Funcţionari publici. Comisar Garda Financiară. HG nr. 1324/2009. Aviz conform
| Comentarii |
|
Tribunalul IAŞI Sentinţă comercială nr. 3708 din data de 10.10.2013
Tip : Sentință
Nr. /Data : 3708/c.a/10.10.2013
Autor : Tribunalul Iași - Secția a II a Civilă și de contencios administrativ și fiscal
Domeniu asociat - Acte ale autorităților publice
Funcționari publici. Comisar Garda Financiară. HG nr. 1324/2009. Aviz conform
Prin sentința nr. 3708/c.a./10.10.2013 pronunțată de Tribunalului Iași. Secția a II a Civilă și de Contencios Administrativ a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtelor, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul GMA, în contradictoriu cu cu pârâții Garda Financiară, prin Comisariatul General și Secția Județeană Iași a Gărzii Financiare, a fost anulat preavizul nr. 802840/23.06.2011 și decizia nr. 54 din 22 iulie 2011, emise de Garda Financiară - Secția Județeană Iași, s-a dispus reintegrarea reclamantului în funcția publică deținută anterior, au fost obligate pârâtele să plătescă reclamantului drepturile salariale aferente funcției din care a fost eliberat, indexate cu rata inflației, precum și celalte drepturi aferente funcției, de la data eliberării din funcție până la data reintegrării efective.
Pentru a se pronunța astfel, Tribunalul Iași a reținut următoarele:
Reclamantul a exercitat până la 25.07.2011 funcția publică de comisar clasa I în cadrul Gărzii Financiare - Secția Județeană Iași, la data de 22.07.2011.
Urmare a unui concurs susținut de angajator în baza Ordinului nr. 2253/23.06.2011 al Președintelui ANAF, a fost emisă de către Comisarul Șef de Secție al Gărzii Financiare - Secția Județeană Iași Decizia nr. 54, prin care s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția publică de execuție ca urmare a reorganizării Gărzii Financiare.
În preambulul acestei decizii s-a menționat că reclamantul a participat la examenul de testare profesională desfășurat în perioada 11.07.2011 - 19.07.2011, pentru ocuparea funcției publice teritoriale de execuție de comisar clasa I , grad profesional superior la Garda Financiară - Secția Județeană Iași, fiind declarat " Respins";.
În primul rand, înainte de a trece la anliza fondului acțiunii reclamantului, instanța reține că, prin decizia de casare nr. 2177 din 4 iunie 2013, a Curții de Apel Iași, a fost soluționată irevocabil excepția inadmisibilității invocată de către pârâtă, astfel că aceasta nu mai poate fi supusă analizei instanței de fond în rejudecare. Raportat la aceeași decizie, instanța reține că, s-a soluționat irevocabil și excepția lipsei de interes, prin reținerea faptului că, avizul atacat este un act premergător al deciziei de concediere și se impune a fi supus nalizei de legalitate, astfel că, nici această excepție nu va mai fi analizată.
În primul rând, calitatea procesuală pasivă presupune existența unei identități între persoana chemată în judecată ( pârâtul) și cel care este subiect pasiv în raportul juridic dedus judecății .
Cu alte cuvinte, calitatea procesuală este titlul legal care îndreptățește o persoană să fie parte în procesul civil .
Astfel, în cazul situațiilor juridice pentru a căror realizare calea justiției este obligatorie, calitatea procesuală activă aparține celui ce se poate prevala de acest interes, iar calitatea procesuală pasivă aparține celui față de care se poate realiza interesul respectiv.
Reclamantul, fiind cel care pornește acțiunea, trebuie să justifice atât calitatea procesuală activă , cat și pe cea pasivă.
În condițiile Legii nr. 554/2004, dobândește legitimare procesuală pasivă autoritatea publică emitentă a actului vătămător sau care refuză emiterea actului ce face obiect de cenzură în condițiile acestui act normativ. Or, așa după cum reclamantul a precizat expres, se solicită anularea preavizului nr. 802840/23.06.2011 și a deciziei de concediere nr. 54 emisă în 22.07.2011.
