Abuzul în serviciu. Art.297 NCP. Decizia nr. 287/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 287/2016 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 16-02-2016 în dosarul nr. 287/2016
DOSAR NR._
(_ )
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA I PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR. 287
Ședința publică din data de 16.02.2016
Curtea constituită din:
Președinte: P. V. A.
Judecător: C. E. R.
Grefier: R. C. D.
Ministerul Public - P. de pe lângă Curtea de Apel București este reprezentat de procuror D. F..
Pe rol fiind soluționarea apelurilor declarate de către apelantul-inculpat M. M. G., de P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, de apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A. și de apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A., împotriva sentinței penale nr. 492/10.07.2015 a Jud. Sectorului 1 București.
Dezbaterile au avut loc și au fost consemnate in încheierea de ședință din data 09.02.2016, care face parte integrantă din prezenta decizie, când având nevoie de timp pentru a delibera, Curtea în baza art. 391 al. 1 NCPP a stabilit data pronunțării la 16.02.2016, când a pronunțat următoarea decizie:
CURTEA,
Prin sentința penală nr. 492/10.07.2015 a Jud. Sectorului 1 București, s-au hotărât următoarele:
”În baza art. 297 al.1 din C. pen., cu aplic. art. 5 din C. pen., condamnă pe inculpatul M. M. G., la o pedeapsă de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu.
În baza art. 67 alin. 2 C. pen. rap. la art.66 al.2 C.pen. cu referire la art.297 al.1 C.pen. aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b și k din C. pen. pe o durată de 4 ani.
În baza art. 65 alin. 1, 3 din C.pen. aplică inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b și k din C.pen. pe durata pedepsei principale.
În baza art.19 C.p.p. rap. la art.397 al.1 C.p.p. cu referire la art.998-999, art.1000 al.3 și urm. C.civ. din 1864 admite în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă . FEROVIAR SA – prin lichidator judiciar SCP T. și ASOCIAȚII SPRL, cu sediul în București, ., ., ., sector 3 și obligă inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente C. C. SA, cu sediul în București, ..38, sector 1 să plătească suma de 804.349 lei, la care se adaugă dobânda legală calculată de la data de 19.07.2002 până la data plății efective lei către partea civilă . FEROVIAR –reprezentând despăgubiri materiale.
În baza art. 274 alin. 1 și 3 C.p.p. obligă inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente C. C. SA la plata sumei de 7000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
În baza art. 272 alin. 1, 2 C.p.p. onorariul apărătorului desemnat din oficiu, avocat C. M., in cuantum de 300 lei se avanseaza din fondurile Ministerului Justitiei.”
Deliberând asupra cauzei penale de față, instanța de fond a reținut următoarele:
În fapt, inculpatul M. M. G., în calitate de director comercial în cadrul C. C. SA, în exercitiul atributiilor de serviciu, pe parcursul derulării procedurii nr. 93/1398/04.06.2002 de licitatie internatională, publică, deschisă pentru vanzarea a 60 de locomotive reparate, functionale, în mod defectuos, prin nerespectarea dispozitiilor din documentatia de atribuire și a legislatiei primare sau secundare incidente, a dispus prin adresa nr. 9/1087/18.07.2002 adresată BRM, arestarea garantiei de participare la licitatie în cuantum de 300.000 lei depusă de . Bancpost, iar ulterior, prin hotărârea nr. 4/19.07.2002 a comisiei de licitatie, în calitate de membru al acesteia a dispus “decăderea din drepturile de câștigător, în conformitate cu art. 10.5.2 lit. c din Documentatia de licitatie a Companiei de T. Feroviar București SA și arestarea garanției de participare la licitație a acesteia, în conformitate cu angajamentele asumate de acesta și cu Documentatia de licitatie“, fapt ce a produs o vătămare a intereselor legitime ale . a obtine beneficii economice, de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire, precum și o pagubă în cuantum total de 804.349,07 lei, din care 300.000 lei garantie de participare la licitatie, respectiv 504.349, 07 lei comisionul acordat BRM.
Au fost redate disp. art. 1 alin. 1, 2, 5, 8, ale art. 5 din HG nr. 581 din 10 septembrie 1998 de înființare a Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A., denumită în continuare C.F.R., societate comercială pe acțiuni, cu sediul în municipiul București, .. 38, sectorul 1, prin reorganizarea Societății Naționale a Căilor Ferate Române.
De asemenea au fost reproduse disp. art. 6 din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A. care reglementeaza detaliat obiectul de activitate al acesteia.
S-a menționat că în capitolul nr. 4 din Statut intitulat “Consiliul de administrație “ sunt reglementate printre altele atributiile și organizarea acestui organism, respectiv în art. 18 și 19, iar în art. 20 sunt prevăzute atribuțiile directorului general, printre care se regăsește cea de la lit. F: ”aprobă operațiunile de vânzare și cumpărare de bunuri, potrivit competențelor ”.
Această aprobare nu poate fi însă arbitrară, de aceea se face și mentiunea “potrivit competentelor “, întrucât pe langă respectarea dispozitiilor art. 19 lit. i din Statut, citate anterior, la nivelul C. C. SA, prin Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/1999 s-a aprobat Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe disponibile. Din interpretarea termenului “disponibile”prin raportare la prevederile acestei metodologii se constata că odată considerat disponibil, un mijloc fix, cum este cazul locomotivelor în speța de față, poate fi vandut. Aceasta considerare ca disponibil a unui bun și decizia de valorificare a acestuia este supusă prescriptiilor prevăzute de Metodologie.
S-au făcut precizări legate de înfiintarea și statutul C.F.R. precum și de atributiile principale ale organismelor de conducere ale Companiei și ale directorului general al acesteia, apreciate ca fiind necesare pentru a se arăta statutul de institutie publică a C. și implicit calitatea de functionar public a inculpatului, director comercial al Companiei la momentul săvârșirii faptei, în anul 2002.
Prin adresele nr._, semnată de director general M. N. precum și de inculpatul M. M.-G., printre altii, s-a solicitat de către SNCF C. SA organizarea unei licitații publice internaționale deschise de către BRM SA pentru vânzarea a 60 locomotive (din care 15 locomotive electrice la prețuri de: 710.000 USD – pentru topul LE de 5100 kw, cu RG efectuat și, respectiv, 650.000 USD – pentru tipul LE cu RR efectuat și 45 de locomotive diesel electrice la prețuri de: 470.000 USD – pentru topul LDE de 2100 c.p., cu RG efectuat și respectiv, 395.000 USD – pentru tipul LDE cu RR efectuat.(-vol. 6, file 14, 15 dup).
BRM SA organizeaza la cererea C. « C. » SA licitatia publica deschisa cu strigare nr. 89/08.05.2002 avand ca obiect vanzarea a 60 de locomotive la preturile minimale din adresa C. « C. » SA nr._ . (vol.11, filele 137-138 dup)
In data de 14.05.2002 s-a încheiat între persoana responsabilă civilmente C. C. SA, în calitate de comodant și . în calitate de comodatar, contractul de comodat nr. 1/2181, ce avea ca obiect punerea la dispozitie de către comdant, a 10 locomotive tip Diesel electrice de 2100 CP pentru a fi folosite temporar de către comodatar, în vederea transportului produselor de balastieră. Conform art. 3 contractul intra in vigoare la data semnarii și expira după 12 luni de la aceasta. In art. 13 din contract se stipula că reparatiile programate tip RR, RG, cad în sarcina Comodantului, iar reviziile, reparatiile accidentale și întretinerea curentă vor fi suportate de către Comodatar și efectuate într-o unitate specializata în reparatii locomotive.
Aceste 10 locomotive au fost incluse în Anexa B-Lista Centralizator A Documentatiei de licitatie în cadrul procedurilor ce fac obiectul prezentei cauze.
În aceste condiții, reprezentantii persoanei responsabile civilmente aveau cunostinta că o parte dintre locomotivele incluse în Anexa B nu se aflau în posesia acesteia în momentul adjudecarii licitatiei pentru toate cele 60 de locomotive de către partea civilă.
Prin adresa nr. 1/9054/10.12.2004 C. C. SA-Cabinet Director General a înaintat organelor de urmarire penală adresa nr. 14/5007/10.12.2004 a C. C. SA-Directia Tehnică în care printre altele se redau în extras atributiile inculpatului M. M. G., în calitate de director al Directiei Comerciale, inserate în Regulamentul de Organizare și Functionare.(vol. 6, fila 407 dup)
Cu relevanță pentru starea de fapt retinuta în cauza, instanța de fond a reținut câteva dintre acestea, astfel:
-coordonează organizarea prin BRM a licitatiilor interne și internationale pentru asigurarea produselor necesare Companiei, cu finantare din surse proprii, precum și a licitatiilor interne și internationale pentru valorificarea mijloacelor fixe, materialelor nerefolosibile din dotarea companiei.
-coordoneaza activitatea de promovare a imaginii companiei în mediul de afaceri
-coordoneaza solutionarea solutionarea neîntelegerilor contractuale apărute în timpul derularii contractelor.
În exercitarea atributiei de serviciu înscrise în R. de a coordona organizarea prin BRM a licitatiilor internationale pentru valorificarea mijloacelor fixe, inculpatul a participat din partea C. C. SA în comisia de licitatie pentru vanzarea la licitatie a unui numar de 60 de locomotive și a solicitat din partea C. C. SA decăderea părtii civile din drepturile de câstigătoare a licitatiei, desi aceasta nu se afla în culpă pentru neincheierea contractului,astfel cum rezultă din actele și lucrările dosarului, încălcand dispozitiile din Instructiunile pentru ofertanti.
Prin Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/15.03.1999, s-a aprobat Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe mobile, prevăzută în anexa nr. 1.(-vol. 6, fila 421 dup).
La pct. 1 din Anexa nr. 1 la dispozitie se mentioneaza că, mijloacele fixe apartinand C. SA, care înregistreaza un grad ridicat de uzură fizică și morală, precum și cele care în conditiile concrete ale activitatii nu mai prezintă utilitate functional, se consideră disponibile.
În cauza este de necontestat că cele 60 de locomotive ce au făcut obiectul licitatiei publice internationale din luna iunie 2002 sunt catalogate drept mijloace fixe. Acest aspect rezultă din numeroasele înscrisuri cu caracter tehnic atasate la dosar privind aceste locomotive.(ex: procesul verbal nr. 20/3154/22.03.2004 privind repunerea în functiune a mijlocului fix (-vol. 10, fila 101 dup).
În ceea ce priveste gradul ridicat de uzură al celor 60 de locomotive, acesta rezultă din anexele la cele două ordine ale M.L.P.T.L nr. 1746/21.11.2001, respectiv nr. 633/17.04.2002, în care apar înscrise codul locomotivei, valoarea de inventar, și uzura la 31.11.2001, în ceea priveste locomotivele transferate prin primul ordin, respectiv amortizarea la 28.02.2002 și valoarea rămasă de amortizat, în ceea ce priveste pe cele transferate prin al doilea ordin mentionat, avand în vedere data apropiata de momentul organizarii licitatiei( –vol. 6, file 7,11 dup).
În continuare la pct. 1 din Anexa nr. 1 la Metodologie se arată că mijloacele fixe se pot valorifica printre altele prin vanzare.
La pct. 2-10 din Anexa nr 1 se prevede procedura de constatare și evaluare a mijloacelor fixe disponibile (-vol. 6, fila 423 dup).
În pct. 11 din Anexa nr. 1 se arata că după primirea documentatiei, intocmită după caz conform pct. 8, 9, 10 Directia Tehnică supune aprobarii Consiliului de Administratie al companiei propunerile privind modul de valorificare a mijloacelor fixe disponibile…conservare…vanzare.(-vol. 6, fila 427 dup). Această hotărâre, potrivit pct. 12 se transmite de către Directia Tehnică, detinatorului de mijloace fixe care a solicitat disponibilizarea și constituie documentul pe baza căruia se trece la valorificarea mijloacelor fixe.
Potrivit pct. 18 din Anexa nr. 1, nerespectarea prevederilor prezentei metodologii atrage după sine răspunderea disciplinară, materială și penală după caz a persoanelor vinovate.
În anexa nr. 2 la Dispozitia nr. 12/1999 se prevede Metodologia de casare și valorificare după casare a mijloacelor fixe amortizate și neamortizate integral, însă aceasta nu își găseste aplicabilitatea în speță avand în vedere că din materialul probator nu rezultă că cele 60 de locomotive au fost casate, cu atat mai mult cu cat la un moment ulterior semnarii contractului de vanzare-cumpărare aceste locomotive trebuiau predate de C. C. SA reparate.
Necesitatea existentei acestei aprobări a Consiliului de Administratie al companiei privind propunerile Directiei Tehnice privind modul de valorificare a mijloacelor fixe disponibile…conservare…vanzare…, reprezintă în fapt, o transpunere în practică a dispozitiilor art. 19 lit. q din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A., conform căruia Consiliul de administratie al C. C. SA aprobă scoaterea din funcțiune, casarea și valorificarea unor bunuri materiale, în condițiile legii.
Prin adresa nr._ C. C. SA-Directia audit Public Intern și Control a înaintat organelor de urmarire penală Nota de constatare privind contractele de vanzare-cumpărare nr. 32/07.08.2002 și nr. 38/28.11.2002 încheiate de C. C. SA cu ., respectiv . (-vol. 5, file 19-22 dup).
În fapt, încheierea acestor contracte este analizata în raportul de expertiza contabilă-tehnică, după mentiunile legate de decăderea pe nedrept a părtii civile din dreptul de adjudecatar al licitatiei.
În cauză s-a stabilit că au fost vândute o parte din locomotivele adjudecate initial de către partea civilă, la care s-au adăugat și altele, către societatile care au avut statutul de rezervă la licitatia publică internationala cu strigare desfasurata în luna iunie 2002 prin intermediul BRM.
Conform constatarilor inserate în Notă, din verificarile efectuate s-a stabilit că numărul locomotivelor oferite spre vanzare era de 76 bucăti, din care 60 de bucati din lotul de locomotive preluat în baza O.M.P.T.L. nr. 633/2002.
În Nota de Constatare a C. C. SA-Directia Audit Public Intern și Control se arată că din verificarile efectuate a rezultat că nu exista decizii scrise ale conducerii executive, A. sau ale Consiliului de Administratie cu privire la vanzarea locomotivelor și în acest fel, se încalcă pct. 11 din Anexa nr. 1 la Dispozitia nr. 12/1999 și art. 19 lit. q din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A.
Totodată, în Nota de Constatare se arată că nu există referate de disponibilizare a celor 76 de locomotive, nu a existat comisie de evaluare a acestora și nici rapoarte de evaluare financiară.
Prin notă, se confirmă că preturile de incepere a licitatiei cu strigare pentru vanzarea a 60 de locomotive au fost stabilite de M. N., Director General al C. C. SA prin actul nr._ adresat BRM.
In continuare se arată că, prin actul nr. 1/2919/02.07.2002 semnat de inculpatul M. G. M., Director Comercial pentru Director General, BRM este înstiintata asupra preturilor minime acceptate de C. C. SA pentru continuarea procedurii de licitatie. Din analiza comparativă a celor doua adrese înaintate BRM de către N. M.-prima adresă, respectiv de către inculpat, a doua adresă, se constata că preturile indicate în cea de-a doua sunt mult mai reduse.
Conform mentiunilor de la pct. 10 din Nota de Constatare a C. C. SA-Directia Audit Public Intern și Control, nu exista decizie de numire a comisiei de licitatie din partea C. C. SA (-vol. 5, fila 22 dup). Deci numirea din partea BRM a inculpatului M. G. M. s-a realizat fără a exista o decizie de numire din partea C. C. SA, care putea veni doar din partea numitului N. M. avand în vedere subordonarea pe linie ierarhică a inculpatului.
Chiar și în lipsa acestei decizii de numire, considerand că participarea sa în comisia de licitatie numită prin dispozitia presedintelui BRM, s-a realizat în virtutea atributiei de serviciu înscrise în R. de a coordona organizarea prin BRM a licitatiilor internationale pentru valorificarea mijloacelor fixe, inculpatul trebuia să manifeste diligențele sporite în derularea în conditii de legalitate a acestei proceduri de vanzare, diligente care să excludă existenta unei culpe din partea C. C. SA în nesemnarea contractului cu partea civilă ., lucru care nu s-a întamplat.
