Evaziune fiscală. Legea 241/2005. Sentința nr. 692/2014. Tribunalul CLUJ
| Comentarii |
|
Sentința nr. 692/2014 pronunțată de Tribunalul CLUJ la data de 30-10-2014 în dosarul nr. 17186/117/2012
ROMÂNIA
TRIBUNALUL CLUJ
SECȚIA PENALĂ
Dosar nr._
SENTINȚA PENALĂ Nr. 692/2014
Ședința publică din data de 30 octombrie 2014
Instanța compusă din:
PREȘEDINTE: A. Ț.
Grefier: D.-P. Oneș
Pe rol fiind judecarea cauzei penale privind pe inculpatul O. I. V., cercetat pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art.9 al.1 lit.a din Legea nr.241/2005, urmare a admiterii plângerii formulate de către petenta A.N.A.F. – GARDA FINANCIARĂ CLUJ în temeiul art. 278/1 al. 8 lit. c C.p.pen.
La apelul nominal făcut se constată lipsa părților.
Ministerul Public - P. de pe lângă Tribunalul Cluj este reprezentat prin procuror D. M. P..
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care, se constată că mersul dezbaterilor și poziția procesuală a părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 09.10.2014, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
TRIBUNALUL
Prin încheierea penală nr. 91/21.03.2013, Tribunalul Cluj, în temeiul art. 278 ind. 1 al.8 lit.c C.pr.pen. a admis plângerea formulată de către petentul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE, A., GARDA FINANCIARĂ, Secția Cluj cu sediul în loc. Cluj-N., Piața A. I., nr.19, jud. Cluj împotriva ordonanței cu nr.594/P/2010 din data de 28.09.2012 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, pe care a desființat-o și a reținut cauza spre judecată pe fond, apreciind că este eronată concluzia organelor de urmărire penală cu privire la lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art.9 al.1 lit.a din Legea nr.241/2005.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarea stare de fapt:
La data de 22 iulie 2010 Garda Financiară - Secția Cluj a sesizat P. de pe lângă Tribunalul Cluj cu privire la săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. lit. a din Legea nr. 241/2005, de către învinuitul O. I. V., constând în aceea că, în perioada aprilie 2009 - 16 iulie 2010, în calitate de administrator al S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N., nu a declarat depășirea plafonului de 35.000 euro aferent veniturilor realizate, până la care societatea era scutită de obligația de plata a TVA, sustrăgându-se în acest mod de la plata obligațiilor fiscale în valoare totală de 155.873 lei.
Prin rezoluția din data de 31 martie 2011, confirmată de procuror la aceeași dată, s-a dispus începerea urmăririi penale împotriva învinuitului O. I.-V., pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005, constând în faptele descrise anterior (f. 5).
Din cercetările penale efectuate în cauză s-a constatat că S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N., reprezentată de învinuitul O. I.-V. în calitate de administrator, având ca activitate principală „întreținerea și repararea autovehiculelor”, a început să desfășoare activitatea de spălătorie auto în cursul lunii ianuarie 2009 în spațiul situat în mun. Cluj-N., ., loc în care se află și sediul social al societății.
La data de 20 ianuarie 2009 între S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. reprezentată de învinuit, în calitate de asociat administrator, și S.C. N. Star Impex S.R.L. Cluj-N. reprezentată de numitul A. T., în calitate de asociat participant, a fost încheiat un contract de asociere prin care cele două societăți au convenit să întemeieze o asociere în participațiune cu scopul comun de a obține câștiguri de pe urma activității de întreținere și reparare autovehicule (spălătorie auto), desfășurată la adresa din mun. Cluj-N., .., jud. Cluj.
Potrivit contractului asocierea în participațiune urma să fie condusă de numitul A. T. în calitate de administrator, iar rezultatele financiare (profit/pierderi) urmau să revină în proporție de 6% S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N., iar 94 % S.C. N. Star Impex S.R.L. Cluj-N..
Urmare a asocierii în participațiune, toate drepturile și obligațiile legale privind taxa pe valoarea adăugată, precum și contabilizarea veniturilor și cheltuielilor reveneau asociatului S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. care, potrivit contractului încheiat între părți deținea calitatea de asociat administrator, în conformitate cu dispozițiile art. 791 din Hotărârea Guvernului nr. 44/2004, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal.
