aceea de asociere în participaţiune, nu a fostmenţinută şi nu se regăseşte la secţiunea specială din anunţ şi oricum,aplicarea OUG nr.34/2006 nu contravine HCL nr.37/31.01.2007.
Examinând plângerea formulată în raport de actele dosaruluişi dispoziţiile aplicabile, s-a apreciat că ea este fondată pentru cele ce sevor arăta mai jos.
La 28 noiembrie 2006, C.L. Piteşti a adoptat Hotărârea nr.412prin care a decis cooperarea sau asocierea Municipiului Piteşti cupersoane juridice române sau străine în vederea finanţării şi realizăriiobiectivului de investiţii Centrală de cogenerare".
La 30 ianuarie 2007, aceeaşi autoritate publică a adoptatHotărârea nr.37, prin care a aprobat procedura de desemnare aoperatorului economic în vederea realizării proiectului de investiţii maisus arătat, proiect potrivit căruia Municipiul Piteşti se obliga să pună ladispoziţie un teren de 8.575 m.p. şi să obţină toate autorizaţiile şi avizeleîn vederea realizării de către o altă persoană juridică a unei centrale decogenerare.
Prin acelaşi proiect consiliul local stabilea o procedură deatribuire şi desemnare a asociatului, de soluţionare a contestaţiilor şi deanulare a procedurii.
După mai multe etape de derulare, preselecţie şi selecţie acandidaţilor a fost desemnată o persoană juridică cu care să fie încheiatcontractul, pe care autoritatea contractantă l-a caracterizat ca fiind unulde asociere în participaţiune.
Reclamanta şi ceilalţi ofertanţi din asociaţia cu aceasta auformulat contestaţie împotriva unor acte încheiate de autoritateacontractantă, contestaţie respinsă de CNSC prin decizianr.2540/381C7/2940 din 10 octombrie 2007, ca inadmisibilă.
În motivarea acestei decizii s-a arătat că procedura şi acteleemise în derularea acesteia de către Consiliul Local Piteşti nu sunt supusecerinţelor OUG nr.34/2006, deoarece pârâta-intimată ar fi precizat înhotărârea din 30.01.2007 că această constituire se face în condiţiile art.38alin.7 lit.a din Legea nr.215/2001 şi, de altfel, clauzele ce urmau a fi avuteîn vedere la data încheierii contractului de asociere în participaţiune nufac parte din categoria celor reglementate de dispoziţiile ordonanţeiprecitate.
S-a mai adus ca un argument în susţinerea acestui punct devedere şi faptul că, prin aceeaşi hotărâre de consiliu local s-a stabilit o altăprocedură de contestare decât cea la care se referă legislaţia în materiaachiziţiilor publice.
Organul de jurisdicţie a mai susţinut şi că nu poate să declinecompetenţa de soluţionare a contestaţiei în faţa instanţei judecătoreşti,întrucât nu au fost îndeplinite cerinţele art.109 alin.2 din Codul deprocedură civilă şi art.7 din Legea nr.554/2004 cu privire la proceduraprealabilă.
Contestaţia a fost aşadar soluţionată, reţinându-se incidenţa încauză a două excepţii, aşa încât prezenta judecată nu poate privi decâttemeinicia concluziei sub acest aspect, întrucât potrivit art.285 alin.2, încazul în care în mod greşit consiliul a soluţionat cauza pe excepţieinstanţa va desfiinţa decizia şi va trimite pricina spre soluţionare pe fond,luându-se în considerare motivele ce au determinat desfiinţarea deciziei.
Excepţia privind procedura prealabilă este greşit soluţionatăde către CNSC, însă ea nu este de natură a influenţa hotărârea ceurmează a se pronunţa.
În măsura în care un organ judecătoresc sau un organ dejurisdicţie se consideră necompetent, el nu este îndreptăţit să facă nici unfel de judecată, să aprecieze asupra unor excepţii, cum este de exemplucea la care trimit dispoziţiile art.109 alin.2 din Codul de procedură civilăşi art.7 din Legea nr.554/2004.