Martorul N. M. a arătat cu ocazia audierii sale de către instanță că inculpatul nu era înlocuitorul său de drept, însă era înlocuitorul directorului economic, potrivit organigramei și nu i-a dat dispoziție inculpatului M. să decadă din drepturi partea civilă și să aresteze garanția de participare, o asemenea dispoziție putând fi dată doar de directorul Bursei. A mai menționat martorul că nu cunoaște nimic legat de adresa întocmită de către inculpatul M. și transmisă BRM, însă corespondența oficială a CNCFR cu BRM era semnată de către inculpat.(fila 478 dosar)
Martorul V. I. a arătat cu ocazia audierii sale de către instanță că și inculpatul M., când făcea parte din comisiile de licitație, primea o asemenea dispoziție scrisă din partea directorului N. M..(fila 424 dosar)
Constatările retinute în Notă sunt întărite și de declaratia martorului C. O., fost jurisconsult în perioada 2001-aprilie 2004, în cadrul Directiei Comerciale condusă de inculpat.( -vol. 1, fila 171 dup, fila 243 dosar instanță).
Astfel, martorul a arătat că nu cunoaste să fi existat (dar probabil că a existat) o hotărâre sau decizie a conducerii executive a conducerii executive a Companiei, A. sau Consiliului de Administratie cu privire la vanzarea celor 60 de locomotive și nici un referat de disponibilizare a locomotivelor sau un raport de evaluare care să stabilească pretul minim acceptat.
În continuare în Notă se arată că nu a existat o propunere a Comisiei de evaluare de diminuare a preturilor de pornire și organizarea unei noi licitatii. De altfel, după cum se mentioneaza anterior în notă, o astfel de comisie de evaluare nici nu a fost numită. Acest aspect contravine dispozitiilor Anexei 1.
Astfel, prin încalcarea dispozitiilor pct. 11 din Anexa nr. 1 la Dispozitia nr. 12/1999 și art. 19 lit. q din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A., inculpatul M. G. M. a decis continuarea procedurii de licitatie, fiind continuata astfel, tot prin BRM, licitatia publica deschisa cu strigare nr. 93/1389/04.06.2002-care a fost precedată anterior de licitatia nr. 89/08.05.2002 deschisă în baza solicitarii numitului N. M.-numai că la preturi diminuate față de adresa initială transmisă de Directorul General.
Sustinerile inculpatului, în sensul că există documente legale care să ateste necesitatea disponibilizarii locomotivelor, precum și că diminuarea pretului minim acceptat s-a stabilit de către o comisie de evaluare a locomotivelor, formulate cu ocazia audierii din data 19.07.2004 și reiterate în fața instanței, nu pot fi primite, întrucât nu se coroboreaza cu nici unul din mijloacele de probă aflate la dosar și sunt combatute de constatarile înscrise în Nota Directiei de Audit care se coroboreaza cu declaratia martorului C. O..
Martorul S. V., în declaratia din data de 27.11.2008 dată în fața organelor de cercetare penală, precum și în declarația din 13.03.2015 dată în fața instanței,a aratat că de modul de stabilire a pretului de vanzare a oricărui produs sau mijloc fix din cadrul Companiei, inclusiv locomotive, era responsabilă, conform R., Directia Comercială, condusă la acea data de inculpatul M. M. G.(-vol. 1, fila 307 dup, fila 245 dosar instanță). Aceasta declaratie este sustinută și de declarațiile martorei O. V., din data de 18.04.2005, dată în fața organelor de cercetare penală, precum și din data de 13.03.2015, dată în fața instanței, care în perioada 01.12.2001-octombrie 2003 a detinut calitatea de director economic al C. C. SA. Astfel, martora arată că nu intrau în sarcinile de serviciu ale directorului economic stabilirea preturilor, a cantitătilor și a modalitatilor de achizitie, respectiv licitatii, analiză de ofertă și încredintarea directă. Acestea reveneau Directiei Comerciale condusă de inculpat și serviciilor din subordine (-vol. 1, fila 374 dup, fila 241 dosar instanță).
Martora Rătușanu E. a arătat cu ocazia audierii sale de către instanță că datele tehnice pentru caietul de sarcini necesar licitației erau furnizate de direcția de specialitate, care era Direcția de Linii, aceste date neputând fi modificate de direcția comercială și nici de altă direcție.(fila 261 dosar)
BRM SA prin adresa nr. 1408/09.06.2002 adresată tuturor participantilor la licitatia de vanzare a celor 60 de locomotive, aducea la cunostinta acestora că potrivit Hotararii nr. 2/30.05.2002, Comisia de licitatie a decis închiderea licitatiei nr. 89/08.05.2002, fara adjudecare, privind vanzarea celor 60 de locomotive, pentru care publica in cotidianul Adevarul SA anuntul de organizare a unei noi licitatiei.
Deoarece C. « C. » SA a hotarat reluarea licitatiei pentru cele 60 de locomotive, BRM SA urma să pună la dispozitie gratuit noua documentatie pentru licitatia nr. 93/1389/04.06.2002, incepand cu data de 07.06.2002.
BRM SA a organizat, in data de 19.06.2002, la cererea C. « C. » SA licitatia publica deschisa cu strigare nr. 93/1389/04.06.2002, avand ca obiect vanzarea a 60 de locomotive la preturile minimale din adresa C. « C. » SA nr._ .
Potrivit constatarilor din raportul de expertiza contabilă tehnică-judiciară dispus în baza ordonantei DNA nr. 18/P/2008 în data de 19.01.2009, în raspunsul la obiectivul nr. 2a, s-a concluzionat că din verificarea datelor de identificare ale celor 60 de locomotive scoase la licitatie,si adjudecate, conform Hotararii nr.3/04.07.2002 a Comisiei de Licitatie, de catre CTF SA Bucuresti, rezulta că acestea fac parte din lotul de locomotive primite, de catre C. « C. »SA, prin ordinele ministrului Ministerului Lucrarilor Publice, Transporturilor si Locuintelor nr. 1746/21.11.2001 si nr.663/17.04.2002.(-vol. 2, fila 22 dup).
Pentru a putea concluziona acest lucru, C. N. de Cai Ferate « C. » SA prin adresa nr.14/983/26.02.2009, ca raspuns la adresa DNA nr. 14/3/d/970/2008, înregistrata la CN CF C. SA cu nr._, a pus la dispozitia expertilor judiciari ANEXA 1 cu cele 60 de locomotive care au facut obiectul licitatiei nr. 93/1389 din 04.06.2002 cu starea actuala a acestora, vandute sau aflate in proprietatea CN CF C. SA si cu toate datele contabile privind valoarea de intrare, amortizarea intrata si inregistrata la zi, valoarea de inventar la data iesirii din parcul companiei etc.(-vol. 4, file 8-12 dup)
Societatea de Administrare Active Feroviare "S.A.A.F." - S.A., din patrimoniul căreia a operat transferul celor 105 locomotive, printre care se numără și cele 60 de locomotive ce au făcut obiectul procedurii nr. 93/1398/04.06.2002 de licitatie internatională, publică, deschisă pentru vanzarea acestora, cât și C. C. SA în patrimoniul căreia au intrat cele 60 de locomotive, au rezultat potrivit art. 1 alin. 5 din HG nr. 581 din 10 septembrie 1998 în urma reorganizării Societății Naționale a Căilor Ferate Române.
Cele doua ordine au fost înaintate organelor de urmarire penală prin adresa C. C. SA nr. 9/3178/26.07.2004(-vol. 6, file 3-13 dup).
C. legal pentru efectuarea vanzarii la licitatie a activelor fixe -60 locomotive – apartinand Companiei Nationale de Cai Ferate C. SA, desfasurată prin BRM, l-a constituit conform mentiunilor din Documentatia de licitatie, H.G. nr. 54/1993 privind stabilirea preturilor în cadrul tranzactiilor bursiere.
Astfel, vazand dispozitiile art. 2 din acest act normativ, se constată că indicarea în continutul Documentatiei de licitatie a H.G. nr. 54/1993 privind stabilirea preturilor în cadrul tranzactiilor bursiere ca și cadru legal de desfașurare a licitatiei nu poate duce la concluzia, că nu trebuiau respectate de către inculpatul M. G. M.- în calitate de membru al comisiei de licitatie și de coordonator din partea C. C. SA a procedurilor de licitatie internatională care se desfăsurau prin intermediul BRM- Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe mobile, prevăzută în anexa nr. 1 aprobată prin Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/15.03.1999.
Instanța de fond a reținut că în cauza nu sunt aplicabile dispozitiile statuate prin OUG nr. 60 din 25 aprilie 2001 privind achizițiile publice, întrucât potrivit art. 3 lit. a din acest act normativ, în sensul prezentei ordonanțe de urgență, se înțelege prin achiziție publică - dobândirea, definitivă sau temporară, de către o persoană juridică definită ca autoritate contractantă, a unor produse, lucrări sau servicii, prin atribuirea unui contract de achiziție publică. Or în cauza obiectul contractului ce se intentiona a fi încheiat de către persoana responsabilă civilmente nu era unul de dobandire a unor produse, lucrări sau servicii, prin atribuirea unui contract de achiziție publică, ci unul de vanzare a unor mijloace fixe.
In acest domeniu trebuia respectată Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/15.03.1999, prin care s-a aprobat Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe mobile, prevăzută în anexa nr. 1.(vol. 6, fila 421 dup).
C. « C. » SA prin BRM SA -organizatoarea licitatiei nr. 93/3891/04.06.2002- a asigurat prin comunicatul de presa nr. 1389/04.06.2002 – anuntul pentru licitatia internationala la sediul BRM SA(.-vol. 6, fila 25, 118 dup)
Prin adresa C. C. SA nr. 9/3178/26.07.2004 a fost înaintată în copie documentatia aferentă licitatiei celor 60 de locomotive (-vol. 6, fila 3-4 dup). Această documentatie a fost înaintată în original și de către B. R. de Marfuri prin adresa nr. 2876/13.05.2014 (-vol. 1, fila 84-85 dup).
În cererea de participare la licitatie – se specifica printre altele la pct. 10:”Am luat la cunostință de prevederile documentatiei de licitatie, pe care ne obligăm să le respectăm și ne angajăm ca, în cazul adjudecării licitatiei
a) să achităm în termen de 3 zile lucratoare de la adjudecare un comision de 1% din pretul de adjudecare, calculat la cantitatea totala de locomotive adjudecate, în contul BRM in USD sau lei la BCR, sucursala Unirea
b) să încheiem cu vanzatorul contractul de vanzare-cumparare în cel mult 5 zile de la data adjudecarii licitatiei
c) să virăm în cel mult 7 zile lucratoare de la data semnarii contractului de vanzare-cumparare, un avans de 50% sau cel asumat prin documentele depuse in vederea participarii la licitatie din valoarea totala de adjudecare a produselor in contul C. C. SA conform prevederilor din Anexa A
d) în cazul neindeplinirii a unui angajament stipulat la punctele a, b si c am luat la cunostinta ca vom decade din drepturile castigate in urma adjudecarii licitatiei si consemnate în Hotararea de adjudecare a licitatiei si totodata garantia depusa in vederea participarii la licitatie va fi incasata de BRM SA.”-(vol. 1, fila 90 dup).
Instructiunile pentru ofertanti sunt înscrise la pct. 2 din documentatia de licitatie. Conform mentiunilor din acestea, la pct. 1.1 se arata că în anexa B este prezentata lista centralizator care cuprinde: tipul, codul, anul de fabricatie și tipul de fabricatie cu care se va livra fiecare locomotivă.
Ca și cadru legal, licitatia este organizata în sistem bursier și se va desfăsura în conformitate cu prevederile HG nr. 54/1993 privind stabilirea preturilor în cadrul tranzactiilor bursiere, Regulamentul de Organizare și Functionare al BRM și prezentei Documentatii de atribuire, astfel cum apare inscris la pct. 1.6 din Instructiuni.
Locomotivele pot fi vizionate la locul de garare, impreuna cu un agent din C. al C. C. SA, dupa o notificare in scris facuta cu cel putin 1 zi lucratoare inainte, potrivit art. 1.2 din Instructiuni.
Avand în vedere acest ultim aspect, deplasarea făcută de reprezentantii părtii civile în data de 11.07.2002, la sediul . reparatoare-în urma unei notificări transmisă cu o zi înainte, apare ca având fundament în dispozitiile art. 1.2 din Instructiuni. Astfel, avand în vedere constatarile inserate în cuprinsul procesului verbal întocmit cu aceea ocazie în prezenta reprezentantului C. C. SA, în sensul că o parte din locomotivele inserate in anexa B la documentatia de licitatie au fost livrate către alt beneficiar, aduse la cunostinta BRM, solicitarea înaintata de reprezentantii părtii civile de a se pune la dispozitia lor anexele proiectului de contract apare mai mult decât justificată. Cu atat mai mult, avand în vedere culpa reprezentantilor C. C. SA, culpă care subzistă independent de vreo manifestare de vointa a reprezentantilor părtii civile, al căror interes era să intre la un moment ulterior semnarii contractului, în posesia unor locomotive functionale, solicitarea inculpatului M. M. G. adresata reprezentantilor comisiei de licitatie de a dispune decăderea din dreptul de castigător al părtii civile și arestarea garantiei de participare, căreia i s-a dat curs prin hotararea comisiei din data de 19.07.2002 din care și el facea parte, apare ca abuzivă.
Potrivit art. 1.9 din Instructiuni, castigatorul licitatiei are obligatia de a plati BRM un comision in valoare de 1% din pretul de adjudecare, calculat la cantitatea totala a locomotivelor adjudecate. Acest comision a fost achitat de către partea civilă.
BRM SA organizează sub nr._, la diferite date, mai multe ședințe de licitație pentru adjudecarea celor 60 locomotive, istoricul acestora fiind următorul:
În hotărârea nr. 1/19.06.2002, a comisiei de licitație formată din F. M., Pilat V., inculpat M. M.-G., I. V. și C. M., se consemnează că licitația s-a încheiat fără adjudecarea celor 60 locomotive.(vol. 6, fila 31-33 dup)
Prin hotărârea nr. 2/26.06.2002, a comisiei de licitație formată din F. M., Pilat V., inculpat M. M. G., I. V. și C. M., se consemnează că licitația s-a încheiat fără adjudecarea celor 60 locomotive.(-vol. 6, fila 38-40 dup)
Prin adresa nr. 1/2919/02.07.2002, C. C. SA prin semnătura inculpatului M. M. G., în locul directorului general M. N., transmite BRM faptul că procedura de vanzare a celor 60 de locomotive va continua prin purtarea unor negocieri directe cu câștigătorii licitatiei cu strigare desfășurată în data de 26.02.2002, solicitand BRM să invite la sediul acesteia pe câștigătorii licitatiei cu strigare, pentru a participa la o sedintă de negociere care se va desfăsura sub auspiciile comisiei de licitatie. În finalul adresei se arata că pretul minim acceptat de C. C. SA este de 200.000 USD pentru locomtiva LDE, respectiv 250.000 USD pentru locomotiva LE, preturi cu mult scăzute față de cele indicate în adresele nr._, semnată de director general M. N. precum și de inculpatul M. M.-G., printre altii, mentionate anterior.
În acest sens, se încheie următoarele procese-verbale de negociere directă: 1610/03.07.2002 cu CTF SA, 1618/04.07.2002 cu ROMPETROL LOGISTICS SA, 1619/04.07.2002 cu UNIFERTRANS SA, 1620/04.07.2002 cu UNICOM TRANZIT SA, 1621/04.07.2002 cu SERVTRANS INVEST SA. Vol. 6, fila 14, 46-50.
Prin hotărârea nr. 3/04.07.2002, a comisiei de licitație formată din F. M., Pilat V., inculpat M. M.-G., I. V. și C. M., se declară parte civilă . FEROVIAR SA, ca adjudecator al dreptului de a încheia contractul cu ., pentru livrarea celor 60 locomotive. În dispozitivul hotărârii se consemnează și prețurile de adjudecare, respectiv 200.000 USD/buc. pentru fiecare din cele 45 locomotive LDE de 2100 c.p. și 250.000 USD/buc. pentru fiecare din cele 15 locomotive LE de 5100 kw. –vol. 6, file 57-58.
Rezultă astfel că partea civilă a oferit pretul minim indicat de inculpatul M. M. G. în adresa nr. 1/2919/02.07.2002 transmisă de C. C. SA către BRM, urmare a eșuării negocierilor anterioare, astfel cum s-a reținut.