Toate aceste obligații au fost respectate de S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. care, însă, la calcularea veniturilor realizate a avut în vedere doar veniturile realizate din asociere în cota parte de 6 % din totalul veniturilor, astfel cum îi revenea potrivit contractului încheiat, calcul în urma căruia societatea nu depășea plafonul de 35.000 euro până la care beneficia de regimul special de scutire și ca atare nu avea obligația de plată a taxei pe valoarea adăugată.
Această modalitate de calcul a fost însă combătută de organele de control fiscal prin procesul-verbal încheiat la data de 19 iulie 2010, înregistrat la Garda Financiară - Secția Cluj sub nr. 2743/CJ/20 iulie 2010, care au susținut că veniturile realizate de societatea care administrează asocierea trebuie calculate prin însumarea veniturilor realizate din activitatea proprie cu toate veniturile rezultate din asociere și nu doar în cota parte prevăzută în contract. În urma aplicării acestui mod de calcul organele de control fiscal au stabilit că, în lunile ianuarie și februarie 2009, S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N., a efectuat prestări de servicii în valoare de 126.195 lei, sumă ce depășește echivalentul a 35.000 euro. D., urmare, societatea administrată de învinuit ar fi trebuit ca în cursul lunii martie 2009 să se declare ca și plătitor de TVA, urmând ca, în conformitate cu dispozițiile art. 152 alin. 6 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, din luna aprilie 2009 să calculeze, să evidențieze și să plătească această obligație fiscală la bugetul de stat.
În susținerea acestui mod de calcul au fost invocate și prevederile art. 129 alin. 2 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, potrivit căruia „atunci când o persoană impozabilă care acționează în nume propriu, dar în contul altei persoane, ia parte la o prestare de servicii, se consideră că a primit și a prestat ea însăși serviciile respective” (f. 12-16).
În consecință Ministerul Finanțelor Publice, prin Garda Financiară - Secția Cluj s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 155.873 lei, reprezentând taxa pe valoarea adăugată aferentă veniturilor realizate, de la plata căreia s-a sustras învinuitul prin nedeclararea realizării unei cifre de afaceri mai mari decât cea până la care se aplica regimul special de scutire (f. 152-154).
În scopul recuperării prejudiciului, prin ordonanța procurorului din data 17 februarie 2012 a fost instituită măsura sechestrului asigurător asupra imobilului proprietatea învinuitului O. I.-V., reprezentând „fânaț la Șipotele în Dos”, situat în ., în suprafață de 5.800 mp, înscris în CF nr._ Feleacu (provenită din conversia CF 3319), cu nr. cadastral 394, până la concurența sumei de 155.873 lei, reprezentând valoarea probabilă a pagubei cauzate prin infracțiunea de evaziune fiscală (f. 122-123).
Audiat în cauză, inculpatul O. I.-V. a contestat constatările organelor de control fiscal și a susținut ca fiind corect modul folosit de societate la calcularea veniturilor realizate în perioada respectivă, considerând că acesta a fost aplicat în conformitate cu îndrumările primite de la D.G.F.P. Cluj de societatea care răspundea de activitatea contabilă a S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N.. În acest sens învinuitul a depus la dosarul cauzei adresa nr._ emisă la data de 25 mai 2007 de DGFP Cluj - Biroul Metodologie și Asistență Contribuabili către S.C. Rom Account S.RL. Cluj-N., în care se prevedea faptul că „în situația în care societatea care administrează asocierea depășește plafonul de scutire din veniturile realizate, inclusiv cele din asociere, trebuie să solicite înregistrarea în scopuri de TVA, conform art. 153 alin. 1 lit. b din Codul Fiscal” (f. 137).
Totodată, inculpatul a mai arătat și faptul că, potrivit legislației contabile în vigoare, în anul 2009 au fost evidențiate în contabilitate toate veniturile asocierii, că acestea figurează în balanța de verificare în procent de 100 %, cota de 6 % atribuită asociatului administrator apare în contul 121 -„profit/pierderi”, precum și faptul că în bilanțul anual veniturile realizate de S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. sunt în cota de 6 % din total, adică 45.094 lei, sumă care nu depășește plafonul de 35.000 euro (f. 132-133).
Aceste declarații sunt susținute și de martora C. M., angajată în calitate de contabil al societății în perioada de referință, și care a declarat că toate înregistrările în contabilitate s-au realizat cu respectarea dispozițiilor legale în materie și că, din punctul său de vedere, veniturile S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N., au fost corect contabilizate doar ținând seama de procentul stabilit în baza contractului de asociere, sens în care a interpretat și răspunsul primit de la organele fiscale (f. 130-131).