În aceste condiții, identitatea dintre pârâtă și cel obligat în raportul juridic dedus judecății ( emitentul actului administrativ contestat) este evidentă, deci excepția nu este fondată.
Pe de altă parte, și Comisariatul general are calitate procesuală pasivă, raportat, pe de o parte la scopul final al acțiunii reclamantului, care, în cauzl admiterii ar presupune reintegrarea acestui, caz în care pârâta va trebui să o execute iar pe de altă parte, la prevederile art. III alin 3 din HG n. 566/2011, invocate chiar de către pârât..
I. Cu privire la fondul cererii, Tribunalul va determina cu prioritate prevederile legale aplicabile la momentul deciziei de concediere, pentru a putea determina cadrul legal la care se raportează analiza legalității deciziei contestate și a actelor premergătoare emiterii acesteia.
În aceste sens, este de reținut că, potrivit HG nr. 566/2011 pentru modificarea si completarea Hotararii Guvernului nr. 1.324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare: "(1) Încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică se face în condițiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.2) Până la data expirării termenului prevăzut la alin.(1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri";.
De asemenea, art. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009 privind organizarea si functionarea Garzii Financiare prevedea că: " (1) Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de un director coordonator, care numește, angajeazã, promoveazã, sancționeazã și elibereazã din funcție personalul de execuție din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general. Directorii coordonatori ai secțiilor județene și al Secției Municipiului București ale Gãrzii Financiare sunt ordonatori terțiari de credite. În lipsa directorului coordonator, comisarul general poate delega calitatea sa de ordonator terțiar de credite directorului coordonator adjunct.";
HG nr. 566/2011 a intrat în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial, 9 iunie 2011, în conformitate cu prevederile art. 12 din legea nr. 24/2000,astfel că, HG nr. 1324/2009 și-a menținut efectele încă 45 de zle de la 9 iunie 2011, până la 23 iulie 2011.
Cum decizia de concediere nr. 54 a fost emisă în ziua de 22.07.2011, rezultă că, norma legală în vigoare, aplicabilă condițiilor de legalitate a deciziei, este HG nr. 1324/2009.
II. Validitatea prevederilor HG nr. 1324/2009:
Prin decizia nr. 1629/03.12.2009, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art.I pct.1-5 și 26, art.III, art.IV, art.V, art.VIII și anexa nr.1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.105/2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local sunt neconstituționale.
Este adevărat că, Decizia prin care Curtea Constituțională, în exercitarea controlului concret, posterior, rezolvă, prin admitere, excepția de neconstituționalitate este obligatorie și produce efecteerga omnes și nu numai inter partes litigantes, deși este pronunțată în cadrul unui litigiu care există în fața justiției între anumite părți determinate. Prevederile legale declarate neconstituționale de Curte ca urmare a soluționării excepției nu mai pot face obiectul unei alte excepții de neconstituționalitate.
Ca o consecință a caracterului obligatoriu erga omnes al deciziilor Curții Constituționale, pronunțate în baza "prevederea normativă a cărei neconstituționalitate a fost constatată nu mai poate fi aplicată de nici un subiect de drept (cu atât mai puțin de autoritățile și instituțiile publice), încetându-și de drept efectele, pentru viitor, și anume de la data publicării deciziei Curții Constituționale în Monitorul Oficial al României, potrivit tezei a doua din fraza întâi a art.145 alin.(1) din Constituție".
Din analiza considerentelor excepției de neconstituționalitate menționate mai sus, rezultă că HG nr. 1324/2009 nu este afectată de declararea ca neconstituționale a unor articole din OUG nr. 105/2009. Trecând peste faptul că, prin decizia nr. 1629/03.12.2009, Curtea Constituțională nu a constatat neconsntituționalitatea întregii ordonanțe, este de remarcat faptul că, dispozițiile ce sunt afectate de această decizie privesc alte acte normative specifice.
De altfel, un argument în plus în susținera legalității HG nr. 1324/2009, este chiar adoptarea HG nr. 566/2011, care modifică prima hotărâre menționată. Or, dacă actul normative nu ar mai fi existat, ca urmare a efectelor deciziei de neconstituționalitate, acesta evident nu ar mai fi fost modificat printr-un act normativ ulterior.