De asemenea, la art. 2 al hotărârii se consemnează că rămân cu statut de rezervă celelalte 4 societăți participante, la prețurile stipulate în procesele-verbale de negociere directă, sub rezerva acceptării prețurilor oferite de aceștia de către conducerea C. C. SA și în situația în care CTF SA decade din drepturile obținute în urma adjudecării procedurii.
La art. 3 al hotărârii se arată că, în conformitate cu prevederile din documentația de licitație, CTF SA va trebui să îndeplinească, sub sancțiunea decăderii din drepturi și arestării garanției de participare la licitație, următoarele angajamente:
- să achite către BRM un comision de 1% din valoarea de adjudecare, calculată la numărul total de locomotive adjudecate, în termen de 3 zile lucrătoare de la adjudecare;
- să semneze contractul cu C. C. SA în termen de 5 zile lucrătoare de la adjudec are;
- să achite în termen de 7 zile de la data semnării contractului, 50% din prețul contractului.
În considerentele hotărârii nr. 3/04.07.2002 s-a menționat faptul că în urma negocierilor purtate, cele mai mari prețuri au fost oferite de .>
Prin adresa C. C. SA nr. 9/3178/26.07.2004 și nu numai, a fost depus la dosar printre altele și Proiectul Contractului de vanzare – cumparare, care prevedea printre altele: ”Codurile locomotivelor, plus anul de fabricatie se vor specifica in Anexa nr. 1, care face parte integranta din contract.”
Referitor la această din urmă mentiune, în raportul de expertiza contabila - tehnica judiciara s-a concluzionat că s-a schimbat fara temei continutul ANEXEI B de la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.200, în care sunt detaliate toate cele 60 de locomotive scoase la licitatie și care constituie parte integrantă din documentatia de licitatie, cu Anexa nr. 1 de la Proiectul de contract.
Mentiunea inserata în raportul de expertiză, în sensul că astfel s-au încalcat dispozitiile art. 30 din OUG nr.60/2001, nu poate fi primită, avand în vedere că acest act normativ nu este aplicabil spetei, întrucât operatiunea dedusă analizei în acest dosar nu constituie o achizitie publică, astfel cum acest termen este definit în OUG nr.60/2001, astfel cum s-a menționat mai sus. În fapt, prin această modificare adusă anexei, urmată de solicitarea adresată părtii civile de a semna un proiect de contract care include și anexa astfel modificată s-au încălcat dispozitiile art. 11.2 din Instructiunile pentru ofertanti care fac parte din documentatia pentru licitatia nr. 93/3891/04.06.2002, potrivit cărora, contractul de vanzare-cumpărare va fi încheiat fără a se modifica elementele stabilite prin licitatie.
Expertiza contabila - tehnica judiciara precizeaza ca pe perioada de defasurare a licitatiei C.N. C.F. « C.F.R. » SA a dat in comodat 10 locomotive din cele 60 care erau cuprinse in lista B de la licitatie. Aceasta rezulta si din continutul Procesului verbal din 11.07.2002, incheiat la sediul reparatorului . de reprezentantii . ai C. „C.” SA., precum și din contractul de comodat încheiat cu ., 2, fila 24 din raport.
Cele 10 locomotive din lista anexa B de la licitatie care au fost schimbate de C.N.C.F. « C.F.R. » SA prin lista anexa nr. 1 la Contractul de vânzare - cumpărare avansat.
C.N.C.F. « C.F.R. » a schimbat componenta anexei B de la Licitație (60 de locomotive), cu anexa nr. 1 de la proiectul de Contract de vânzare - cumpărare cu S.C. C.T.F. Bucuresti S.A. cu alta componență (tot 60 de locomotive) conform celor două anexe.
Din analiza celor două anexe (anexa B și anexa nr. 1) se poate constata că C.N. C.F. « C.F.R. » a schimbat un număr de 10 locomotive care au participat la licitație cu alte tipuri de locomotive care nu au legatura cu Licitatia organizata de CN CF „C.F.R” SA. cu ajutorul B.R.M.
Cele 10 locomotive care au facut parte din lista B de la Licitatie au fost reparate in perioada desfasurarii licitatiei si date in comodat de C.N. C.F. « C.F.R. » la alte persoane juridice.
Aceasta sustinere a expertilor contabili este sustinută și de adresa ., înregistrata la nivelul DNA sub nr. 18/P/2008 în data de 15.11.2010, în care se arată că anexele nu corespund cu lista centralizator-Anexa B la licitatia nr. 93/1389/04.06.2002 și nici cu anexa de la proiectul de contract de vanzare-cumpărare încheiat între C. C. SA București și ., astfel:
-locomotivele înscrise în anexa 1 la proiectul de contract la pozitiile 31-35 și 46-50, cu seriile_,_,_,_,_,_,_,_,_,_ nu se regăsesc în Anexa B de la licitatie.( -vol. 1, fila 419)
În acest context, instanța de fond a reținut și declarația martorului B. G., care a arătat cu ocazia audierii sale de către instanță că anterior licitației ce face obiectul cauzei, între C. și Serv Trans a fost încheiat un contract de comodat cu privire la un număr de 9 locomotive, locomotive care posibil au făcut și obiectul licitației.(fila 259 dosar).
Conform Contractului de comodat nr. 1/2181 din 14.05.2002 încheiat între C.N. C.F. « C.F.R. » și S.C. SERVTRANS INVEST S.A. București un număr de 10 locomotive din cele 60 de locomotive scoase la licitație(Anexa B) prin B.R.M. se regăsesc în acest contract de comodat.
Expertiza contabila – tehnica judiciara precizează că, potrivit documentelor existente la dosarul de urmărire penală locomotivele au fost preluate după efectuarea reparațiilor: RR și RG la S.C. RELOC S.A. C..
Expertiza tehnico-contabila judiciara arata ca: Nu s-a respectat identitatea dintre Anexa nr. 1 de la Proiectul de contract cu ANEXA B de la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 și cu cele stipulate în Hotărârea nr. 3 din 04.07.2002.(-vol. 2, fila 25-26 din raport).
Or, partea civilă a oferit un pret anume în considerarea aspectelor tehnice a locomotivelor înscrise în ANEXA B de la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 și cu cele stipulate în Hotărârea nr. 3 din 04.07.2002.
Urmare a acestei hotărâri au fost demarate negocierile dintre C. C. SA și adjudecatorul CTF SA, acestea fiind consemnate în următoarele înscrisuri:
Sub nr. 1626/04.07.2002 BRM aduce la cunostința reprezentantilor părtii civile împrejurarea că aceasta societate a fost desemnată câștigătoare pentru toate cele 60 de locomotive și o invită ziua urmatoare, în data de 05.07.2002, ora 13,00 la sediul BRM SA pentru semnarea contractului. Totodată, anexat BRM transmite către partea civilă factura de comision în valoare de 5._ lei cu mentiunea că aceasta trebuie achitată în maxim 3 zile lucrătoare.-vol. 6, fila 51-52
Conform constatarilor din raportul de expertiza contabilă, factura fiscala emisa de BRM SA are urmatoarele date: Nr. factura_ din data de 04.07.2002, cota TVA: 19%, reprezentand: COMISION LICITATIE VANZARE 60 LOCOMOTIVE (45 buc. LDE si 15 buc. LE). VAL. ADJUDECATA: 12.750.000 USD. X 1% = 127.500 USD x 33.241 lei ROL/$ ; valoare 4._ lei ROL si TVA :_ lei ROL. ; total factura: 5._ lei ROL. Este notat: T. plata 09.07.2002.
Aceasta factura a fost achitata cu O.P. nr. 205 din data de 10.07.2002.(-vol. 2, pag 43 din raport).
Prin adresa nr. 4102/05.07.2002, partea civilă . de președinte Ș. M.) solicită BRM reanalizarea hotărârii de adjudecare a licitației, formulând o obiecție cu privire la art. 1 al hotărârii nr. 3/04.07.2002: „Nu suntem de acord cu formularea pentru livrarea a 60 locomotive cu RR sau RG efectuat, ci dorim a se specifica tipurile de locomotive și cantitățile pentru fiecare tip de reparație (RR și RG), deoarece între cele două tipuri de reparații există o mare diferență”. (Vol. 6, fila 53 dup).
In raportul de expertiza contabilă-tehnică s-a concluzionat că, la această solicitare pertinentă a ., organizatorii licitatiei: B.R.M. și C.N. C.F. « C.F.R. » S.A. nu au răspuns prin Anexa 1 la Proiectul de contract. Din această anexă lipseste tipul locomotivei si tipul de reparatie(RR si RG) pe fiecare locomotivă, pentru cele 10 locomotive inlocuite.(-vol. 2, file 46-47 din raport).
Prin adresa nr. 1639/05.07.2002, BRM SA răspunde adresei nr. 4102 și comunică următoarele: „1. Considerăm ca neserioasă obiecțiunea dvs., deoarece în documentația de licitație, în anexa B, este precizată în mod clar tipul de reparație cu care se va livra fiecare din cele 60 locomotive; 2. Am refăcut prima pagină a hotărârii în care am inserat solicitarea dvs.; 3. Vă acordăm încă o zi conform solicitării dvs., din care să decurgă termenele prezentate în documentație: plata comisionului BRM - 10.07.2002, termenul limită de semnare a contractului – 12.07.2002, termenul limită de plată a avansului de 50% - 19.07.2002;(-vol. 6, fila 54 dup)
Prin adresa nr. 1692/10.07.2002 (cu revenire la adresa anterioară nr. 1639/05.07.2002), BRM SA solicită . datei și orei la care poate veni la sediul BRM SA pentru perfectarea contractului; în completarea adresei BRM SA arată: „Având în vedere că termenul limită de semnare a contractului este vineri, 12.07.2002, iar dvs. ați intrat în posesia propunerii de contract încă din data de 08.07.2002, vă rugăm să ne comunicați de urgență data și ora când poate avea loc întâlnirea, în vederea perfectării contractului”(-vol. 6, fila 64 dup)
Prin adresa nr. 4168/10.07.2002, . BRM SA că, în conformitate cu precizările din capitoluil 1.2 din instrucțiunile pentru ofertanți, în data de 11.07.2002, ora 08.00, o echipă tehnică a . va deplasa la locul de garare al locomotivelor din C. pentru încă o evaluare înainte de semnarea contractului; în finalul adresei, . precizează: ”Ne este necesară încă o evaluare înainte de semnarea contractului, care are ca termen limită 12.07.2002”;(vol. 6, fila 63).
Prin adresa nr. 4201/11.07.2002, . BRM SA: „ Pentru a analiza și aprecia asupra proiectului de contract, vă rugăm să ne comunicați urgent anexele 1 și 2, care fac parte integrată din acesta”(-vol. 6, fila 65 dup).
Suspiciunea reprezentantilor părtii civile legate de înlocuirea unei părti din locomotivele înscrise în documentatia de atribuire, cu privire la care în virtutea modelelor, caracteristicilor tehnice ale acestora, vechimii și tipurilor de reparatii care trebuiau efectuate anterior preluarii la acestea, partea civilă a înteles să participe la licitatie si să ofere cel mai mare preț, aveau să se confirme în perioada imediat următoare.
În data de 11.07.2001, reprezentantul C.N.C.F. C.F.R. S.A., care s-a ocupat din partea acestei institutii de coordonarea vanzarii celor 60 de locomotive, fiind totodata și cel care a solicitat continuarea procedurii prin negocieri directe, care a semnat din partea C. toate procesele verbale de negociere și care ulterior va solicita și decăderea părtii civile din dreptul de adjudecare, știa că un număr de 9 locomotive din cele 60 de la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 erau livrate conform celor constatate prin Procesului verbal din 11.07.2002.
Prin adresa nr. 1710/11.07.2002, BRM SA comunică . privire la faxul nr. 4201/11.07.2002): „ Anexele la care se fac referiri în contracul de vânzare-cumpărare, în posesia căruia ați intrat prin delegatul dvs. în data de 08.07.2002, sunt în conformitate cu prevederile din anexa A la documentația de licitație pe care ați achiziționat-o, respectiv art. 2; 1. Anexa 1 ... prin hotărârea nr. 3, pe care ați primit-o prin fax în data de 05.07.2002 și prin delegat în data de 08.07.2002, sunt specificate cantitățile și prețurile de vânzare adjudecate. Având în vedere că reparația se face la C., conform prevederilor din documentație.... locul de livrare este implicit C., așa cum este specificat în articolul mai sus menționat; 2. Anexa 2... Pentru termenele de livrare, având în vedere că nici până azi, 11.07.2002, ora 15.00, dvs. nu mi-ați comunicat o oră și o dată când ne putem întâlni să semnăm contractul, din vina dvs., nu s-au putut negocia termenele și graficele de livrare”;(-vol. 6, fila 66 dup)
Prin raportul de expertiza contabilă-tehnică s-a concluzionat că aceasta afirmatie este neintemeiata.
Din partea C.N. C.F. C.F.R. S.A., la inspecția în teren ( la reparatotul . participat domnul G. D..
2. lista Anexa 1 de la Proiectul de contract nu este identică cu ANEXA B de la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 și anume au fost înlocuite 10 locomotive din Licitație cu alte tipuri de locomotive care nu au participat la licitatie (nu au făcut parte din cele 60 locomotive scoase la licitație).
3. lista Anexa 1 de la Proiectul de contract nu specifică tipul locomotivei si tipul de reparatie(RR si RG) pe fiecare locomotivă, pentru cele 10 locomotive inlocuite.
Astfel, se solicita părtii civile semnarea unui contract, în care în Anexa 1 de la Proiectul de contract nu se specifica tipul locomotivei si tipul de reparatie (RR si RG) pe fiecare locomotivă, pentru cele 10 locomotive inlocuite, în conditiile în care în Anexa B care face parte din Documentatia de licitatie aceste locomotive nu au fost incluse, iar partea civilă nu a completat o ofertă de pret și pentru acestea, ci pentru cele 60 de locomotive scoase la vanzare.
Conform formularului Anexa nr. C1 “Oferta de preț-faza 1 pentru locomotive reparate, functionale“ din Documentatia pentru licitatia nr. 93/1389/04.06.2002, fiecare licitator trebuia să completeze câte o ofertă pentru fiecare pozitie solicitata, cu respectarea pozitionarii listei centralizator numerotată de la 1 la 60. Conform formularului oferta trebuia să contină denumirea locomotivei, codul locomotivei și pretul oferit (USD/locomotivă). În continuare se arată că locomotivele se vor livra în conditia FRANCO LOC DE GARARE Regionala C., reparate cu RR, respective RG efectuat, conform indicatiilor din centralizator, functionale și cu termen de garantie.(-vol. 11, fila 85 dup).
Astfel de oferte individuale de pret au fost depuse de către partea civilă, întocmai cu prescriptiile inscrise in formularul Anexa nr. C1 (-vol. 8, file 179-211, 249-296 dup).
În Anexa B-Lista Centralizator la licitatia nr. 93/1389/04.06.2002 care este inclusă în documentatia de licitatie și la care face referire formularul Anexa nr. C1, sunt redate denumirea locomotivei, codul locomotivei, anul de fabricatie și tipul reparatiei cu care se va livra (-vol. 11, fila 82-83 dup).
Astfel, prezintă deosebită importanță, toate aceste caracteristici, în special cele reprezentate de anul fabricatiei și tipul reparatiei cu care se va livra locomotiva, și în virtutea acest specificatii s-a oferit de către partea civilă un anumit preț. În acest condiții nu poate fi considerată ca abuzivă solicitarea părtii civile adresată BRM și C. C. SA de a i se comunica Anexele nr. 1, respectiv nr. 2 la proiectul de contract, cu atat mai mult cu cât cu ocazia inspectarii locomotivelor la societatea reparatoare . data de 11.07.2002-deci anterior decăderii părtii civile din calitatea de adjudecatar- s-a constatat de către reprezentantii părtii civile în prezenta reprezentantului C. C. SA că unele dintre locomotivele inscrise in anexa nr. B pentru care s-a făcut ofertă de pret fuseseră livrate către ..