Din examinarea materialului de urmărire penală, procurorul de caz a apreciat că probele administrate în cauză nu sunt în măsură să combată susținerile învinuitului și să stabilească faptul că acesta, în mod intenționat, ar fi interpretat eronat dispozițiile legale în materie în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale.
În reținerea acestei constatări avem în vedere faptul că în discuție este o modalitate de calcul care nu este reglementată explicit de legislația în materie și care lasă loc de interpretare chiar în modalitatea în care este formulat răspunsul primit de la organele fiscale. Astfel, în răspunsul adresat societății de contabilitate se arată că la veniturile realizate trebuie avute în vedere „inclusiv cele din asociere”, expresie care poate fi înțeleasă în ambele sensuri: atât ca făcând referire la cota parte din veniturile realizate de pe urma asocierii, cât și prin referire la veniturile asocierii în întregul său.
Pe de altă parte, este greu de susținut că acesta a acționat cu intenția infracțională de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale, de vreme ce sunt solicitate recomandări în acest sens organelor fiscale, operațiunile comerciale și veniturile realizate au fost înregistrate, iar actele și documentele contabile au fost întocmite în conformitate cu dispozițiile legale.
Față de toate aspectele anterior constatate s-a apreciat că modul în care administratorul S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. a înțeles să calculeze veniturile realizate nu este urmarea unei activități infracționale exercitate în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale, fiind motivată de ambiguitatea unor dispoziții legale în materie care permit interpretarea în mod diferit a regulilor aplicabile în aceste situații.
Dincolo de aceste aprecieri care țin exclusiv de aspectul penal al faptei sesizate, constatările organelor fiscale evidențiază existența unei datorii pe care S.C. N. S. S.R.L. Cluj-N. o are față de bugetul de stat, fapt care impune continuarea demersurilor de către organele competente în scopul recuperării debitului.
Apreciind că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală sesizate, sub aspectul laturii subiective, împrejurare care împiedică punerea în mișcare a acțiunii penale, prin ordonanța înregistrată în dosar nr. 594/P/2010 din data de 28.09.2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală, prev. și ped. de art. 9 alin. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005, pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, a învinuitului O. I.-V..
S-a dispus revocarea măsurii asigurătorii a sechestrului instituit prin ordonanța din data 17 februarie 2012 asupra imobilului reprezentând „fânaț la Șipotele în Dos”, situat în ., în suprafață de 5.800 mp, înscris în CF nr._ Feleacu (provenită din conversia CF 3319), cu nr. cadastral 394, proprietatea învinuitului O. I.-V. .
Împotriva acestei ordonanțe petenta Agenția Națională de Administrare Fiscală - Garda Financiară - Secția Cluj a formulat plângere la prim procurorul Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, însă prin rezoluția înregistrată în dosar nr. 891/II/2/2012 din data de 5.11.2012 aceasta a fost respinsă ca neîntemeiată.
Petenta Agenția Națională de Administrare Fiscală - Garda Financiară - Secția Cluj a formulat plângere la Tribunalul Cluj, susținând că premisa pe care se bazează soluția organului de urmărire penală este greșită întrucât prevederea legală care reglementează modalitatea de calcul a veniturilor realizate din asociere respecta atât condiția previzibilității cât și a accesibilității, astfel că, nu se poate susține că această modalitate de calcul nu este reglementată explicit de legislația în materie, lăsând loc de interpretări.
În concret, în măsura în care legiuitorul respecta condiția previzibilității cu privire la art.9 din Legea nr.241/2005 privind evaziunea fiscală, existenta infracțiunii trebuie analizată raportat la plafonul de 35.000 euro care, în speța, a fost depășit, având în vedere faptul ca veniturile realizate de societatea care administrează asocierea se calculează conform reglementarilor legale referitoare la TVA, prin însumarea veniturilor realizate din activitatea proprie cu toate veniturile rezultate din asociere și nu doar în cota parte prevăzută în contract, așa cum eronat susține organul de urmărire penală.
În opinia sa, orice altă interpretare este inadmisibilă și ilogică atât timp cât, în legislația referitoare la TVA, nu are nicio relevanta cota parte din veniturile realizate de pe urma asocierii, întrucât toate veniturile contabilizate intra în cifra de afaceri, iar nu cota parte.