În final, în susținerea validității HG nr. 1324/2009, Tribunalul mai reține că, nu se poate considera OUG nr. 105/2009 ca fiind actul primar față de HG nr. 1324/2009 deoarece, temeiurile în baza cărora a fost emisă hotărârea guvernului, le constituie art. 108 din Constituția României, republicată, al art. 2, art. 3 alin. (3), art. 6^1, art. 8 alin. (1) și al art. 13 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 91/2003 privind organizarea Gărzii Financiare. Însă, dispozițiile legale din conținutul OUG nr. 105/2009, declarate ca fiind neconstituționale nu se referă la niciunul din actele normative în baza cărora a fost emisă hotărârea de guvern.
III. Legalitatea deciziei de concediere nr. 54 din 22.07.2011 și a actelor premergătoare:
În primul rand, este de menționat că, dat fiind caracterul de act premergător al avizului nr. 802840/23.06.2011, stability în mod irevocabil de Curtea de Apel Iași, prin decizia nr. 2177 din 4 iunie 2013, urmează ca la analiza legaltății deciziei nr. 54 din 22.07.2011, instanța să aibă în vedere întreaga documentație care a stat la baza emiterii acesteia. Cum nu se identifică critici distincte cu privire la preaviz, altele decât cele referitoare la legalitatea procedure de concediere, urmază ca analiza instanței să fie una globală în ceea ce privește concedierea reclamantului.
În al doilea rând, instanța reține că, motivele referitoare la nelegalitatea procedurii de examiner nu pot face obiectul analizei, întrucât aceasta ar pune în discuție legalitatea Ordinului nr. 2253/23.06.2011, ordin care, fiind un act administrativ emis de o autoritate de rang central, nu poate face obiectul cenzurii prezentei instanțe.
Prin urmare, oportunitatea și legalitatea măsurilor dispuse prin acest Ordin nu pot fi puse în acest litigiu în discuție de către reclamant pentru a justifica nelegalitatea deciziei de eliberare din funcție.
Analizând actele și lucrările dosarului, prin prisma dispozțiilor legale incidente, Tribunalul reține că, acțiunea reclamantului este fondată, urmând a fi admisă în consecință, decizia de concediere nr. 54 din 22.07.2011, fiind emisă fără avizul conform al comisarului general, așa cum se prevede expres în rt. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009.
Astfel, așa cum s-a argumentat mai sus, HG nr. 1324/2009 și-a menținut efectele încă 45 de zle de la 9 iunie 2011, până la 23 iulie 2011 așa încât, cum decizia de concediere nr. 54 a fost emisă în ziua de 22.07.2011, rezultă că, norma legală în vigoare, aplicabilă condițiilor de legalitate a deciziei, este HG nr. 1324/2009.
Avizele, ca esență, reprezintă manifestări unilaterale de voință care condiționează (în cazul avizului conform) sau, după caz, fundamentează (în cazul avizului consultativ sau facultativ), manifestarea unilaterală de voință a organului administrativ.
În doctrina juridică se arată în mod unanim că avizul conform este acela care trebuie cerut de organul care emite actul, iar opiniile pe care le conține sunt obligatorii.
Or, deși dispozițiile art. 6 alin 1 din HG nr. 1324/2009 prevedea obligativitatea avizului conform al comisarului general, la emiterea deciziei de concediere nu a exstat un asemenea aviz, emis de comisarul general ci, a fost emis preavizul nr. 802840/23.06.2011, semnat de Comisarul Șef de secție (fila 15 dosar). Este de reținut că, avizul nr. 894633 din 23 iunie 2011 emis de agenția Națională a Funcționarilor Publici ( fila 113), nu suplinește lipsa avizului conform prevăzut de lege.
De asemenea, pentru aceleași consideente, rezultă că, preavizul nr. 802840/23.06.2011 este nelegal, având în vedere că, dispozițiile art. 99 alin 1 din Legea nr. 188/199, republicată, pevăd că acest preaviz se emite de persoana care a competența legală de numire în funcție. Or, potrivit art. 3 alin 4 din HG nr. 1324/2009, această persoană era Comisarul General.