În adresa C. C. SA-Directia Linii nr. 12/_, se indică faptul că locomotivele apartin patrimoniului privat la C. C. SA, iar cele 60 de locomotive nu erau functionale și necesitau reparatii, la . C. SA prin ordinele ministeriale(-vol. 2, file 253-254 dup)
În continuare în adresă se arată că la data licitatiei din cele 60 de locomotive numai 50 mai necesitau reparatii, pentru că 10 dintre acestea efectuaseră deja reparatii la . baza contractului de reparatii nr. 108/2002, iar restul de 50 de locomotive urmau a fi reparate la . baza contractului de reparatii nr. 111/2002. Se mai arată că, în cadrul contractului de reparatii nr. 111/2002 (reparatie 50 de locomotive) nu s-au reparat decat cinci locomotive deoarece acesta s-a reziliat datorită lipsei resursei financiare a C. C. SA.
Faptul că pentru cele 10 locomotive înscrise în lista Anexa 1 de la Proiectul de contract nu se specifică tipul locomotivei si tipul de reparatie (RR si RG) pe fiecare locomotivă cu care acestea vor fi predate prezintă o deosebită relevanță pentru partea civilă, avand în vedere că nu îi era indiferent acesteia tipul reparatiei, sau dacă locomotivele se predau reparate sau nu, în acest din urmă caz contrar mentiunilor din Instructiuni.
Astfel, la dosar au fost atasate prin adresa nr. 948/03.03.2009 de către societatea reparatoare ., copii de pe facturile întocmite pentru reparatiile a 15 locomotive apartinand C. C. SA, de pe contractele și notele de negociere încheiate cu C. C. SA. Despre repararea celor 15 locomotive se face vorbire și în adresa C. C. SA-Directia Linii nr. 12/_ mentionată anterior.
În notele de negociere a prețului de reparare a celor 15 locomotive anexate adresei nr. 948/03.03.2009 de către societatea reparatoare ., note semnate fie în nume propriu de către inculpat la rubrica “Director comercial”, fie în numele Directorului economic V. O., sunt redate preturi de ordinul sutelor de milioane de lei vechi.
În concluzie, instanța apreciază că, prin nespecificarea tipului locomotivei si tipul de reparatie(RR si RG) pe fiecare locomotivă, pentru cele 10 locomotive inlocuite în lista Anexa 1 de la Proiectul de contract, culpa pentru nesemnarea contractului în aceste conditii defectuoase apartine societatii vânzătoare, reprezentată pe parcursul procedurii de inculpatul M. G. M..
În acest context, instanța a reținut că martorul D. C. a arătat cu ocazia audierii sale de către instanță că dacă se modifica o anexă a contractului sau orice alt act sau prevedere din documentație, se considera că s-a modificat documentația și înainte de desfășurarea licitației erau încunoștințați despre această modificare toți participanții, iar anexele la proiectul de contract nu puteau fi modificate ca urmare a negocierilor.(fila 431 dosar)
Astfel, în mod abuziv, prin adresa nr.9/1087/18.07.2002 a C. C. SA, inculpatul M. M.-G., în numele directorului general M. N., în virtutea atributiei sale de coordonator al licitatiilor internationale ce se desfasurau prin BRM, a solicitat acesteia din urmă, organizatoarea licitatiei, luarea măsurilor în vederea decăderii din drepturi a . arestarea garanției de participare la licitație, iar ulterior, prin hotărârea nr. 4/19.07.2002 a comisiei de licitatie, în calitate de membru al acesteia a dispus “decăderea din drepturile de câștigător, în conformitate cu art. 10.5.2 lit. c din Documentatia de licitatie a Companiei de T. Feroviar București SA și arestarea garanției de participare la licitație a acesteia, în conformitate cu angajamentele asumate de acesta și cu Documentatia de licitatie.
În declaratia din data de 23.03.2005, inculpatul recunoaste că o mare contributie o aveau serviciile tehnice, întrucât preturile care figurau în pornirea licitatiei erau preturi aferente locomotivelor reparate, care erau functionale la vanzare, astfel încât apare cu atât mai nejustificată semnarea de către acesta a Anexei nr. 1 la proiectul de contract avansat spre semnare către partea civilă, deși aceasta nu prevedea tipul reparatiei pentru fiecare locomotivă, iar un număr de 10 dintre acestea fuseseră înlocuite, iar pentru acestea din urmă nu se licitase (-vol. 1, fila 269 dup).
S-a invocat în hotarare, în baza adresei nr.9/1087/18.07.2002, încălcarea dispozitiilor art. 10.5.2 din lit. cdin Instructiunile pentru ofertanti. Conform acestor dispozitii “în cazul în care licitantul câștigător se face vinovat de nesemnarea și neexecutarea cntractului de vanzare-cumparare în conditiile de baza impuse prin documentatia delicitatie, în termenul prevăzut, la pretul de adjudecare a licitatiei, sau neplata comisionului către BRM, ofertantul câștigător va pierde garantia depusă în vederea participării la licitatie și va decade din drepturile câștigate în urma adjudecării licitatiei”(vol. 5, fila 153 dup).
La formularea acestei constatari, în sensul îndeplinirii defectuoase a atrbutiei de serviciu, se are în vedere împrejurarea că potrivit art. 11.2 din Instructiunile pentru ofertanti care fac parte din documentatia pentru licitatia nr. 93/3891/04.06.2002, contractul de vanzare-cumpărare va fi încheiat fără a se modifica elementele stabilite în ring prin licitatie, or acest lucru nu s-a întamplat după cum s-a reținut anterior din culpa societatii vanzatoare, reprezentată de inculpat.
Documentatia de licitatie a fost avizata de către C. C. SA, aspect necontestat pe întreg parcursul cercetarilor (Vol. 5, fila 142 dup).
În aceste conditii date, potrivit art. 10.5.3 din Instructiuni, în cazul în care contractul nu se încheie din culpa persoanei juridice vanzatoare, B. Română de Mărfuri va pune la dispozitia ofertantului câștigător, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la înstiintare, comisionul achitat de aceasta în urma adjudecării licitatiei, lucru care nu s-a întâmplat.
Aceasta Anexă B-Lista Centralizator în care sunt înscrise cele 60 de locomotive oferite spre vanzare la licitatia nr. 93/1389/04.06.2002 sunt exact aceleași cu cele înscrise în Anexa B-Lista Centralizator la licitatia nr. 89/1177/08.05.2002, care cuprinde tabelul cu locomotivele scoase la licitatie, table semnat de inculpatul M. M. G..-vol. 11, fila 155-156. Astfel, sustinerea inculpatului în sensul că nu a cunoscut identitatea locomotivelor a fost apreciată ca nereală.
Expertiza judiciara arata ca din analiza celor două anexe de mai sus (Anexa B – lista centralizator la Documentatia de licitatie nr. 93/1389 din 04.06.2002 -Vol. 192, fila 138 – 140 si Anexa 1 la Proiectul de Contract dintre CN CF « C. » SA si CTF SA) și a documentelor existente la dosarul de urmărire penală rezultă:
a.) ofertantul, C.N. C.F. C.F.R. S.A., a înlocuit 10 tipuri de locomotive din cele 60 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 deoarece aceste 10 locomotive erau finalizate și livrate de la S.C. RELOC S.A. C. conform constatarilor Procesului verbal din 11.07.2002 dupa cum urmeaza:
1. tip LDE 761 – reparată, receptionată și livrată la CNCFR, reprezintă poz. 2 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
2. tip LDE 447 – reparată, receptionată și închiriată la SERVTRANS, reprezintă poz. 1 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
3. tip LDE 1205 – reparată, receptionată și închiriată la SERVTRANS, reprezintă poz. 7 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
4. tip LDE 1135 – reparată, receptionată și închiriată la SERVTRANS, reprezintă poz. 6 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
5. tip LDE 977 – reparată, receptionată si livrată la SERVTRANS, reprezintă poz. 5 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
6. tip LDE 842 – reparată, receptionată și livrată la CNCFR, reprezintă poz. 3 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
7. tip LDE 1310 – reparată, receptionată și livrată la CNCFR, reprezintă poz. 9 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
8. tip LDE 949 – reparată, receptionată și livrată la CNCFR, reprezintă poz. 4 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
9. tip LDE 1394 – reparată, receptionată și livrată la CNCFR, reprezintă poz. 10 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
10. tip LDE 1209 – finalizată și pregătită pentru probe, reprezintă poz. 8 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002;
b.) ofertantul, C.N. C.F. C.F.R. S.A., prin lista Anexa 1 de la Proiectul de contract a înlocuit 10 tipuri de locomotive din cele 60 din ANEXA B la Licitația nr. 93/1389 din 04.06.2002 cu alte locomotive;
c.) ofertantul, C.N. C.F. C.F.R. S.A., la cele 10 tipuri de locomotive noi (care nu au participat la licitație), nu specifică tipul de reparatie(RR sau RG) în lista Anexa 1 de la Proiectul de contract.
Relevant este și Procesul Verbal din 11.07.2002 incheiat la ..
Efectuarea acestei vizite rezultă și din continutul declaratiei reprezentantului părtii civile(-vol. 1, fila 50 dup)-precum și din nenumăratele memorii transmise la dosar pe parcursul cercetărilor.
Conform Contractului de comodat nr. 1/2181 din 14.05.2002 încheiat între C.N. C.F. « C.F.R. » și S.C. SERVTRANS INVEST S.A. București un număr de 10 locomotive din cele 60 de locomotive scoase la licitație prin B.R.M. se regăsesc în acest contract de comodat.
Aceasta împrejurare dovedeste fie intentia premeditata a inculpatului M. M. G. de a nu atribui contractul către ., fie intentia acestuia de a determina ofertantul câștigător-în situatia în care acesta nu ar fi fost S.C. SERVTRANS INVEST S.A. București-să încheie un contract de vanzare-cumpărare pentru 10 locomotive neincluse în Anexa B-Lista Centralizator.
În derularea evenimentelor, instanța de fond a reținut că prin adresa nr. 4205/11.07.2002, . BRM SA confirmarea primirii faxului nr. 1710/11.07.2002, menționând, în vederea clarificării tuturor imperfecțiunilor și confuziilor strecurate în contractul de vânzare-cumpărare următoarele; „La data de 08.07.2002, delegatului nostru i s-a înmânat numai proiectul contractului de vânzare-cumpărare. În conformitate cu art. 28 din contract, caietul de sarcini, anexa 1 și 2, hotărârea comisiei de licitație nr. 3 fac parte integrată din prezentul contract. Deci, contractul de vânzare-cumpărare împreună cu anexele sale, care fac parte integrantă din cuprinsul său, reprezintă voința părților și înlătură orice altă înțelegere dintre acestea, anterioară sau ulterioară încheierii lui. În consecință vă rugăm să ne comunicați contractul împreună cu toate documentele prevăzute la art. 28. Anexa 1 și 2, la care faceți referire în contract și condițiile generale de contractare (anexa A) nu există, fapt pentru care nici nu le-ați comunicat împreună cu contractul ... Vă reamintim că termenul de livrare stabilit la art. 6, pct. 1 din condițiile generale de contractare nu mai poate fi negociat, așa cum prețul contractului nu mai poate fi negociat, dat fiind că au constituit elemente esențiale de licitație...”(vol. 6, fila 67 dup). Justificarea reprezentantului părtii civile este apreciată ca fiind pertinentă, avand în vedere că o parte dintre locomotivele înscrise în anexa B-Lista centralizator din documentatia de atribuire au fost înlocuite.
Prin adresa nr. 1711/11.07.2002, BRM SA comunică . corespondenței, în considerarea hotărârii de adjudecare nr. 3. De asemenea, în adresă se mai precizează: „Anexa 1 cuprinde codurile locomotivelor plus anul de fabricație – această anexă nu trebuie să o primiți, deoarece este identică cu lista cuprinsă în documentația licitației – anexa B lista centralizator; anexa 2 cuprinde graficul de livrare – dumneavoastră faceți o confuzie între termenul de livrare care este stipulat în documentația licitației și graficul de livrare care este complet diferit și pentru aceasta v-am tot invitat la sediul BRM pentru a discuta cu vânzătorul, invitații refuzate de dvs.; .... În speranța că veți avea bunăvoința de a participa la o întâlnire mâine, 12.07.2002, la o oră pe care așteptăm să ne-o comunicați în scris, dorim să vă comunicăm că semnarea contractului de vânzare-cumpărare va avea loc în data de 15.07.2002”(-vol. 6, fila 68 dup). Sustinerea reprezentantului BRM legata de identitatea între Anexa nr. 1 și Anexa nr. B, după cum s-a arătat este vădit eronată.
Prin adresa nr. 4208/12.07.2002, . BRM SA că în conformitate cu dispozițiile din caietul de sarcini, în data de 12.07.2002, ora 11.00, se va prezenta la sediul BRM SA.(-vol. 6, fila 69 dup)
Cu numărul de înregistrare 1716/12.07.2002(al BRM SA), ora 11.30 se înregistrează înscrisul (nesemnat) cu titlul „Obiecțiuni la contractul de vânzare-cumpărare dintre C. C. SA și ..6, fila 70 dup)
De asemenea, în data de 12.07.2002, se consemnează înscrisul semnat de inculpatul M. M.-G., I. V. și D. C. (ultimul din partea BRM), sub titlul „Minută, încheiată astăzi, 12.07.2002, ora 13.30, la sediul BRM” (nesemnat de reprezentanții . următorul conținut: „ La prezentarea la sediul BRM, C. de T. Feroviar a înaintat obiecțiuni la contractul primit în data de 08.07.2002. În urma discuțiilor purtate, părțile au convenit asupra prevederilor clauzelor contractuale, mai puțin: art. 5 – modalitatea de plată rămâne conform clauzelor din contractul inițial; - art. 11 – s-a acceptat formularea Companiei de T. Feroviar, mai puțin termenul de reparație: 48 de ore, solicitat de C. de T. Feroviar; 5 zile lucrătoare, solicitat de C. C. SA. C. de T. Feroviar a solicitat introducerea suplimentară a următoarei clauze în contract: „Vânzătorul garantează că după reparații locomotivele, din punct de vedere tehnic, vor putea fi înscrise în circulație și introduse în certificate de siguranță de către AFER și totodată vor avea o durată de viață de cel puțin 10 ani de la cumpărare”, clauză neagreată de C. C. SA. În urma acestei întâlniri, reprezentanții C. C. SA vor reface contractul cu modificările agreate și-l vor înainta spre semnare Companiei de T. Ferviar în data de 12.07.2002 până la ora 16.00. Față de cele de mai sus reprezentanții Companiei de T. Feroviar au obiecțiuni pe care până la ora 13.30 nu le-au înmânat, drept pentru care așteptăm transmiterea lor în scris către BRM, urmând a fi ulterior transmise către C. C. SA pentru a fi studiate.”(vol.6, fila 72 dup)
Prin adresa înregistrată la BRM sub nr. 1721/12.07.2002 CTF SA comunică faptul că și-a îndeplinit obligația de a se prezenta în data de 12.07.2002 pentru semnarea contractului, însă negocierile s-au întrerupt la ora 13.30 din culpa reprezentanților C. C. SA, care s-au retras, refuzând să continue analizarea clauzelor contrtactului și semnarea acestuia.(-vol. 6, fila 74 dup).
C. C. SA prin adresa nr_ înainteaza către CTF Bucuresti SA spre semnare, un număr de trei exemplare din contractul de vanzare-cumpărare a celor 60 de locomotive la care se află în anexă cele 60 de locomotive dintre care, față de cele înscrise în documentatia de atribuire un numar de 10 au fost înlocuite, după cum s-a menționat supra. Adresa este semnată de Directorul General, iar anexa 1 la proiectul de contract transmis spre semnare către partea civilă, prin care s-au înlocuit o parte dintre locomotive, contrar art. 11.2 din Instructiunile pentru ofertanti care fac parte din documentatia pentru licitatia nr. 93/3891/04.06.2002, este semnată de inculpatul M. M. G., după cum acesta însuși recunoaste în cuprinsul declaratiilor date în cursul procesului penal.(–vol. 1, fila 32, vol. 8, file 59-60, vol. 6, file 78-84, vol. 1, file 62-63 dup, fila 66 dosar instanță).
Acest fapt justifică pe deplin refuzul reprezentantilor părtii civile de a încheia contractul, aspect, considerat în mod eronat ca nejustificat de către inculpatul M. M. G. care a solicitat decăderea din drepturile de castigător ale părtii civile și arestarea garantiei de participare.