O altă dovadă a faptului că legislația în materie se refera explicit la veniturile asocierii în întregul sau iar nu pe cota parte, o constituie faptul că asociatul desemnat să conducă evidența contabilă a asocierii, înregistrează ca baza de calcul al plafonului de TVA toate veniturile realizate în urma asocierii, iar nu cotele parte ale asociaților.
Nu în ultimul rând, din adresa nr._/25.05.2007 emisă de DGFP Cluj -Biroul de Metodologie și Asistenta Contribuabili rezulta că, „în situația în care societatea care administrează asocierea, depășește plafonul de scutire din veniturile realizate, inclusiv cele din asociere, trebuie sa solicite înregistrarea în scopuri de TVA, conform art.153 alin. 1 lit. b din Codul Fiscal”, astfel că, adresa susmenționată nu este interpretabilă și nu stabilește nicio modalitate de calcul a TVA ci, faptul că, la depășirea plafonului de scutire din veniturile realizate, inclusiv cele din asociere, societatea care administrează asocierea trebuie să solicite înregistrarea în scopuri de TVA.
A accepta interpretarea organului de urmărire penală ar însemna că societatea să-și poată calcula veniturile după bunul plac, în funcție de cum îi este convenabil, iar nu conform legii, în sensul că, doar la înregistrarea în contabilitate societatea ar avea obligația să înregistreze toate veniturile realizate în urma asocierii iar, la baza de calculul a plafonului de TVA, să-și poată calcula plafonul pe cota parte, tocmai pentru a nu depăși plafonul de scutire.
În aceste condiții, este evident că această modalitatea de calcul a plafonului de 35.000 euro a fost „preferată” de învinuit tocmai pentru a justifica scutirea de la plata TVA, fapt care denotă intenția acestuia de a se sustrage de la îndeplinirea obligațiilor fiscale care îi incumbă.
Prin încheierea penală nr. 91/21.03.2013, Tribunalul Cluj, în temeiul art. 278 ind. 1 al.8 lit.c C.pr.pen. a admis plângerea formulată de către petentul MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE, A., GARDA FINANCIARĂ, Secția Cluj cu sediul în loc. Cluj-N., Piața A. I., nr.19, jud. Cluj împotriva ordonanței cu nr.594/P/2010 din data de 28.09.2012 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Cluj, pe care a desființat-o și a reținut cauza spre judecată pe fond, apreciind că este eronată concluzia organelor de urmărire penală cu privire la lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art.9 al.1 lit.a din Legea nr.241/2005.
Cu ocazia cercetării judecătorești instanța a procedat la audierea inculpatului O. I. V. (fila 67 vol. I), a audiat martorii C. M. (fila 73 vol. I) și A. T., (fila 79 vol. I) și a dispus efectuarea unui raport de expertiză contabilă ale cărei concluzii se regăsesc într-un raport (depus la filele 103-109 vol. I) și un supliment de expertiză (depus la filele 1 - 4 ale vol. II).
Audiat fiind, inculpatul O. I. V. a reiterat susținerile sale din faza de urmărire penală în sensul că nu avea obligația de a se înregistra în scopuri de TVA întrucât veniturile realizate din asociere, conform cotei părți repartizate în contract, nu depășeau plafonul stabilit de lege de 35.000 Euro și că, a angajat o firmă de contabilitate care a condus evidența contabilă, la calculul TVA fiind avut în vedere procentul de 6% în condițiile în care i-a fost prezentată adresa nr._/25.05.2007 a A. DGFP Cluj Biroul Metrologie și Asistență Contribuabili, în raport de care nu a avut de formulat obiecții față de acest mod de calcul.
La rândul său, martora C. M. angajată a . Cluj-N. în baza contractului de prestări servicii încheiat cu . a condus evidența contabilă a societății de la începutul anului 2009 iar în privința TVA a susținut că documentele primare primite spre înregistrare nu aveau înregistrat TVA-ul și că nu a oferit inculpatului vreo interpretare proprie a dispozițiilor legale în discuție și nu a avut putere de decizie.
A fost audiat și martorul A. T. administrator al . SRL, care a susținut că societatea sa și-a îndeplinit obligațiile referitoare la TVA corespunzător cotei de 94/% care îi revenea conform contractului de asociere în participațiune și că evidența contabilă acelor două societăți era în sarcina contabilei C. M. care a efectuat anumite demersuri legat de chestiunea în discuție și că s-a procedat în conformitate cu răspunsul primit de la finanțe.