În aceste condiții, cum avizul conform al Comisarului General constituie o condiție de legalitate a deciziei, urmează ca instanța să dispună anularea preavizului nr. 802840/23.06.2011 și a deciziei nr. 54 din 22 iulie 2011, emise de Garda Financiară - Secția Județeană Iași, reintegrarea reintegrarea reclamantului în funcția publică deținută anterior precum și obligarea pârâtelor să plătescă reclamantului drepturile salariale aferente funcției din care a fost eliberat, indexate cu rata inflației, precum și celalte drepturi aferente funcției, de la data eliberării din funcție până la data reintegrării effective.
Soluția de admitere este în concordanță și cu reglementările
Convenției Europene pentru Drepturile Omului, respectiv cu cele ale art. 1 din Procolul 12 Adițional la Convenție, potrivit cu care : "1.exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurată fără nici o discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, pe culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, aparteneță la o minoritate națională, avere, naștere sau oricare altă situație 2.Nimeni nu va fi discriminat de o autoritate publică pe baza oricăruia dintre motivele menționate în paragraful 1";.
Astfel, în interpretarea dispozițiilor art. 14 prin raportare la dispozițiile art. 1 din Protocolul 12 la Convenție, referitor la interzicerea discriminării din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertății Fundamentale, în hotărârea dată în cazul Fredin c/Suede, Hoffman c/Autriche, Spadea et Scalambrino c/Italie, Stubbings et autres c/Royaume-Uni, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că " diferența de tratament devine discriminare atunci când se induc distincții între situații analoge și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare obiectivă sau rezonabilă";. Conform articolului 14 din Convenție, o discriminare constă în a trata într-un mod diferit, fără justificare obiectivă și rezonabilă, persoane aflate în situații comparabile (Willis împotriva Regatului Unit, nr. 36042/97, § 48, CEDO 2002-IV). De asemenea, lista care cuprinde articolul 14 îmbracă un caracter indicativ și nelimitativ (a se vedea Engel și alții împotriva Olandei, decizie din 8 iunie 1976, seria A, nr. 22, p. 30, § 72 și Rasmussen împotriva Danemarcei, decizie din 28 noiembrie 1984, seria A, nr. 87, p. 13, § 34).
Aceasta înseamnă că, pentru ca o asemenea încălcare să se producă, trebuie stabilit că persoane aflate în situații analoge sau comparabile beneficiază de un tratament preferențial și că această distincție nu își găsește nici o justificare obiectivă sau rezonabilă .
În speța de față, instanța constată că, în situații identice, în cause similare cu cea de față, în care se reclamana lipsa avizului conform al Comisarului General, s-a apreciat, în mod constant, ca fiind cauză de nuliate a deciziei de concediere, lipsa avizului conform, așa după rezultă din hoărârile judecătorești expuse pe larg sau sub formă de extras de pe portalul instanțelor de judecată ( filele 185,-228) .
Curtea Europeană a Drepturilor Omului, legat de articolul 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului privind interzicerea discriminării, diferența de tratament devine discriminare, în sensul articolului 14 din Convenție, atunci când autoritățile statale induc distincții între situații analoage și comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă. Instanța europeană a decis în mod constant că pentru ca o asemenea încălcare să se producă "trebuie stabilit -că persoane plasate în situații analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferențial și că această distincție nu-și găsește nici o justificare obiectivă sau rezonabilă (vezi CEDH, 18 februarie 1991, Fredin c/Suede, parag.60, 23 iunie 1993, Hoffman c/Autriche, parag.31, 28 septembrie 1995, Spadea et Scalambrino c/Italie, 22 octombrie 1996 Stubbings et autres c/Royaume-Uni, parag.75) .
Or, în cauza de față, nu pot fi tratate în mod diferit două situații identice, deoarece, procedând astfel, discriminarea este evidentă prin înlăturarea
șansei reclamantului de a-și valorifica drepturile prevăzute de lege și în final prin imposibilitatea ca aceasta să beneficieze de drepturile sale recunoscute de lege.
| ← Acţiune în anulare hotărâre constatare încetare mandat ales local | Perimare. Calculul termenului. Aplicarea legii în timp → |
|---|