Excepţiile nu se soluţionează de o altă instanţă sau un altorgan de jurisdicţie, decât cea sau cel competent să se pronunţe asuprafondului.
Cu privire la excepţia de inadmisibilitate, soluţia asupra ei ţinede calificarea juridică a procedurii iniţiate de Consiliul Local Piteşti şi destabilirea actului normativ căruia aceasta i se supunea.
Numai după verificarea acestor aspecte se poate decide şiasupra excepţiei privind lipsa de legitimare procesuală activă apetiţionarei din prezenta cauză, ştiut fiind că deşi aceasta este o excepţieperemptorie şi absolută, ea se impune a fi verificată în raport dedispoziţiile legii speciale.
Organul de jurisdicţie a apreciat că procedura iniţiată deautoritatea locală din Piteşti nu se supune Ordonanţei nr.34/2006, pentrucă prin hotărârea adoptată s-a decis în acest fel şi s-au stabilit alteproceduri de contestare.
Potrivit art.45 alin.2 lit.f din Legea nr.215/2001, republicată,consiliul local poate hotărî privind asocierea sau cooperarea cu alteautorităţi publice, cu persoane juridice române sau străine". Textul este oreluare a celui la care s-a trimis prin HCL nr.37/2007.
Acest drept nu-i este contestat consiliului local şi el poatedecide asocierea, numai că decizia trebuie să respecte legile în vigoare, iarfaptul că hotărăşte să denumească modalitatea de asociere într-un anumitfel şi de cenzurare a acesteia, nu duce la înlăturarea dispoziţiilor legaleobligatorii.
Autoritatea contractantă putea să denumească oricumprocedura şi contractul pe care intenţiona să-l încheie, putea să decidă şica procedura să nu poată fi contestată, însă aceste hotărâri sunt lipsite derelevanţă atâta timp cât sunt contrare legii aplicabile.
Primul aspect care se impune a fi subliniat este acela căterenul pe care autoritatea contractantă urma să-l pună la dispoziţie faceparte din domeniul public, aşa cum rezultă din clarificările de la fila 13 şidin precizarea făcută în faţa instanţei.
În conformitate cu disp.art.11 din Legea nr.213/1998,bunurile din proprietatea publică sunt inalienabile şi insesizabile, iarautoritatea care le are în proprietate nu poate decât să le dea înadministrare, să le concesioneze şi închirieze.
Potrivit art.135 din Constituţia României, bunurile dinproprietatea publică pot fi date în administrare regiilor autonome oriinstituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate.
Aşadar, Consiliul Local Piteşti nu putea decide cu privire laterenul domeniu public decât în limitele acestor dispoziţii legale şitrimiterea la prevederile art.251 şi urm. din Codul comercial se situează înafara Legii fundamentale şi a dispoziţiilor, de principiu, precitate.
Cum din hotărârea adoptată nu rezultă că ar fi în discuţie olocaţiune, punerea la dispoziţie a unui teren domeniu public nureprezintă altceva decât o concesiune.
Fie că autoritatea contractantă doreşte sau nu, concesiunea sesupune unor reguli exprese şi obligatorii reglementate în principal dedispoziţiile OUG nr.54/2006 privind atribuirea contractului deconcesiune de bunuri proprietate publică.
Potrivit însă art.11 din acest act normativ, atunci cândexploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesarşi executarea unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, concedentul areobligaţia ca în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile desfăşurate săcalifice natura contractului potrivit prevederilor OUG nr.34/2006.
Într-o astfel de situaţie se află concesiunea terenului şiiniţiativa de realizare a unei centrale de cogenerare, care să fie realizată deuna sau mai multe persoane juridice, ce urmau să o exploateze într-oprimă etapă, ulterior revenind autorităţii contractante acest drept.
Dată fiind trimiterea din art.11 al OUG nr.54/2006 şi dinverificarea art.3-7 din OUG nr.34/2006, în raport de obiectul proiectuluiaprobat de autoritatea contractantă, se apreciază că acesta estereprezentat de un contract de concesiune de lucrări publice, căruia îi suntaplicabile dispoziţiile acestui din urmă act normativ.