În privința concluziilor expertului instanța reține că în opinia acestuia, cele două societăți și-au îndeplinit obligațiile privitoare la TVA raportat la contractul de asociere în participațiune, reținând că . Cluj în mod justificat nu s-a înregistrat ca plătitoare de TVA în anii 2009-2010, deoarece nu a realizat plafonul de_ euro, deși reține că la rândul său, . SRL deși înregistrată ca plătitoare de TVA a „înregistrat solduri de sume negative a TVA neavând obligații de plată privitoare la TVA” explicând apoi că suma de 94% a fost evidențiată în actele contabile ale acestei societăți fiind luată în considerare ca sumă neimpozabilă din punct de vedere al TVA conform art. 127 al. 10 Cod fiscal și art. 79/1 al. 7 din Normele metodologi ce de aplicare a Codului fiscal.
În opinia instanței, în realitate, interpretarea coroborată a textelor legale în vigoare raportat la situația concretă a celor două societăți prin raportate la prevederile contractului de asociere în participațiune încheiat, susține teza conform căreia . avea obligația în calitate de administrator al asocierii să colecteze, să deducă și să plătească TVA pentru operațiunile rezultate din asocierea în participațiune, cu atât mai mult cu cât nu a realizat alte operațiuni, deoarece acesteia îi revin toate drepturile și obligațiile privind TVA, conform prevederilor pct. 79 alin. 4 din Normele de aplicare a Codului Fiscal și art. 156 alin. 5 din Codul fiscal.
Astfel, potrivit art. 7 cap. V al Contractului de asociere în participațiune nr. 1/20.01.2009, asociatul administrator – . – aduce ca aport la asocierea în probațiune administrarea acesteia (f.17, d.u.p.), fiind stabilită și modalitatea de împărțire a rezultatelor activității economice comune desfășurate (profit / pierderi), în proporție de 6% - S.C. N. S. S.R.L., respectiv 94% - S.C. N. Star Impex S.R.L. (cap. VIII, art.14 – f.18 d.u.p.).
Urmare a controlului efectuat de Garda Financiară Secția Cluj,în perioada 15.07.2010 – 19.07.2010 la sediul S.C. N. S. S.R.L s-a constatat că aceasta a început activitatea de spălătorie auto în spațiul din Cluj-N., ..11, în luna ianuarie 2009 și conform Balanței de verificare aferente lunii februarie 2009, în cursul acestei luni s-a depășit plafonul echivalent a 35.000 euro aferent veniturilor realizate din activitatea de spălătorie auto, însă S.C. N. S. S.R.L. nu a calculat, evidențiat și virat, începând cu luna următoare, TVA aferent serviciilor prestate, conform art. 152 din Legea nr.571/2003 modificată și republicată, fiind calculat un prejudiciu în cuantum de 155.873 lei.
Potrivit art.152 al.1 din Legea nr.571/2003 „ persoana impozabilă a cărei cifră de afaceri anuală, declarată sau realizată, este inferioară plafonului de 35.000 euro, al cărei echivalent în lei se stabilește la cursul de schimb comunicat de BNR poate solicita scutirea de taxă, numită în continuare – regim special de scutire” iar potrivit al. 2 „ Cifra de afaceri care servește drept referință pentru aplicarea al.1 este constituită din valoarea totală a livrărilor de bunuri și a prestărilor de servicii efectuate de persoana impozabilă, în cursul unui an calendaristic „.
Potrivit art.152 al.6 din Legea nr.571/2003, persoana impozabilă care aplică regimul social de scutire și a cărei cifră de afaceri, prev. de al.2, este mai mare sau egală cu plafonul de scutire în decursul unui a calendaristic, trebuie să solicite înregistrarea în scop de TVA în termen de 10 zile de la data atingerii sau depășirii plafonului.
Or, potrivit procesului verbal întocmit în urma controlului organelor fiscale la sediul S.C. N. S. S.R.L., această societate a înregistrat în lunile ianuarie și februarie 2009, suma de 126.195 lei, ce depășește plafonul stabilit de lege de 35.000 Euro, dată de la care se impune ca persoana impozabilă trebuia să solicite înregistrarea în scopuri de TVA.