În cuprinsul declaratiei de învinuit din data de 25.10.2013, menținută cu ocazia audierii sale de către instanță la 16.01.2015, M. G. M. arată următoarele:“Referitor la întocmirea listelor, respectiv Anexa B de la licitația din 04.07.2002, cât și Anexa 1 de la Proiectul contractului de vânzare-cumpărare ce urma să fie încheiat, au fost întocmite de către Serviciul Material Rulant din cadrul Direcției Linii. Eu personal doar am semnat ce mi s-a pus la dispoziție și nu aveam cum să verific existența fizică a locomotivelor menționate. Despre locomotivele care erau deja comodate la data existenței eu am aflat când urma să se semneze contractul, întrucât atunci mi s-au prezentat la semnat Anexa 1 a Proiectului contractului de vânzare-cumpărare ce urma să fie încheiat cu S.C. CTF S.A. . Am semnat această anexă la dispoziția Directorului General M. N. care mi-a spus că a fost o eroare a celor de la Direcția Linii și că nu e nicio problemă întrucât sunt tot 60 de locomotive de același tip.”(-vol. 1, fila 32 dup).
Astfel, s-a retinut că inculpatul a cunoscut încă de la un moment anterior dispunerii decăderii din drepturi a părtii civile, faptul că Anexa nr. 1 la proiectul de contract de vanzare-cumparare care a fost transmis spre semnare reprezentantilor părtii civile nu continea aceleasi locomotive ca cele pentru care partea civilă licitase și cu toate acestea a solicitat acesteia din urmă încheierea contractului în aceste conditii-(în acest sens este adresa nr. 9/1066/12.07.2012 semnata de inculpat-vol. 6, fila 73 dup).
În acest context, instanța de fond a aratat că nu se poate considera că partea civilă s-a aflat în culpă pentru nesemnarea contractului de vanzare-cumpărare, întrucât în Anexa nr. 1 la proiectul de contract avansat nu se specifica tipul reparatiei cu care se va preda fiecare din cele 60 de locomotive, deși la pct. 1 din Instructiunile pentru ofertanti se arată că în Anexa B se specifică tipul de reparatie cu care se va livra fiecare locomotivă.
Or, potrivit pct. 11.2 din Instructiuni, contractul de vanzare-cumpărare se va încheia fără a se modifica elementele stabilite prin licitatie, iar în formularul Anexa C1-Oferta de preț se specifică că locomotivele se vor preda reparate, cu RR, respectiv RG efectuat, conform indicatilor din lista centralizator(Anexa B)(-vol. 6, file 139, 142 dup). În consecință Anexa nr. 1 la contractul de vanzare-cumpărare semnată de inculpat, ce face parte integrantă din contractul ce a fost avansat spre semnare de partea civilă, trebuia să preia datele reprezentate de codul locomotivei, anul fabricatiei și tipul de reparatie cu care se va livra înscrise în Anexa B, lucru care nu s-a întâmplat.
Împrejurarea că aceasta Anexă 1 nu a fost întocmită de către inculpat personal, nu prezintă relevanță atât timp cât inculpatul și-a însusit continutul acesteia prin semnătură și a aflat de diferentele existente între aceasta și Anexa B la un moment anterior celui în care trebuia să se semneze contractul, după cum însuși a recunoscut.
În declaratiile de martor dată în data de 05.04.2005,respectiv 13.03.2015 numitul M. I. F., fost director economic al C. C. SA, arată că în luna august 2002 C. se afla într-o situatie financiară critică, fapt ce conferă un caracter agravat faptei săvârșite de inculpat, a cărui îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu a dus la nesemnarea unui contract pentru un număr de 60 de locomotive la preturile solicitate de C. C. SA.(-vol. 1, fila 164 dup, fila 247 dosar instanță).
Împrejurarea că această companie natională se afla atât atunci, cât și în prezent într-o situatie critică, în sensul înregistrării unor pierderi foarte mari, reprezintă un fapt notoriu.
Sub semnatura directorului comercial, inculpatul M. M. G., C. C. SA prin adresa nr. 9/1066/12.07.2002, solicită BRM convocarea cumpărătorului pe data de 15.07.2002, ora 11,00 la sediul BRM, arătând că C. C. SA a dat dovadă de flexibilitate în tratarea acestui contract.(-vol. 6, fila 73 dup)
Urmare a acestei adrese, prin adresa nr. 1723/12.07.2002 BRM comunică . că, deoarece în data de 12.07.2002, ora 15.30, reprezentanții C. C. SA nu au putut înmâna unui reprezentant al . refăcut, sunt învitați în data de 15.07.2002, ora 11.00, la sediul BRM SA pentru semnarea contractului de vânzare-cumpărare, în speță ora indicată de inculpatul M. M. G..(-vol. 6, fila 75 dup)
Referitor la Procesul verbal incheiat in data de 17.07.2002 la sediul CTF SA Bucuresti de catre reprezentantii BRM SA si CN CF « C. » SA, inregistrat sub nr. 9/1086/17.07.2002 la CN CF »C. » SA si sub nr. 1751/17.07.2002 la BRM SA, în raportul de expertiza la pag. 34, se mentioneaza că nu s-au prezentat expertilor dovada trimiterii sau inregistrarii la registratura generala a MTLP …sau la registratura CTF SA Bucuresti de primire a acesteia.
Prin adresa nr. 1756/17.07.2002 BRM a transmis către . ca până la data de 18.07.2002, ora 16.00, să comunice ora la care reprezentanții săi se vor prezenta la sediul BRM SA pentru a semna contractul de vânzare-cumpărare, cu precizarea că în cazul în care nu se va transmite un astfel de răspuns și contractul nu se va semna cel mai târziu în data de 19.07.2002, urmează ca . fie decăzută din drepturile de câștigător al licitației( vol. 4, fila 76 dup).
Prin adresa nr. 4286/18.07.2002, înregistrată la BRM sub nr. 1764/18.07.2002, ora 17.22, . faptul că motivul nesemnării contractului a fost acela că persoanele indicate în contract ca reprezentanți ai C. C. SA nu au fost prezenți la sediul BRM SA. Totodată, se solicită stabilirea datei semnării contractului la întoarcerea în țară a președintelui .. Ș. M., în calitate de reprezentant legal al acesteia, cu mențiunea că dovada absenței acestuia din țară va fi prezentată la acea dată.(vol. 4, file 87-88 dup).
Prin adresa nr.9/1087/18.07.2002, C. C. SA, având în vedere că până la ora 16.15 nu se primise nici un răspuns din partea . solicitat BRM SA luarea măsurilor în vederea decăderii din drepturi a . garanției de participare la licitație și convocarea unei ședințe a comisiei de licitație în data de 19.07.2002. Adresa este semnată de inculpatul M. M.-G., în numele directorului general M. N., aspect recunoscut de inculpat, cu ocazia audierii sale in aceasta calitate în data de 27.05.2014.(vol. 4, fila 86 dup)
Prin hotărârea nr. 4/19.07.2002 a comisiei de licitatie, semnată de inculpatul M. M. G., respectiv de către numitii M. F., V. Pilat și M. C., emisă în baza adresei susmenționate semnate de inculpatul M. M.-G., s-a dispus “decăderea din drepturile de câștigător, în conformitate cu art. 10.5.2 lit. c din Documentatia de licitatie a Companiei de T. Feroviar București SA și arestarea garanției de participare la licitație a acesteia, în conformitate cu angajamentele asumate de acesta și cu Documentatia de licitatie.”
Hotărârea nu a fost semnată de numitul I. V., membru în comisia de licitatie.(-vol. 6, fila 22 dup).
Prin adresa BRM fără numar și fără dată, înregistrată la BANCPOST-Sucursala Palat sub nr. 584/19.07.2002, BRM prin semnatura presedintelui M. F., membru în comisia de licitatie, a solicitat acestei unitati bancare executarea scrisorii de garantie bancară nr. 129/20.05.2002 și virarea în contul de garantii al BRM deschis la BCR Sucursala Unirea a sumei de_ lei vechi consemnati de .. La aceasta adresă s-au atasat și adresa adresa nr.9/1087/18.07.2002, a C. C. SA semnată de inculpatul M. M.-G., în numele directorului general M. N., mentionată anterior prin care s-a solicitat luarea măsurilor în vederea decăderii din drepturi a . garanției de participare la licitație și convocarea unei ședințe a comisiei de licitație în data de 19.07.2002.
Prin adresa BRM SA nr.1770/19.07.2002– FF. URGENT catre: Rompetrol Logistic SA, Servtrans SA, Unicorn Tranzit SA, Unifer Trans SA, se transmite Hotararea nr.4/19.07.2002 a Comisiei de Licitatie pentru licitatia nr.93/1398/04.06.2002, pentru vanzarea a 60 locomotive si sunt invitate luni 21.07.2002 la sediul BRM SA pentru definitivarea negocierii directe.
Prin adresele nr. 4301/19.07.2002, respectiv nr. 4341/23.07.2002 . BRM, faptul că în data de 11.07.2002 s-au deplasat la . delegatiilor de serviciu nr. 41 și 42, precum și a notificării făcută de CTF SA către BRM-mentionată anterior-unde conform procesului verbal anexat, incheiat în prezenta reprezentantului C. C. SA și a reprezentantului . reparatoare-se poate observa că un număr de 9 locomotive din cele 60 oferite spre vanzare au fost reparate și livrate altui beneficiar (-vol.6, file 90-94 dup).
Cu aceasta ocazie, fiind confirmate suspiciunile preexistente, partea civilă învedereaza în continutul adreselor că de aceea au fost ignorate cererile sale repetate de a se prezenta contractul spre semnare împreuna cu anexele 1 și 2, aceasta din urma reprezentand graficul de livrare a locomotivelor-a se vedea adresa nr. 4205/11.07.2002 a . BRM SA mentionată anterior.
Prin hotărârea nr. 5/23.07.2002, semnata de membrii comisiei, s-a adjudecat dreptul de a încheia contractul de vânzare-cumpărare cu C. C. SA privind achiziționarea a 8 locomotive diesel electrice de 2100 CP către ..(-vol. 6, fila 96 dup)
Ulterior, între C. C. SA și . a fost încheiat contractul de vânzare-cumpărare nr. 32/07.08.2002, având ca obiect 8 locomotive diesel electrice de 2100 CP la prețul total de 1.260.000 USD, contract semnat din parte vânzătorului de inculpatul M. M.-G. și C. O..(-vol. 4, file 60-63 dup).
Cu ocazia aducerii la cunoștiință a calității de inculpat, M. M. G. a declarat că a semnat adresa de decădere din drepturile de câștigător a . a considerat că acea societate trebuia decăzută, sustinere neîntemeiată după cum rezultă din analiza probatoriului administrat în cauză-(vol. 1, fila 25 dup).
Prejudiciul cert produs în dauna . în baza probelor administrate și detaliat și în concluziile raportului de expertiza contabilă este compus din comisionul acordat BRM SA în baza hotărârii nr. 3/04.07.2003 în valoare de 504.349 RON, achitat cu OP nr. 205/10.07.2002, precum și din garanția de participare la licitație în sumă de 300.000 RON, plătită cu OP nr. 129/19.05.2002, în cuantum total de 804.349 lei-vol. 2, fila 165 din raportul de expertiza contabilă judiciară- la care trebuie calculata dobanda legală din data de 19.07.2002 pana la data plătii efective.
Expertixa contabilă-tehnică judiciară concluzioneză și un posibil prejudiciu reprezentat de profitul estimat nerealizat în valoare de_ lei, echivalentul a_,47 Euro.
În ceea privește apărările inculpatului, în sensul că faptele imputate inculpatului nu sunt prevăzute de legea penală, având caracter de comercialitate, neintrând în sfera atribuțiilor de serviciu ale acestuia, instanța de fond le-a apreciat ca neîntemeiate, întrucât prin „atributii de serviciu” în sensul disp.art. 297 alin. 1 CP, ca și cerintă esentială a elementului material al infractiunii de abuz în serviciu, nu se înțeleg exclusiv atributiile de serviciu inserate în fisa postului fiecărui functionar public, sau cum este cazul în speța de față în Regulamentul de organizare și functionare al institutiei publice, ci și atributiile, obligatiile și responsabilitatile ce cad în sarcina funcționarului prevăzute în acte cu caracter normativ sau în proceduri de atribuire a unui contract în care parte este entitatea în care își desfăsoară activitatea, iar functionarul public are calitatea de membru al comisiei de licitatie. Altfel spus, incriminarea prevăzută de art. 297 CP, ar fi lipsită de substantă, dacă s-ar lăsa la latitudinea unor organe administrative ierarhic superioare functionarului public, reglementarea cu caracter limitativ a sferei atributiilor de serviciu pe care le poate exercita acesta, prin scoaterea din sarcina lui a obligatiei respectării atributiilor ce cad în sarcina lor în virtutea legii.
Susținerea inculpatului în sensul că nu a avut nicio putere de decizie și că a semnat anexă modificată la dispoziția Directorului General M. N., care i-a spus că a fost o eroare a celor de la Direcția Linii și că nu e nicio problemă întrucât sunt tot 60 de locomotive de același tip, în raport de probatoriul administrat în cauză, nu poate fi primită de către instanță și nu se poate circumscrie cauzelor justificative prev. de art. 21 CP, întrucât retinerea acestor dispozitii este strâns legată de respectarea principiului legalității.
Cu privire la stabilirea legii penale mai favorabile, s-a reținut că având în vedere întinderea prejudiciului cauzat prin săvârșirea infacțiunii de abuz in serviciu, respectiv 804.349 lei, legea penală mai favorabilă este incriminarea cuprinsă în Noul Cod penal, întrucât nu se mai poate reține în sarcina inculpatului săvârșirea faptei cu „ consecințe deosebit de grave”, ceea ce conduce la încadrarea faptei în varianta tip a infracțiunii deduse judecății, cu pedepse aflate în limite semnificativ mai mici în comparație cu reglementarea anterioară.
În drept, fapta inculpatului M. M. G., care în calitate de director comercial în cadrul C. C. SA și membru în comisia de licitatie constituită pe parcursul derulării procedurii nr. 93/1398/04.06.2002 de licitatie internatională, publică, deschisă pentru vanzarea a 60 de locomotive reparate, functionale, organizată de C. C. SA prin intermediul BRM, în exercitiul atributiilor de serviciu, constand în aceea de a coordona organizarea prin BRM a licitatiilor internationale pentru valorificarea mijloacelor fixe, și-a îndeplinit în mod defectuos aceste atributii, prin săvârșirea unor actiuni care au condus fie indirect, fie direct, la producerea unei pagube în dauna adjudecatarului licitatiei . (desemnat conform hotărarii comisiei de licitatie nr. 3/04.07.2002), în cuantum total de 804.349,07 lei, din care 300.000 lei garantie de participare la licitatie, respectiv 504.349,07 lei comisionul acordat BRM și o vătămare a intereselor legitime ale . de a obtine beneficii economice, de a participa la o licitatie publică organizata și desfăsurată în mod corect și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire. Acțiunile inculpatului în cauză sunt următoarele:
a. dispunerea continuarii, în numele directorului general, a procedurii de licitatie pentru vanzarea unui număr de 60 de locomotive reparate prin intermediul BRM, cu încalcarea dispozitiilor pct. 3, 5, 6, 8 și 11 din Anexa nr. 1 “Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe disponibile” la Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/15.03.1999 și a art. 19 lit. q din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A. anexă la HG nr. 581 din 10 septembrie 1998, în conditiile în care nu a existat o comisie de evaluare și constatare a mijloacelor fixe disponibile, un memoriu/notă justificativă, o propunere privind modul de valorificare, respectiv aprobarea Consiliului de Administratie pentru efectuarea vanzării
b. semnarea în cunostință de cauză a Anexa nr. 1 la proiectul de contract de vanzare-cumpărare, ce face parte integrantă din contractul ce a fost avansat spre semnare către partea civilă, anexă în care nu se specifica tipul reparatiei cu care se va preda fiecare din cele 60 de locomotive, cu încălcarea pct. 1 din Instructiunile pentru ofertanti în care se arată că în Anexa B se specifică tipul de reparatie cu care se va livra fiecare locomotivă, specificatii tehnice deosebit de relevante pentru ofertant și în conditiile în care pentru 10 locomotive incluse în Anexa nr. 1 partea civilă nu licitase întrucât nu au fost incluse în Anexa B, parte a Documentatiei de licitatie
c. nepreluarea în Anexa nr. 1 a datele reprezentate de codul locomotivei, anul fabricatiei și tipul de reparatie cu care se va livra înscrise în Anexa B, contrar pct. 11.2 din Instructiuni, potrivit cărora contractul de vanzare-cumpărare se va încheia fără a se modifica elementele stabilite prin licitatie, și în conditiile în care formularul Anexa C1-Oferta de preț se specifică că locomotivele se vor preda reparate, cu RR, respectiv RG efectuat, conform indicatilor din lista centralizator (Anexa B)
d. interpretarea în mod vădit nelegal a dispozitiilor pct. 10.5.2 lit. c din Instructiunile pentru ofertanti- văzând constatările anterioare de la pct. b și c- urmată de semnarea adresei nr.9/1087/18.07.2002 a C. C. SA, prin care inculpatul, în numele directorului general M. N., a solicitat BRM, organizatoarea licitatiei, luarea măsurilor în vederea decăderii din drepturi a . arestarea garanției de participare la licitație, iar ulterior, prin hotărârea nr. 4/19.07.2002 a comisiei de licitatie, în calitate de membru al acesteia a dispus “decăderea din drepturile de câștigător, în conformitate cu art. 10.5.2 lit. c din Documentatia de licitatie a Companiei de T. Feroviar București SA și arestarea garanției de participare la licitație a acesteia, în conformitate cu angajamentele asumate de acesta și cu Documentatia de licitatie“, deși culpa pentru nesemnarea contractului, în conditiile nerespectării dispozitiilor pct. 1, respectiv 11.2 din Instructiuni, nu poate fi retinută în sarcina societatii cumpărătoare, ci în dauna celei vânzătoare reprezentată de inculpat, fiind incidente disp. pct. 10.5.3.paragraf 3 din Instructiunile pentru Ofertanti, întruneste elementele constitutive ale infractiunii de abuz în serviciu, faptă prev. de art. 297 alin. 1 CP cu aplicarea art. 5 CP.
Elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în prezenta cauză este reprezentat de îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu, de către functionarul public aflat în exercitiul atributiilor sale de serviciu.
Urmarea imediată constă în producerea unei pagube în dauna adjudecatarului licitatiei . (desemnat conform hotărarii comisiei de licitatie nr. 3/04.07.2002), în cuantum total de 804.349,07 lei, din care 300.000 lei garantie de participare la licitatie, respectiv 504.349,07 lei comisionul acordat BRM și o vătămare a intereselor legitime ale . de a participa la o licitatie organizata și desfăsurată în mod corect în baza unei documentatii întocmită anterior demarării acestei licitatii și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire.
Instanța de fond a retinut că inculpatul, prin îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu, nu a cauzat doar o pagubă părtii civile reprezentată de valoarea garantiei de participare și a comisionului care nu i-au mai fost restituite, ci și o vătămare a intereselor legitime ale . de a participa la o licitatie organizata și desfăsurată în mod corect și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire.
Prin „interes” trebuie înteles obiectivul urmarit de o anumită persoana prin desfăsurarea unei activități, obiectiv care pentru o persoana juridică-cu exceptia persoanelor juridice fără scop patrimonial, și a anumitor categorii de persoane juridice de drept public- în speță un SA, este obtinerea de beneficii economice.
Legătura de cauzalitate între îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu, de către functionarul public aflat în exercitiul atributiilor sale de serviciu și paguba produsă părtii civile, respectiv vătămarea intereselor legale ale acesteia este dovedită în cauză.
Inculpatul a săvârșit infracțiunea cu intenție directă, întrucât a prevăzut rezultatul faptei sale reprezentat de producerea unei pagube în patrimoniul . o vătămare a intereselor legitime ale acesteia și l-a urmărit prin îndeplinirea în mod defectuos a atributiilor de serviciu.
Constatând dovedită fapta și vinovăția inculpatului M. M. G. cu privire la săvârșirea infracțiunii dedusă judecății, instanța de fond a procedat la aplicarea unei pedepse.
Pentru a stabili în concret pedeapsa, instanța de fond a avut în vedere că pedeapsa este o măsura de constrângere și un mijloc de reeducare a condamnatului, iar scopul pedepsei este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni; de asemenea, instanța de fond a ținut cont și de faptul că prin executarea pedepsei se urmărește formarea unei atitudini corecte față de ordinea de drept și față de regulile de conviețuire socială, fără însă ca executarea pedepsei să cauzeze suferințe fizice si nici sa înjosească persoana condamnatului.
În același sens, art. 74 C.pen. prevede că stabilirea duratei ori a cuantumului pedepsei se face în raport cu gravitatea infracțiunii săvârșite și cu periculozitatea infractorului, care se evaluează după următoarele criterii: împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite; starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită; natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii; modul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit; natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului; conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal; nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială. Prin urmare, pentru stabilirea și aplicarea pedepsei, instanța, în aplicarea dispozițiilor legale menționate, a avut în vedere toate circumstanțele reale si personale în care a fost săvârșită fapta.
În privinta imprejurarilor comiterii infractiunii instanta de fond a retinut ca gravitatea urmării produse este una importantă, având în vedere că inculpatul, prin îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu, nu a cauzat doar o pagubă părtii civile reprezentată de valoarea garantiei de participare și a comisionului care nu i-au mai fost restituite, ci și o vătămare a intereselor legitime ale . de a participa la o licitatie organizata și desfăsurată în mod corect și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire.
Potrivit art. 26 Cod Civil, drepturile și libertatile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite și garantate de lege, iar în aceste conditii respectarea lor nu trebuie privită ca o facultate, ci ca o obligatie, obligatie care a fost încălcată.
In cauza este de necontestat că interesele unei persoane juridice: de a obtine beneficii economice, de a participa la procedura de atribuire a unui contract cu ocazia organizarii unei licitatii publice, deschise, de a nu fi discriminati de functionarii publici implicati într-o astfel de procedura, sunt interese legale, întrucât urmaresc un scop legitim și nu contravin ordinii publice și bunelor moravuri. Din această perspectivă instanța apreciază ca fiind gravă urmarea produsă în cauză, interpunerea unor funcționari publici - cum este cazul inculpatului în speța pendinte -în procesul de desfășurare a acestor proceduri fiind de natură să submineze raporturile firești de încredere și legalitate în care acestea trebuie să se desfășoare.
Pe parcursul procesului penal inculpatul a avut o atitudine de negare a săvârșirii faptei.
Cât privește individualizarea pedepsei, instanța a avut în vedere limitele de pedeapsă din legea nouă, așa cum s-a expus anterior, minimul special de pedeapsă fiind de 2 ani închisoare, iar maximul de 7 ani.
În ceea ce privește cuantumul pedepsei și modalitatea de individualizare a acesteia, instanța a avut în vedere în principal două aspecte – gravitatea faptei în concret și perioada foarte lungă de timp scursă de la data săvârșirii faptei dedusă judecății.
Astfel, s-a constatat că gravitatea faptei în concret este dată de calitatea inculpatului de funcționar în cadrul unei instituții a administrației centrale de stat, care presupune existența unei încrederi sporite a cetățenilor în organismele și în modul de desfășurare a activității sale, de săvârșirea faptelor în cadrul îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, impactul negativ major în rândul opiniei publice, precum și valoarea ridicată a prejudiciului cauzat prin săvârșirea faptei.
În ceea ce privește persoana inculpatului, trebuie luată în considerare calitatea inculpatului de funcționar public, o persoană cu studii superioare care trebuia să aibă în mod evident reprezentarea urmărilor faptelor sale precum și faptul că în prezent este pensionar, în varstă de 68 de ani, fără copii, căsătorit, fără antecedente penale.
Conform fisei de cazier judiciar, față de inculpat s-a dispus în trei dosare penale punerea în miscare a actiunii penale cu privire la savarsirea mai multor infractiuni de complicitate la abuz în serviciu cu consecinte deosebit de grave, fapte prev. de art. 26 CP din 1968 rap. la art. 248 CP din 1968 cu aplicarea art. 248 ind. 1 CP din 1968.
De asemenea, s-a avut în vedere și atitudinea inculpatului cu privire la faptă și la urmările sale, acesta negând comiterea faptei pe parcursul întregii desfășurări a procesului penal. Prin urmare, comportamentul nesincer al inculpatului pe parcursul procesului penal - nesincer reliefează ideea că acesta desconsideră valorile sociale ocrotite de legiutor, neconștientizând gravitatea și consecințelor faptelor sale ilicite.
De asemenea, la stabilirea cuantumului pedepsei, instanța a avut în vedere perioada foarte lungă de timp scursă de la data săvârșirii faptelor, de aproape 13 ani, perioadă ce s-a scurs, în opinia instanței, fără a exista o culpă a inculpatului.
În acest context, instanța de fond a avut în vedere disp. art. 6 alin. 1 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, care statueză că orice persoană are dreptul la judecarea într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa.
La stabilirea depășirii termenului rezonabil se au în vedere atât comportamentul părților, care poate presupune: cereri repetate de amânare a cauzei, schimbarea repetată a apărătorilor cu necesitatea amânării cauzei pentru pregătirea apărării, formularea abuzivă de cereri repetate de punere în libertate, de recuzare, statul nefiind responsabil pentru amânările cauzate de o astfel de conduită,precum și comportamentul autorităților :perioade de inactivitate prelungite în cursul urmăririi penale sau acordarea de termene excesiv de mari, citarea defectuoasă a părților, martorilor, casări sau desființări cu trimitere spre rejudecare succesive, depunerea cu întârziere a rapoartelor de expertiză dispuse în cauză cumulată cu pasivitatea organului judiciar, conexarea sau disjungerea inutilă a cauzelor, motivarea cu întârziere a hotărârilor judecătorești, redactarea cu întârziere a rechizitoriului, trimiterea cu întârziere a dosarului către instanța de control judiciar, ș.a.
Având în vedere faptul că, în practica CEDO deja s-a confirmat posibilitatea remedierii unei asemnea situații prin reducerea în mod expres și cuantificat a cuantumului pedepsei aplicate ca urmare a duratei excesive a procedurii, prima instanță a apreciat că inculpatului M. M. G., caruia nu i se poate reține are vreo culpă în tergiversarea procesului, i se poate aplica o pedeapsă în cuantumul minim prevăzut de lege, în considerarea duratei excesive a procedurii.
În raport de aceste aspecte, în baza art. 297 al.1 din C. pen., cu aplic. art. 5 din C. pen., a fost condamnat inculpatul M. M. G. la o pedeapsă de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu.
În ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei, prima instanță a constatat că, prin raportare la funcțiile pedepsei de coerciție și prevenție, nu se impune aplicarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, apreciind, prin raportare la cele anterior expuse, că scopul pedepsei constând în prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni nu poate fi atins fără executarea acesteia, nefiind astfel îndeplinită condiția prevăzută de art. 91 alin. (1) lit. d) C.p.
În acest sens, instanța a apreciat că indiferent de cuantumul pedepsei, se impune ca această să fie cu executare în regim de detenție, având în vedere gradul sporit de pericol social al faptelor comise de către inculpat, rezultat din aspectele anterior menționate.
Dând eficiență disp art. 12 din Legea 187/2012, instanța de fond în baza art. 67 al. 2 C.p. rap. la art.66 al.2 C.p. cu referire la art.297 al.1 C.p. i-a interzis inculpatului M. M. G. pentru o durată de 4 ani exercitarea drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a,b, k C.p.
Astfel, față de natura infracțiunii săvârșite, instanța de fond a apreciat că inculpatul este nedemn de a exercita dreptul de a fi ales în funcții publice, de a ocupa funcții care implică exercițiul autorității de stat, precum și dreptul de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public.
În baza art. 65 al. 1 C.p. i-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 lit.a,b,k C.p., care au fost interzise și ca pedepse complementare, pe durata executării pedepsei închisorii.
În ceea ce privește latura civilă, prima instanță a reținut următoarele:
Prin adresa nr. 1059/14.11.2013, înaintată către SRPT, respectiv către P. de pe langă Judecătoria Sectorului 1 București, persoana vătămată . administrator special M. Ș. a solicitat în temeiul art. 16 alin. 1 VCPP introducerea în cauza ca parte responsabilă civilmente a C. C. SA, iar în temeiul art. 15 VCPP a arătat că se constituie parte civilă cu sumele de_,47 euro, 300.000 lei, plus 1._ lei.(-vol. 1, file 152-153 dup).
La data de 18.11.2014 persoana vătămată . lichidator judiciar T. și Asociații SPRL a formulat cerere de constituire parte civilă solicitând obligarea inculpatului și a părții responsabile civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A. la plata unei despăgubiri bănești compusă din:
- prejudiciu cert în sumă totală de 6.304.428 lei, calculat până la data de 31.12.2009 conform Raportului de expertiză,
- profitul nerealizat în sumă de_,47 euro echivalent în lei, respectiv câștigul pe care persoana vătămată ar fi trebuit să îl realizeze în condiții obișnuite, conform Raportului de expertiză contabilă tehnică judiciară întocmit în dosarul nr.18/P/2008
- sume datorate cu titlu de penalizări, dobândă legală și actualizare debit cu indicele preț consum în continuare, de la data efectuării Raportului de expertiză tehnică judiciară în dosarul nr.18/P/2008, respectiv 31.12.2009 până la data plății efective.
Potrivit art. 998 Cod Civil, aplicabil in speta raportat la data săvârșirii faptei, „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu obligă pe acela din a cărui greșeală din a cărui greșeală s-a ocazionat, a-l repara” iar potrivit art.999 cod civil „omul este responsabil nu numai pentru prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa dar și de acela ce a cauzat prin neglijența sau imprudența lui”.
Prin urmare, pentru angajarea răspunderii civile delictuale se cer a fi întrunite cumulativ următoarele condiții: existența unui prejudiciu, existența unei fapte ilicite, existența unui raport de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu și existența vinovăției celui care a cauzat prejudiciul, constând în intenția, neglijența sau imprudența cu care a acționat, precum și existența capacității delictuale a celui care a săvârșit fapta ilicită.
Având în vedere considerentele exprimate anterior sub aspectul laturii penale a cauzei, instanța de fond a apreciat că în speță sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale în sarcina inculpatului, prin fapta sa ilicita cauzand parții civile un prejudiciu de ordin material.
De asemenea, în cauză sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale ale comitentului pentru fapta prepusului, în condițiile disp. art.1000 al.3 Cod Civil din 1864, având în vedere că fapta reținută în sarcina inculpatului M. M. G. a fost comisă în exercitarea atribuțiilor de serviciu încredințate acestuia în calitatea de angajat de către partea responsabilă civilmente C. C. SA .
In ceea ce privește prejudiciul, ca un element esențial al răspunderii delictuale, instanța reține că acesta constă în rezultatul, efectul negativ suferit de o anumită persoană ca urmare a faptei ilicite comisă de o altă persoană. Cu privire la prejudiciu, practica judiciară și doctrina de specialitate au stabilit că acesta trebuie să aibă un caracter cert și, în mod evident, să nu fi fost reparat încă. Totodată, în materia răspunderii civile delictuale operează principiul reparării integrale a prejudiciului.
Cu privire la prejudiciul cert produs în dauna . în baza probelor administrate și detaliat și în concluziile raportului de expertiza contabilă, instanța reține că acesta este compus din comisionul acordat BRM SA în baza hotărârii nr. 3/04.07.2003 în valoare de 504.349 RON, achitat cu OP nr. 205/10.07.2002, precum și din garanția de participare la licitație în sumă de 300.000 RON, plătită cu OP nr. 129/19.05.2002, în cuantum total de 804.349 lei (-vol. 2, fila 165 din raportul de expertiza contabilă judiciară) la care trebuie calculata dobanda legală din data de 19.07.2002 pana la data plătii efective.
Instanța de fond a reținut, de asemenea că expertixa contabilă-tehnică judiciară concluzioneză și un prejudiciu posibil reprezentat de profitul estimat nerealizat în valoare de_ lei, echivalentul a_,47 Euro.
Astfel, în raportul de experiza, la pag 164-165 din raport, se arată că, care este situatia posibilei lipse de folosinta ( daunele civile – paguba), datorita nepunerii la dispozitie a celor 60 de locomotive adjudecate de C. de T. Feroviar Bucuresti SA la data de 4.07.2002, la licitatia cu negociere directa organizata la B. R. de Marfuri SA, de la momentul cand acestea trebuiau sa fie puse la dispozitia societatii CTF Bucuresti SA, conform caietului de sarcini pana la data de 30.06.2009 pe baza datelor prezentate de . dosarul anexat, prezentat expertilor judiciari desemnati si expertilor parte.