Nu s-a precizat de către reprezentantul pârâtei-intimateincidenţa în cauză a unei excepţii de la aplicarea acestei ordonanţe,excepţii prevăzute de dispoziţiile art.217-248 din ordonanţă. Verificândaceste excepţii, expres şi limitativ prevăzute de lege şi în specialdispoziţiile art.235, se apreciază că niciuna dintre ele nu se regăseşte încauză, aşa încât procedura organizată de Consiliul Local Piteşti erasupusă şi trebuia să se deruleze în conformitate cu OUG nr.34/2006.
După stabilirea cadrului normativ aplicabil se poate răspundeexcepţiei privind legitimarea procesuală activă a petiţionarei, excepţiecare, dacă s-ar regăsi în cauză, ar face inutilă verificarea în continuare adeciziei criticate.
Potrivit art.44 din OUG nr.34/2006, mai mulţi operatorieconomici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o candidaturăsau ofertă comună fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedereformal asocierea.
Autoritatea contractantă poate obliga la o astfel de asocierenumai în condiţii expres prevăzute de lege şi care, de altfel, nu seregăsesc în cauză.
Potrivit art.255 din acelaşi act normativ, persoana care seconsideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un actal autorităţii contractante, despre care se apreciază că a încălcatdispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, poate să conteste actul.
Textul defineşte în alin.3 şi noţiunea de persoană vătămată,despre care se cer cumulativ condiţiile de a avea un interes legitim şi ar fisuferit sau există riscul să sufere un prejudiciu.
În aceste condiţii se apreciază că poate avea legitimareprocesuală activă să formuleze contestaţie şi, pe cale de consecinţă, şiplângere, atât Asociaţia de ofertanţi cât şi membrii acesteia, deci inclusivpetiţionara din prezenta cauză, care dorea să proiecteze şi să executecentrala de cogenerare (f.223, vol.IV).
Este neîndoielnic că ea are un interes legitim şi poate suferiun prejudiciu prin actele autorităţii contractante. Dacă acest prejudiciueste sau nu justificat, dacă interesul se impune sau nu a fi protejat,constituie aspecte la care nu se poate răspunde decât după soluţionareaîn fond a pretenţiilor din contestaţie.
De altfel, în susţinerea punctului de vedere exprimat mai sussunt şi dispoziţiile de drept comun ale art.48 alin.2 din Codul deprocedură civilă, potrivit cărora, atunci când prin natura raportului juridicsau a dispoziţiilor legale, efectele hotărârii se întind asupra tuturorreclamanţilor sau pârâţilor, actele de procedură îndeplinite, numai de uniidintre ei, folosesc şi celorlalţi.
Concluzionând în sensul că excepţia lipsei calităţii procesualeactive nu este incidentă în cauză, independent de interpretările clauzelorla care face trimitere intimata, urmează ca instanţa să se pronunţe înspiritul celor de mai sus asupra excepţiei de inadmisibilitate reţinută încauză.
Pentru toate cele de mai sus arătate se apreciază că în cauzăerau aplicabile dispoziţiile OUG nr.34/2006, procedură la care de altfels-a şi făcut trimitere prin anunţul de participare (f.53 şi urm.), statuarefaţă de care urmează a se reţine că aceste prevederi legale guvernează şisfera căilor de atac, iar excepţia de inadmisibilitate reţinută din acestpunct de vedere de CNSC, nu este incidentă în cauză.
Urmează, aşadar, ca în condiţiile art.285 alin.2 din OUGnr.34/2006 să fie admisă plângerea, desfiinţată decizia criticată şi trimisăcauza spre soluţionare în fond aceluiaşi organ jurisdicţional.
| ← ACŢIUNE FORMULATĂ DE UNA DIN CREDITOARELE DEBITOAREI AFLATE... | CREANŢE BUGETARE. CONTENCIOS FISCAL. CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA... → |
|---|