De asemenea, potrivit punctului 79 ind.1 din HG nr.44/2004 privind Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003, în cazul asocierilor în participațiune, drepturile și obligațiile legale privind taxa pe valoare adăugată prev. în titlul VI al Codului Fiscal, revin asociatului desemnat în acest scop potrivit contractului încheiat între părți, care contabilizează veniturile și cheltuielile, denumit asociat administrator.
Potrivit contractului de asociere în participațiune nr. 1/20.01.2009, calitatea de asociat administrator revenea S.C. N. S. S.R.L. care asigura administrarea asocierii (cap.V, art.7) și care de altfel, potrivit procesului verbal de control, a procedat la înregistrarea în contabilitate a tuturor veniturilor și cheltuielilor asocierii în participațiune.
Or, în aceste condiții, potrivit art.152 al.2 din Legea nr.571/2003, la stabilirea plafonului de 35.000 euro se impunea a se avea în vedere toate veniturile realizate de asociere și nu doar procentul de 6% ce îi revenea S.C. N. S. S.R.L. întrucât, pe de o parte, această societate conducea întreaga contabilitate a veniturilor și cheltuielilor asocierii iar, pe de altă parte, acest procent de 6% avea relevanță doar ulterior, la momentul stabilirii profitului sau pierderilor.
În apărare s-a invocat de către inculpat adresa nr._/25.05.2007 a A. - DGFP Cluj - Biroul Metrologie și Asistență Contribuabili, conform căreia „având în vedere prevederile art. 127 al. 9 Cod Fiscal orice asociat sau partener al unei asocieri este considerat persoană impozabilă separată pentru acele activități economice care nu sunt desfășurate în numele asocierii. În același timp, conform art. 127 al. 10 Cod Fiscal asocierile în participațiune constituite exclusiv din persoane impozabile române nu dau naștere unei persoane impozabile separate. Conform prevederilor OMFP nr. 1752/2005 cheltuielile și veniturile asocierilor în participațiune se contabilizează distinct de către unul dintre asociați conform prevederilor din contractul de asociere, deci numai acea persoană poate să emită facturi în numele asocierii. În ce privesc obligațiile privind TVA acestea revin de asemenea asociatului desemnat să contabilizeze veniturile și cheltuielile așa cum este prevăzut la art. 156 al. 5 Cod Fiscal. Deci în situația în care societatea care administrează asocierea depășește plafonul de scutire din veniturile realizate, inclusiv cele din asociere, trebuie să solicite înregistrarea în scopuri de TVA conform art. 153 al. 1 lit. b din Codul Fiscal”.
Acest înscris a fost apreciat ca deosebit de relevant, fiind interpretat în sensul că „inclusiv cele din asociere” trebuie înțeles în sensul că privește cota parte stabilită prin contractul de asociere în participațiune și nu veniturile asocierii în întregul lor.
În opinia noastră, dimpotrivă mențiunile din adresa respectivă nu pot fi interpretate în sensul precizat de inculpat, cu atât mai mult cu cât în faza cercetării judecătorești s-a depus la dosar (fila 41) adresa care a generat acest răspuns al DGFP Cluj, respectiv adresa formulată de . data de 9 mai 2007 și din care rezultă că chestiunea asupra căreia s-au cerut lămuriri viza următoarea ipoteză: „în cazul asocierii în participațiune a mai multor societăți, societatea care administrează asocierea și ține contabilitatea este neplătitoare de TVA conform art. 152 din Codul Fiscal. La un moment dat, toate veniturile asocierii vor depăși plafonul de 3500 euro, acestea fiind înregistrate inițial la societatea care ține contabilitate ași ulterior pe baza decontului de asociere se vor distribui fiecărui asociat. La data la care veniturile asocierii depășesc_ euro societatea care ține contabilitatea asocierii devine plătitoare de TVA?”
Rezultă așadar, că întrebarea viza „veniturile asocierii”, nu cota aparte stabilită prin contractul de asociere în participațiune, context în care răspunsul primit de la DGFP capătă alte valențe, fiind cert faptul că în situația dată conform acestor îndrumări, societatea inculpatului avea obligația de a se declara plătitoare de TVA în momentul în care veniturile asocierii au depășit plafonul de_ euro.