Cu privire acest prejudiciu constând în beneficiul nerealizat de către partea civilă, instanța de fond a apreciat că nu poate obliga inculpatul la plata acestuia, având în vedere imposibilitatea obiectivă de stabilire exactă a acestuia.
În acest sens, instanța de fond a avut în vedere împrejurarea că acesta a fost calculat pornind de la o . prezumții, care la rândul lor sunt afectate de elemente aleatorii precum:
-existenta unor contracte/comenzi de transport pentru a căror onorare se impunea folosirea majoritatii locomotivelor;
-existenta unui management performant în cadrul societatii parte civilă pe o durata nedeterminata de timp;
-durata de functionare a locomotivelor și necesitatea efectuării unor reparatii sau a unor cheltuieli de întreținere a acestora;
-concurența existenta pe piată, în condițiile în care în aceeași perioadă partea responsabilă civilmente încheiase cu alte societăți contracte de comodat cu titlu gratuit pentru locomotive.
Concluzionând, întrucât s-a considerat că există un dubiu cu privire la cuantumul profitului nerealizat, care profită inculpatului, instanța a apreciat că în prezenta cauza nu se poate retine producerea unui prejudiciu urmare a lipsei de folosință.
Pe cale de consecință, în baza art.19 C.p.p. rap. la art.397 al.1 C.p.p. cu referire la art.998-999, art.1000 al.3 și urm. C.civ. din 1864 s-a admis în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă . FEROVIAR SA –prin lichidator judiciar SCP T. și ASOCIAȚII SPRL și a fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente C. C. SA să plătească suma de 804.349 lei, la care se adaugă dobânda legală calculată de la data de 19.07.2002 până la data plății efective lei către partea civilă . FEROVIAR –reprezentând despăgubiri materiale.
Împotriva acestei sentințe au declarat apel, P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, apelantul-inculpat M. M. G., apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A. și apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A.
Apelantul-inculpat M. M. G. a solicitat admiterea apelului, desființarea sentinței apelate, achitarea sa întrucât nu există probe incriminatoare, nu s-a dovedit vinovăția în săvârșirea faptei deduse judecății, nu el a comis această faptă care de altfel nu este prevăzută de legea penală, iar în subsidiar, aplicarea disp. art.91 NCP în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei, precum și respingerea acțiunii civile.
P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, a criticat sentința instanței de fond sub aspectul individualizării pedepsei de 2 ani închisoare solicitând majorarea acesteia.
Apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A. a solicitat prin apelul declarat, obligarea inculpatului în solidar cu partea responsabilă civilmente, la plata sumei reprezentând prejudiciul rezultat din săvârșirea faptei penale, actualizată nu numai cu dobânda legală, dar și cu rata inflației, precum și plata beneficiului nerealizat, conform expertizei de la urmărire penală și la plata penalităților de întârziere potrivit contractului încheita între părți.
Apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A. a solicitat înlăturarea obligației instituite în sarcina sa de a plăti în solidar cu inculpatul prejudiciul creat, întrucât nu sunt îndeplinite condițiile răspunderii solidare și mai mult, având în vedere decizia comercială nr. 416/2004 a Curții de Apel București, Secția a VI-a Comercială, pronunțată în dosarul nr. 819/2004, intrată în puterea lucrului judecat.
Examinând sentința atacată, pe baza actelor și lucrărilor dosarului, a criticilor formulate, precum și conform art. 417 și urm. NCPP, Curtea constată următoarele:
Referitor la apelul declarat de P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, Curtea îl va respinge ca nefondat.
Astfel, se observă că la individualizarea pedepsei de 2 ani închisoare, prima instanță a făcut o corectă aplicare a disp. art. 74 NCP reținând ca și criterii de individualizare, împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite; starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită; natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii; modul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit; natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului; conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal; nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.
Prin urmare, pentru stabilirea și aplicarea pedepsei, instanța de fond, în aplicarea dispozițiilor legale menționate, a avut în vedere toate circumstanțele reale si personale în care a fost săvârșită fapta.
În privinta imprejurarilor comiterii infractiunii instanta de fond a retinut justificat ca urmarea produsă este una importantă, având în vedere că inculpatul, prin îndeplinirea defectuoasă a atributiilor de serviciu, nu a cauzat doar o pagubă părtii civile reprezentată de valoarea garantiei de participare și a comisionului care nu i-au mai fost restituite, ci și o vătămare a intereselor legitime ale . de a participa la o licitatie organizata și desfăsurată în mod corect și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire.
De asemenea, s-a reținut că pe parcursul procesului penal inculpatul a avut o atitudine de negare a săvârșirii faptei.
Nu în ultimul rând s-a constatat perioada foarte lungă de timp scursă de la data săvârșirii faptei dedusă judecății, de aproape 13 ani, perioadă ce s-a scurs, în opinia instanței de fond, fără a exista o culpă a inculpatului, dar și împrejurarea că fapta prezintă o gravitate deosebită datorită calității inculpatului de funcționar în cadrul unei instituții a administrației centrale de stat, care presupune existența unei încrederi sporite a cetățenilor în organismele și în modul de desfășurare a activității sale, de săvârșirea faptelor în cadrul îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, impactul negativ major în rândul opiniei publice, precum și valoarea ridicată a prejudiciului cauzat prin săvârșirea faptei.
În ceea ce privește persoana inculpatului, s-a reținut calitatea sa de funcționar public, faptul că este o persoană cu studii superioare care trebuia să aibă în mod evident reprezentarea urmărilor faptelor sale, precum și faptul că în prezent este pensionar, în varstă de 68 de ani, fără copii, căsătorit, fără antecedente penale.
Totodată, s-a constatat că potrivit fisei de cazier judiciar, față de inculpat s-a dispus în trei dosare penale punerea în miscare a actiunii penale cu privire la savarsirea mai multor infractiuni de complicitate la abuz în serviciu cu consecinte deosebit de grave, fapte prev. de art. 26 CP din 1968 rap. la art. 248 CP din 1968 cu aplicarea art. 248 ind. 1 CP din 1968.
S-a subliniat și comportamentul nesincer al inculpatului pe parcursul procesului penal, care în opinia judecătorului fondului a reliefat ideea că acesta desconsideră valorile sociale ocrotite de legiutor, neconștientizând gravitatea și consecințelor faptelor sale ilicite.
În contextul, celor de mai sus, Curtea apreciază că prima instanță a procedat la o corectă și detaliată individualizare judiciară a pedepsei de 2 ani închisoare, care astfel nu se impune a fi majorată, așa cum a solicitat parchetul în apelul formulat.
Referitor la apelul declarat de apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A., Curtea îl va respinge ca nefondat.
Astfel, susținerea referitoare la autoritatea de lucru judecat a deciziei comerciale nr. 416/08.09.2004 a Curții de Apel București, Secția a VI-a Comercială, pronunțată în dosarul nr. 819/2004 este combătută de disp. art. 28 al. 2 NCPP, potrivit cu care: ”Hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.”
În ceea ce privește susținerea neîndeplinirii în cauză a condițiilor pentru obligarea în solidar a părții responsabile civilmente, cu inculpatul la plata despăgubirilor civile, Curtea reține că este nereală.
În cauză, este evident că sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale ale comitentului pentru fapta prepusului, în condițiile disp. art.1000 al.3 Cod Civil din 1864, având în vedere că fapta reținută în sarcina inculpatului M. M. G. a fost comisă în exercitarea atribuțiilor de serviciu încredințate acestuia în calitatea de angajat de către partea responsabilă civilmente C. C. SA.
Pentru angajarea răspunderii comitentului în baza art.1000 alin.3 C.civ., se cer a fi întrunite două condiții specifice: 1) existența raportului de prepușenie și 2) prepusul să fi săvârșit fapta în funcțiile ce i-au fost încredințate.
Pentru ca răspunderea comitentului sa fie angajată trebuie ca raportul de prepușenie să existe la momentul săvârșirii faptei ilicite. Cu alte cuvinte, răspunderea prevăzută de art.1000 alin.3 C.civ., nu va acționa dacă la data săvârșirii faptei ilicite, nu mai exista calitatea de comitent, fie datorita faptului ca atributele specifice acestui raport - subordonare, conducere, îndrumare, supraveghere, control - trecuseră, chiar și numai temporar, asupra altei persoane; în această din urmă ipoteză, evident că răspunderea va aparține persoanei care exercita efectiv aceste atribute.
Comitentul va continua însa să răspundă, chiar dacă la data acțiunii în daune, celui care a săvârșit fapta ilicită îi încetase calitatea de prepus; important este ca această calitate să fi existat la data săvârșirii faptei.
Pentru angajarea răspunderii comitentului, în art.1000 alin.3 C.civ., se prevede că prejudiciile trebuie să fi fost cauzate de către prepuși „în funcțiile ce li s-au încredințat".
Răspunderea comitentului trebuie să acționeze în toate cazurile în care săvârșirea faptei ilicite „nu ar fi fost cu putința dacă nu s-ar fi încredințat prepusului funcția respectivă, fiind deci fără însemnătate împrejurarea că faptele păgubitoare nu corespund exercițiului normal al funcției, ci constituie un exercițiu abuziv al ei”.
Trebuie să existe între exercițiul funcției și fapta păgubitoare o legătură de cauzalitate sau cel puțin de conexitate, astfel încât funcția să fi procurat instrumentul faptei ilicite - mașina, vagonul - sau prilejul care a înlesnit săvârșirea faptei ilicite. Este necesar ca infracțiunea să se fi produs de către prepus în timpul serviciului.
Curtea reține că pentru a stabili dacă răspunderea unității poate fi angajată în calitate de comitent, esențiala este împrejurarea dacă există, de o parte autoritate și de cealaltă, subordonare, în temeiul unui acord între părți, prin care prepusul primește să desfășoare o activitate, supunându-se directivelor comitentului.
Probele docarului atestă fără dubiu că inculpatul M. M. G. era angajatul C.N.C.F. C.F.R. S.A., la data săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu.
Așa fiind, rezultă fără echivoc că inculpatul M. M. G. era prepus al comitentului C.N.C.F. C.F.R. S.A., la data faptei, astfel că în speță în mod corect a fost antrenată răspunderea solidară a părții responsabile civilmente de mai sus, cu inculpatul, la repararea daunelor materiale, pricinuite părții civile S.C. C. de T. Feroviar S.A.
Răspunderea comitentului C.N.C.F. C.F.R. S.A., este angajată în primul rând pentru daunele cauzate de prepus, deoarece acesta și-a realizat atribuțiile derivând din funcția încredințată, conform indicațiilor date de comitent, în limitele funcției și în interesul acestuia.
De asemenea, răspunderea acestuia intervine deoarece prepusul, acționând în cadrul funcției încredințate în interesul comitentului ori într-un mod de natură a crea convingerea că acționează în interesul acestuia, a săvârșit o faptă cauzatoare de prejudicii, prin realizarea în mod necorespunzător a indicațiilor primite, ori prin depășirea lor abuzivă.
Sub acest aspect, hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, statuând corect calitatea de comitent, respectiv de parte responsabilă civilmente în favoarea acestei unități, dispunând obligarea solidară a acesteia cu inculpatul la repararea daunelor civile către partea civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A.
D. urmare, apelul analizat va fi respins ca nefondat.
În ceea ce privește apelul declarat de apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A., Curtea îl va admite, după cum urmează:
Referitor la solicitarea de actualizare a prejudiciului nu numai cu dobânda legală, dar și cu rata inflației, Curtea reține în primul rând cele stabilite de Înalta Curte de Casație si Justiție prin Decizia nr. 2/2014, prin care, admițând recursul în interesul legii, a statuat că "în aplicarea dispozițiilor art. 1082 și art. 1088 C. civ. din anul 1864, respectiv art. 1531 alin. (1) și (2) teza 1, art. 1535 alin. (1) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., pot fi acordate daune-interese moratorii sub forma dobânzii legale pentru plata eșalonată a sumelor prevăzute în titlurile executorii având ca obiect acordarea unor drepturi salariale personalului din sectorul bugetar în condițiile art. 1 și art. 2 din O.U.G. nr. 71/2009 privind plata unor sume prevăzute în titluri executorii având ca obiect acordarea de drepturi salariale personalului din sectorul bugetar, aprobată cu modificări prin Legea nr. 230/2011, cu modificările și completările ulterioare".
Chiar dacă situația de fapt care a determinat pronunțarea acestui RIL este diferită de cea din speța de față, considerentele acestei decizii a instanței supreme sunt perfect valabile și în cazul analizat, cu referire la natura dobânzii legale și a ratei inflației.
Astfel, s-a reținut că dacă actualizarea la inflație are, cum sugerează chiar denumirea, finalitatea aducerii creanței la valoarea ei reală, în aceeași expresie economică din momentul stabilirii ei, fără altă componentă adăugată (protejându-se, astfel, interesele creditorului, care nu trebuie să suporte din patrimoniul propriu, fără o culpă a sa, efectele devalorizării monedei), dimpotrivă, atunci când se vorbește despre daunele interese moratorii, discuția este plasată pe tărâmul unei reparații a prejudiciului creat prin neexecutarea la timp a creanței bănești, de această dată sub forma beneficiului nerealizat, care, potrivit legii aplicabile, nu poate cuprinde decât dobânda legală.
Așadar, dobânzile legale, accesorii ale creanței, se cuvin ca daună moratorie, ele având un alt temei decât cel al daunelor cu caracter compensatoriu pe care creditorul le poate, în principiu, pretinde, cerând actualizarea creanței la inflație.
Ca atare, s-a concluzionat că în speța analizată, reclamanții sunt îndreptățiți să primească daune moratorii datorate neexecutării la timp a obligației, iar aceste daune îmbracă forma beneficiului nerealizat, care, potrivit legii aplicabile, nu poate cuprinde decât dobânda legală.
În același sens, Înalta Curte de Casație și Justiție a hotărât că, întrucât natura juridică a dobânzii legale este diferită de natura juridică a actualizării obligației cu rata inflației, prima reprezentând o sancțiune (daune moratorii pentru neexecutarea obligației de plată), iar a doua reprezentând valoarea reală a obligației bănești la data efectuării plății (daune compensatorii), este admisibil cumulul acestora, neputându-se vorbi despre o dublă reparație, ceea ce ar reprezenta o îmbogățire fără justă cauză a creditorului.
Prin urmare, s-a menționat că este nu numai posibil, dar și legal cumulul actualizării sumei executate cu dobânda legală, deoarece numai prin această modalitate se asigură respectarea principiului reparării integrale a prejudiciului consacrat de art. 1084 C. Civ. (art. 1531 NCC). (Decizia nr. 4426 din 11 decembrie 2013 pronunțată în recurs de Secția a II-a civilă a Înaltei Curți de Casație și Justiție având ca obiect acțiune în despăgubiri).
În consecință, cel puțin sub acest aspect apelul analizat, urmează a fi admis.
În ceea ce privește al doilea motiv de apel invocat de către partea civilă, vizând neacordarea beneficiului nerealizat, Curtea îl va cenzura ca nefondat.
Astfel, Curtea împărtășește opinia judecătorului fondului, în sensul că nu poate obliga inculpatul la plata acestuia, având în vedere imposibilitatea obiectivă de stabilire exactă a acestuia.
Chiar dacă expertixa contabilă-tehnică judiciară a concluzionat și un prejudiciu posibil reprezentat de profitul estimat nerealizat în valoare de_ lei, echivalentul a_,47 Euro, în raportul de experiza, la pag 164-165 din raport, arătându-se care este situatia posibilei lipse de folosinta ( daunele civile – paguba), datorita nepunerii la dispozitie a celor 60 de locomotive adjudecate de C. de T. Feroviar Bucuresti SA la data de 4.07.2002, la licitatia cu negociere directa organizata la B. R. de Marfuri SA, de la momentul cand acestea trebuiau sa fie puse la dispozitia societatii CTF Bucuresti SA, conform caietului de sarcini pana la data de 30.06.2009 pe baza datelor prezentate de . dosarul anexat, s-a apreciat justificat de către prima instanță că există o imposibilitate obiectivă de stabilire exactă a acestuia.