În realitate, procentul de 94 % din venitul asocierii care a revenit asociatului participant . SRL nu a fost inclus în baza de impozitare a TVA la aceasta societate pe considerentul prevăzut la pct. 79 ind.1, alin. 7 din Normele de aplicare a Codului fiscal, conform căruia: „Alocarea cheltuielilor și veniturilor asocierii de către asociatul administrator către membrii asociați nu constituie operațiune impozabilă în sensul art. 126 alin. 1 din Codul fiscal, dacă alocarea se face proporțional cu cota de participare a fiecărui membru al asocierii, astfel cum este stabilită în contractul de asociere.”
Rezultă că . SRL în calitate de asociat participant, care primește veniturile de la asociatul administrator, nu datorează TVA aferent acestora tocmai pe considerentul ca taxarea respectivelor venituri trebuie făcuta de către asociatul administrator, căruia ii revin obligațiile de a emite bonurile fiscale, facturile fiscale, de a stabili veniturile totale ale asociației, în funcție de acestea având și obligația de a se înregistra sau nu ca plătitor de TVA.
Așa fiind se pune problema existenței intenției infracționale a inculpatului, respectiv dacă acesta, cu bună știință a eludat prevederile legale, cunoscând și situația celeilalte societăți la care de asemenea, deținea calitatea de asociat și care a înregistrat în contabilitatea proprie veniturile rezultate din asocierea în participațiune, suma de 94% fiind evidențiată în actele contabile ale acestei societăți ca sumă neimpozabilă din punct de vedere al TVA, așa cum rezultă din raportul de expertiză contabilă întocmit.
Din această perspectivă, de remarcat este faptul că la momentul inițierii activității comerciale pe S.C. N. S. S.R.L., inculpatul a încheiat un contract de prestări servicii având ca obiect întocmirea evidenței contabile a societății cu . Cluj-N., societate cu care colaborase de altfel și anterior, pe . SRL, conlucrând direct cu martora C. M..
În acest context, cu ocazia audierii sale în fața instanței de judecată, inculpatul a precizat că aceasta i-a adus la cunoștință conținutul adresei nr._/25.05.2007 a A. – DGFP în legătură cu care afirmă că „nu a avut nici o obiecție pentru calcularea TVA în raport de cota parte de 6 %” ceea ce ar induce ideea că martora i-a sugerat acest mod de calcul. Pe de altă parte, martora C. M. a susținut că, la sugestia inculpatului, a efectuat adresa respectivă, deși nu în legătură strict cu ., dat fiind data întocmirii ei, 9 mai 2007, și că inculpatul ar fi decis cum trebuie să procedeze, fără a-i oferi vreo interpretare proprie a răspunsului primit, menționând și faptul că documentele primare pe care le primea nu aveau înregistrat TVA-ul.
Într-o atare situație, nu se poate stabili în mod cert dacă inculpatul a avut inițiativa de a proceda de o atare manieră, în condițiile în care totuși, a angajat o firmă de contabilitate care trebuia să îi ofere niște soluții legale asupra chestiunii în discuție, împrejurare care în opinia noastră, influențează soluția în prezentul dosar, deoarece nu se poate susține dincolo de orice îndoială că inculpatul a acționat în mod deliberat în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale, dat fiind lipsa asumării răspunderii inculpatului, simpla nerespectare a unor dispoziții legale fiind insuficientă pentru a concluziona că acesta a acționat cu intenție în sensul arătat.
Pentru aceste considerente, în condițiile în care infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 214/2005 presupune sub aspectul laturii subiective, intenția directă, calificată prin scop, instanța va dispune în temeiul art. 396 al. 5 rap. la art. 16 al. 1 lit. b teza II C.p.pen. achitarea inculpatului O. I. V. de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 214/2005 cu art. 35 al.1 C.pen. și art. 5 al. 1 C.pen.
În condițiile în care inculpatul a acționat de o atare manieră în perioada aprilie 2009- iulie 2010, fiind săvârșite la diferite intervale de timp, dar în realizarea unei rezoluții infracționale unice și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni care realizează conținutul constitutiv al aceleiași infracțiuni, strict formal, tribunalul va admite cererea privind schimbării încadrării juridice a faptei reținute în sarcina inculpatului O. I. V., din infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005 cu art. 35 al. 1 C.pen. și art. 5 al. 1 C.pen.
Așa cum am arătat anterior, Ministerul Finanțelor Publice, prin Garda Financiară - Secția Cluj s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 155.873 lei, reprezentând taxa pe valoarea adăugată aferentă veniturilor realizate.
Conform adresei din data de 08.10.2014, potrivit art. 19 al. 6 din OUG nr. 74/2013, Agenția Națională de Administrate Fiscală se subrogă în toate drepturile și obligațiile Gărzii Financiare dobândind calitate procesuală prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice.
Sub aspectul laturii penale a cauzei, instanța a reținut lipsa intenției infracționale a inculpatului, însă din punctul de vedere al laturii civile, opinăm că sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale, existând culpa, ca element al acestei răspunderi, constatările organelor fiscale evidențiind existența unei datorii la bugetul de stat și pe cale de consecință, impunându-se recuperarea acesteia, în condițiile în care s-a stabilit anterior că . avea obligația în calitate de administrator al asocierii să colecteze, să deducă și să plătească TVA pentru operațiunile rezultate din asocierea în participațiune, obligație pe care nu a respectat-o.
D. urmare, în baza art. 19, 397 C.p.pen. instanța va obliga pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente . Cluj-N. la plata către partea civilă Statul Român prin A. reprezentată prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice a unor despăgubiri civile în sumă de_ lei reprezentând TVA, la care se adaugă majorări de întârziere și penalități până la data achitării integrale.
În temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005 care prevede obligativitatea luării măsurilor asiguratorii în cazul infracțiunii de evaziune fiscală se va dispune instituirea sechestrului asigurator asupra imobilului deținut de inculpatul O. I. V. în . reprezentând „fânaț la Șipotele în Dos”, în suprafață de 5800 mp, înscris în CF nr._ Feleacu (provenită din conversia CF 3319) până la concurența sumei de_ lei.
În temeiul art. 253 al. 4 C.p.pen. se va solicita Oficiului de cadastru și Publicitate Imobiliară Cluj notarea ipotecară asupra bunului imobil înscris în CF nr._ Feleacu.
Se va dispune comunicarea unei copii a dispozitivului prezentei hotărâri la Oficiul Național al Registrului Comerțului, la data rămânerii definitive a acesteia.
În baza art.275 al. 1 lit. c C.pr.pen. va obliga inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata către stat a sumei de 700 lei reprezentând cheltuieli judiciare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite cererea privind schimbării încadrării juridice a faptei reținute în sarcina inculpatului O. I. V., din infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005 în infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 241/2005 cu art. 35 al. 1 C.pen. și art. 5 al. 1 C.pen.
În temeiul art. 396 al. 5 rap. la art. 16 al. 1 lit b teza II C.p.pen. dispune achitarea inculpatului O. I. V., fiul lui I. și M., născut la data de 11.06.1973 în Cluj-N., jud. Cluj, cetățean român, dom. în Cluj-N., ., ., fără antecedente penale, CNP_ de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9 al. 1 lit. a din Legea nr. 214/2005 cu art. 35 al.1 C.pen. și art. 5 al. 1 C.pen.
În baza art. 19, 397 C.p.pen. obligă pe inculpat în solidar cu partea responsabilă civilmente . Cluj-N. la plata către partea civilă Statul Român prin A. reprezentată prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj cu sediul în Cluj-N., Piața A. I. nr.19, jud. Cluj a unor despăgubiri civile în sumă de_ lei reprezentând TVA, la care se adaugă majorări de întârziere și penalități până la data achitării integrale.
În temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005 dispune instituirea sechestrului asigurator asupra imobilului deținut de inculpatul O. I. V. în . reprezentând „fânaț la Șipotele în Dos”, în suprafață de 5800 mp, înscris în CF nr._ Feleacu (provenită din conversia CF 3319) până la concurența sumei de_ lei.
În temeiul art. 253 al. 4 C.p.pen. se va solicita Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară Cluj notarea ipotecară asupra bunului imobil înscris în CF nr._ Feleacu.
Dispune comunicarea unei copii a dispozitivului prezentei hotărâri la Oficiul Național al Registrului Comerțului, la data rămânerii definitive a acesteia.
În baza art.275al. 1 lit. c C.pr.pen. obligă inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata către stat a sumei de 700 lei reprezentând cheltuieli judiciare.
Cu drept de apel în 10 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 30.10.2014.
PREȘEDINTE GREFIER
A. Ț. D. P. ONEȘ
| ← Sesizare transmisă de comisia prevăzută de HG 836/2013.... | Contestaţie la executare. Art.598 NCPP. Sentința nr. 654/2014.... → |
|---|