În acest sens, instanța de fond a avut în vedere împrejurarea că acesta a fost calculat pornind de la o . prezumții, care la rândul lor sunt afectate de elemente aleatorii precum:
-existenta unor contracte/comenzi de transport pentru a căror onorare se impunea folosirea majoritatii locomotivelor;
-existenta unui management performant în cadrul societatii parte civilă pe o durata nedeterminata de timp;
-durata de functionare a locomotivelor și necesitatea efectuării unor reparatii sau a unor cheltuieli de întreținere a acestora;
-concurența existenta pe piată, în condițiile în care în aceeași perioadă partea responsabilă civilmente încheiase cu alte societăți contracte de comodat cu titlu gratuit pentru locomotive.
În consecință, ca și prima instanță, Curtea consideră că există un dubiu cu privire la cuantumul profitului nerealizat, care profită inculpatului, motiv pentru care, în prezenta cauza nu se poate retine producerea unui prejudiciu urmare a lipsei de folosință.
În ceea ce privește motivul de apel vizând acordarea penalităților, conform contractului dintre părți, doctrina de drept civil si comercial adopta o solutie simplista pentru aceasta ipoteza, in sensul ca atat clauza penala cat si dobanda legala reprezinta daune interese pentru executarea cu intarziere a obligatiilor contractuale, deci daune interese moratorii, cumulul acestora nefiind posibil deoarece ambele au aceeasi finalitate.
Admitand recursul in interesul legii declarat de Procurorul General, Inalta Curte de Casatie si Justitie a statuat in dispozitivul Deciziei nr. 11 din 24.10.2005 (publicata in Monitorul Oficial nr. 123 din 09.02.2006) ca „orice clauza penala prin care se stabileste obligatia restituirii la scadenta a sumei imprumutate sub sanctiunea penalitatilor de intarziere, pe langa dobanda contractuala convenita sau pe langa dobanda legala, contravine prevederilor legi” .
Curtea apreciază ca, atunci cand se pune problema cumulului clauzei penale cu dobanda legala, ar trebui sa se stabileasca natura exacta si scopul clauzei penale, in sensul in care aceasta ar avea caracterul unor daune moratorii sau compensatorii.
Astfel, dobanda legala poate fi cumulata cu penalitatile care au caracter de dauna compensatorie, menite a sanctiona neexecutarea obligatiei contractuale.
Dobanda legala nu va putea insa sa fie cumulata cu acele penalitati care au un caracter de daune moratorii, menite a sanctiona executarea cu intarziere, întrucât un asemenea cumul ar echivala cu aplicarea a doua sanctiuni de acelasi fel pentru aceeasi fapta, respectiv cu o dubla reparatie a uneia si aceleiasi incalcari a contractului.
In acelasi sens s-a pronuntat si instanta suprema, retinand ca „prin stipularea clauzei penale, partile au hotarat anticipat daune interese compensatorii, in cazul neexecutarii totale sau partiale ori daune moratorii pentru executarea cu intarziere. In acest mod, partile, prin vointa lor, stabilesc cuantumul despagubirilor pentru prejudiciile suferite ca urmare a neexecutarii obligatiilor asumate.”
In consecinta, fiind prevazute in conventia accesorie plata unor daune interese, nu se mai pot pretinde alte despagubiri ca urmare a neindeplinirii totale sau partiale a obligatiei contractuale, inclusiv a dobanzii legale.
Întrucât în speța de față, Curtea opinează că penalitățile de întârziere pentru neexecuitarea la timp a obligațiilor contractuale și dobânda legală au același caracter, de daune moratorii, motiv pentru care, dând eficiență principiilor de mai sus, va cenzura acest motiv de apel ca nefondat.
Referitor la apelul declarat de apelantul-inculpat M. M. G., Curtea îl va respinge ca nefondat.
Astfel, susținerile inculpatului vizând neprevederea faptei în legea penală, lipsa de vinovăție cerută de lege în comiterea faptei, nesăvârșirea faptei de către inculpat, au fost pe larg analizate de către prima instanță care a concluzionat după o amplă și detaliată analiză a probelor de la dosar că inculpatul este autorul faptei dedusă judecății și că sunt întrunite toate condițiile legale pentru atragerea răspunderii penale a acestuia.
În ceea ce privește nedovedirea atribuțiilor sale de serviciu, Curtea reține că acestea reies din Regulamentul de organizare și funcționare al Companiei Naționale de Căi Ferate C. S.A. valabil pentru anul 2002, raportat la acuzația adusă inculpatului, care se regăsește în vol. XI al dosarului de urmărire penală, filele 498-535.
În ceea privește apărările inculpatului, în sensul că fapta imputată nu este prevăzută de legea penală, având caracter de comercialitate, neintrând în sfera atribuțiilor de serviciu ale acestuia, Curtea apreciază că întrucât prin „atributii de serviciu” în sensul disp.art. 297 alin. 1 NCP, ca și cerintă esentială a elementului material al infractiunii de abuz în serviciu, nu se înțeleg exclusiv atributiile de serviciu inserate în fisa postului fiecărui functionar public, sau cum este cazul în speța de față în Regulamentul de organizare și functionare al institutiei publice, ci și atributiile, obligatiile și responsabilitatile ce cad în sarcina funcționarului prevăzute în acte cu caracter normativ sau în proceduri de atribuire a unui contract în care parte este entitatea în care își desfăsoară activitatea, iar functionarul public are calitatea de membru al comisiei de licitatie, o atare susținere se impune a fi respinsă ca neîntemeiată.
De asemenea, susținerea inculpatului în sensul că nu a avut nicio putere de decizie și că a semnat anexă modificată la dispoziția Directorului General M. N., care i-a spus că a fost o eroare a celor de la Direcția Linii și că nu e nicio problemă întrucât sunt tot 60 de locomotive de același tip, în raport de probatoriul administrat în cauză, nu poate fi primită fiind combătută de vastul probatoriu administrat în cauză, inclusiv depozițiile martorilor audiați în fazele procesuale anterioare, din care reiese fărtă dubiu că pe parcursul derulării întrgii procxeduri de licitație publică pentru vânzarea celor 60 de locomtive, inculpatul, în cunoștință de cauză a procedat în maniera descrisă în rechizitoriu și reținută întocmai și de judecătorul fondului.
În ceea ce privește culpa în nesemnarea contractului, Curtea apreciază că, prin nespecificarea tipului locomotivei si tipul de reparatie (RR si RG) pe fiecare locomotivă, pentru cele 10 locomotive inlocuite în lista Anexa 1 de la Proiectul de contract, această culpă pentru nesemnarea contractului în aceste conditii defectuoase apartine societatii vânzătoare, reprezentată pe parcursul procedurii de inculpatul M. G. M..
În acest context, nu se poate considera că partea civilă s-a aflat în culpă pentru nesemnarea contractului de vanzare-cumpărare, întrucât în Anexa nr. 1 la proiectul de contract avansat nu se specifica tipul reparatiei cu care se va preda fiecare din cele 60 de locomotive, deși la pct. 1 din Instructiunile pentru ofertanti se arată că în Anexa B se specifică tipul de reparatie cu care se va livra fiecare locomotivă.
Nu în ultimul rând prevalarea inculpatului de cele stabilite prin decizia comercială invocată și de către partea responsabilă civilmente, nr. 416/2004 a Curții de Apel București, Secția a VI-a Comercială, nu are suport legal, prin raportare la disp. art. 28 al. 2 NCPP.
În contextul celor de mai sus, Curtea apreciază că este pe deplin dovedit că inculpatul M. M. G., în calitate de director comercial în cadrul C. C. SA și membru în comisia de licitatie constituită pe parcursul derulării procedurii nr. 93/1398/04.06.2002 de licitatie internatională, publică, deschisă pentru vanzarea a 60 de locomotive reparate, functionale, organizată de C. C. SA prin intermediul BRM, în exercitiul atributiilor de serviciu, constand în aceea de a coordona organizarea prin BRM a licitatiilor internationale pentru valorificarea mijloacelor fixe, și-a îndeplinit în mod defectuos aceste atributii, prin săvârșirea unor actiuni care au condus fie indirect, fie direct, la producerea unei pagube în dauna adjudecatarului licitatiei . (desemnat conform hotărarii comisiei de licitatie nr. 3/04.07.2002), în cuantum total de 804.349,07 lei, din care 300.000 lei garantie de participare la licitatie, respectiv 504.349,07 lei comisionul acordat BRM și o vătămare a intereselor legitime ale . de a obtine beneficii economice, de a participa la o licitatie publică organizata și desfăsurată în mod corect și de a încheia contractul de vânzare-cumpărare, în conditiile în care aceasta îndeplinea criteriile din documentatia de atribuire, îi fusese adjudecat contractul și și-a manifestat intentia repetată de a încheia contractul în conditiile înscrise în documentatia de atribuire.
Practic, acțiunile inculpatului au constat în dispunerea continuarii, în numele directorului general, a procedurii de licitatie pentru vanzarea unui număr de 60 de locomotive reparate prin intermediul BRM, cu încalcarea dispozitiilor pct. 3, 5, 6, 8 și 11 din Anexa nr. 1 “Metodologia de constatare și evaluare a mijloacelor fixe disponibile” la Dispozitia Directorului General al C. C. SA nr. 12/15.03.1999 și a art. 19 lit. q din Statutul Companiei Naționale de Căi Ferate "C.F.R." - S.A. anexă la HG nr. 581 din 10 septembrie 1998, în conditiile în care nu a existat o comisie de evaluare și constatare a mijloacelor fixe disponibile, un memoriu/notă justificativă, o propunere privind modul de valorificare, respectiv aprobarea Consiliului de Administratie pentru efectuarea vanzării ; în semnarea în cunostință de cauză a Anexa nr. 1 la proiectul de contract de vanzare-cumpărare, ce face parte integrantă din contractul ce a fost avansat spre semnare către partea civilă, anexă în care nu se specifica tipul reparatiei cu care se va preda fiecare din cele 60 de locomotive, cu încălcarea pct. 1 din Instructiunile pentru ofertanti în care se arată că în Anexa B se specifică tipul de reparatie cu care se va livra fiecare locomotivă, specificatii tehnice deosebit de relevante pentru ofertant și în conditiile în care pentru 10 locomotive incluse în Anexa nr. 1 partea civilă nu licitase întrucât nu au fost incluse în Anexa B, parte a Documentatiei de licitatie; în nepreluarea în Anexa nr. 1 a datelor reprezentate de codul locomotivei, anul fabricatiei și tipul de reparatie cu care se va livra înscrise în Anexa B, contrar pct. 11.2 din Instructiuni, potrivit cărora contractul de vanzare-cumpărare se va încheia fără a se modifica elementele stabilite prin licitatie, și în conditiile în care formularul Anexa C1-Oferta de preț se specifică că locomotivele se vor preda reparate, cu RR, respectiv RG efectuat, conform indicatilor din lista centralizator (Anexa B); în interpretarea în mod vădit nelegal a dispozitiilor pct. 10.5.2 lit. c din Instructiunile pentru ofertanti- văzând constatările anterioare de la pct. b și c- urmată de semnarea adresei nr.9/1087/18.07.2002 a C. C. SA, prin care inculpatul, în numele directorului general M. N., a solicitat BRM, organizatoarea licitatiei, luarea măsurilor în vederea decăderii din drepturi a . arestarea garanției de participare la licitație, iar ulterior, prin hotărârea nr. 4/19.07.2002 a comisiei de licitatie, în calitate de membru al acesteia a dispus “decăderea din drepturile de câștigător, în conformitate cu art. 10.5.2 lit. c din Documentatia de licitatie a Companiei de T. Feroviar București SA și arestarea garanției de participare la licitație a acesteia, în conformitate cu angajamentele asumate de acesta și cu Documentatia de licitatie“.
Astfel, așa cum s-a subliniat culpa pentru nesemnarea contractului, în conditiile nerespectării dispozitiilor pct. 1, respectiv 11.2 din Instructiuni, nu poate fi retinută în sarcina societatii cumpărătoare, ci în dauna celei vânzătoare reprezentată de inculpat, fiind incidente disp. pct. 10.5.3.paragraf 3 din Instructiunile pentru Ofertanti.
În ceea ce privește lipsa vinovăției cerută de lege în comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea consideră că inculpatul a săvârșit infracțiunea cu intenție directă, întrucât a prevăzut rezultatul faptei sale, reprezentat de producerea unei pagube în patrimoniul . o vătămare a intereselor legitime ale acesteia și l-a urmărit prin îndeplinirea în mod defectuos a atributiilor de serviciu, în maniera descrisă anterior.
Referitor la solicitarea subsidiară a inculpatului din apelul formulat, vizând aplicarea disp. art. 91 NCP, în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepsei de 2 ani închisoare, Curtea o va cenzura ca nefondată.
Astfel, ca și prima instanță, Curtea constată că, prin raportare la funcțiile pedepsei de coerciție și prevenție, nu se impune aplicarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, apreciind, prin raportare la cele anterior expuse, cu privire la individualizarea cuantumului pedepsei de 2 ani închisoare, că scopul pedepsei constând în prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni nu poate fi atins fără executarea acesteia, nefiind astfel îndeplinită condiția prevăzută de art. 91 alin. (1) lit. d) NCP.
În acest sens, Curtea apreciază că indiferent de cuantumul pedepsei, se impune ca această să fie cu executare în regim de detenție, având în vedere gradul sporit de pericol social al faptelor comise de către inculpat, rezultat din aspectele anterior menționate, cu prilejul analizării apelului declarant de parchet.
Pentru toate aceste considerente, Curtea, în baza art.421 pct. 1 lit. b NCPP va respinge ca nefondate apelurile declarate de P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, de apelantul-inculpat M. M. G. și de apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A., împotriva sentinței penale nr. 492/10.07.2015 a Jud. Sectorului 1 București, iar în baza art.421 pct. 2 lit. a NCPP va admite apelul declarat de apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A., împotriva aceleiași sentințe, pe care o va desființa în parte, pe latură civilă, și rejudecând pe fond, va obliga inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata sumei de 804.349 lei, despăgubiri civile, precum și la plata dobânzii legale aferentă acestei sume calculată începând cu 19.07.2002 până la plata efectivă, actualizate cu indicele de inflație corespunzător perioadei menționate.
Restul dispozițiilor sentinței penale apelate, vor fi menținute.
Văzând și disp. art. 275 al. 2, 3 și 4 NCPP.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art.421 pct. 1 lit. b NCPP respinge ca nefondate apelurile declarate de P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București, de apelantul-inculpat M. M. G. și de apelanta-parte responsabilă civilmente C.N.C.F. C.F.R. S.A., împotriva sentinței penale nr. 492/10.07.2015 a Jud. Sectorului 1 București.
În baza art.421 pct. 2 lit. a NCPP admite apelul declarat de apelanta-parte civilă S.C. C. de T. Feroviar S.A., împotriva sentinței penale nr. 492/10.07.2015 a Jud. Sectorului 1 București.
Desființează în parte, pe latură civilă, sentința penală atacată și rejudecând pe fond:
Obligă inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente la plata sumei de 804.349 lei, despăgubiri civile, precum și la plata dobânzii legale aferentă acestei sume calculată începând cu 19.07.2002 până la plata efectivă, actualizate cu indicele de inflație corespunzător perioadei menționate.
Menține restul dispozițiilor sentinței penale apelate.
În baza art. 275 al. 3 NCPP cheltuielile judiciare avansate de stat, aferente apelurilor declarate de P. de pe lângă Jud. Sectorului 1 București și de apelanta-parte civilă vor rămâne în sarcina statului.
În baza art. 275 al. 2 și 4 NCPP obligă apelantul-inculpat și apelanta-parte responsabilă civilmente la câte 400 lei, cheltuieli judiciare către stat, aferente apelurilor declarate și respinse.
Onorariul parțial al apărătorului din oficiu în cuantum de 130 lei, va fi avansat din fondurile Ministerului de Justiție.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 16.02.2016.
Președinte, Judecător,
P. V. A. C. E. R.
Grefier,
R. D. C.
Red. CER
2 ex. /17.02.2016
Dosar fond nr._ – Jud. Sectorului 1 București
Jud. fond – T. G.
| ← Trafic de droguri. Legea 143/2000 art. 2. Decizia nr. 102/2013.... | Furt calificat. Art.229 NCP. Decizia nr. 106/2016. Curtea de... → |
|---|
