ICCJ. Decizia nr. 3129/2011. Penal. Infracţiuni de corupţie (Legea nr. 78/2000). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 3129/2011
Dosar nr. 50783/3/2009
Şedinţa publică din 20 septembrie 2011
Asupra recursurilor de faţă;
În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 488 din data de 11 iunie 2010 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. 50 nr. 783/3/2009, au fost respinse cererile de schimbare a încadrării juridice şi de restituire a cauzei la procuror formulate de inculpaţii Ş.C. şi R.B.A.
În baza art. 334 C. proc. pen. s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii Ş.C. şi R.B.A. din art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. (doua infracţiuni) cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. pentru ambii inculpaţi în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi 37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul Ş.C. şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. pentru inculpatul R.B.A.
În baza art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 37 lit. a) C. pen. a condamnat pe inculpatul Ş.C., cu domiciliul în Bucureşti, sector 6, la 5 (cinci) ani închisoare.
În baza art. 864 C. pen. rap. la art. 83 C. pen. a revocat beneficiul suspendării executării pedepsei sub supraveghere de 1 an închisoare aplicată inculpatului Ş.C. prin sentinţa penală nr. 2618 din 19 octombrie 2005 definitivă prin Decizia penală nr. 563 din 17 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bucureşti pe care a adăugat-o la pedeapsa aplicată prin prezenta, în final inculpatul executând o pedeapsa de 6 (şase) ani închisoare.
În baza art. 65 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finală, b) şi dreptul de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice pentru o durata de 7 ani.
În baza art. 71 C. pen. s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finala, b) C. pen. şi dreptul de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice .
În baza art. 67 alin. (3) C. pen. a aplicat inculpatului pedeapsa complementara a degradării militare.
În baza art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. a condamnat pe inculpatul R.B.A., dom. în Bucureşti, sector, la 4 (patru) ani închisoare.
În baza art. 65 C. pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finala, b) si dreptul de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice pentru o durata de 7 ani.
În baza art. 71 a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finala, b) C. pen. şi dreptul de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice.
În baza art. 350 alin. (1) rap. la art. 148 lit. f) C. proc. pen. s-a luat cu privire la fiecare dintre inculpaţi măsura arestării preventive pentru o durată de 30 zile, începând cu data încarcerării.
În baza art. 19 din Legea nr. 78/2000 a fost obligat fiecare dintre inculpaţi la restituirea a câte 600 lei în favoarea denunţătorului C.N. şi a câte 1.000 lei în favoarea denunţătoarei R.G.D.
În baza art. 20 din Legea nr. 78/2000 s-a luat asupra tuturor bunurilor mobile ale inculpaţilor măsura sechestrului asigurător până la concurenţa sumei de 1.600 lei cu privire la fiecare inculpat.
În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. a fost obligat fiecare inculpat la plata a câte 3000 lei cu titlul de cheltuieli judiciare avansate de stat.
Pentru a dispune în acest sens, instanţa de fond a reţinut următoarele:
Prin rechizitoriul nr. H9/P/2009 din 21 decembrie 2009 ai Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A., s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor Ş.C. şi R.B.A. pentru săvârşirea a două infracţiuni de luare de mită, prev. şi ped. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen.
În fapt, s-a reţinut că inculpaţii, în calitate de inspectori în cadrul D.A.F. a A.N.A.F., în zilele de 11 februarie 2009 şi 13 februarie 2009, sub pretextul efectuării unor controale economice la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL au pretins şi primit sumele de 1.200 lei şi, respectiv, 2.000 lei de la administratorii societăţilor menţionate.
Pentru a dispune trimiterea în judecată a inculpaţilor procurorul a avut în vedere următoarele mijloace de probă: declaraţiile inculpaţilor, declaraţiile martorilor, procesele-verbale de prezentare pentru recunoaştere după planşe fotografice şi planşe fotografice, suport digital (D.V.D.) ce conţine reportaje realizate de postul de televiziune Pro Tv, fişele de cazier judiciar ale inculpaţilor, adresa A.N.A.F. din 02 martie 2009 şi din 09 martie 2009 şi fişele posturilor inculpaţilor.
În cursul cercetării judecătoreşti au fost audiaţi, inculpatul S.C. (fila 43 dosar fond), inculpatul R.B.A. (fila 45, dosar fond), precum şi martorii C.N., P.C.D., R.G.D., R.D., T.R.P., U.M., C.F.N., M.F.C.A.G., declaraţii consemnate şi ataşate la dosar.
În urma coroborării tuturor mijloacelor de probă, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt:
În data de 11 februarie 2009, inculpaţii Ş.C. şi R.B.A., inspectori în cadrul Direcţiei Antifraudă a A.N.A.F. s-au deplasat la un punct de lucru al SC D.D.S. SRL situat în Bucureşti, sect. 4, Bucureşti, în scopul de a obţine diferite sume de bani, în condiţiile în care în zilele imediat următoare inculpatul R.B.A. trebuia să organizeze şi un botez.
Ambii inculpaţi au intrat în magazin şi şi-au scos legitimaţiile prezentându-le vânzătoarei (aşa cum rezulta din înregistrările camerelor de supraveghere coroborate cu recunoaşterile inculpaţilor şi declaraţiile martorei C.F.N., vânzătoarea -fila 114 dosar).
Verbal au arătat ca sunt de la Garda Financiară şi au cerut vânzătoarei să facă un raport de casă, aşa cum rezultă din declaraţiile martorei sus-amintite care se coroborează cu imaginile video din care rezultă că aceasta a făcut monetarul şi a înaintat inculpaţilor "x" - ui casei de marcat (raport din care rezulta vânzarea detaliată şi suma de bani ce trebuie să existe în casă).
Acest raport de pe casa de marcat a fost primit de inculpatul Ş.C., acesta studiind atent înscrisul, după cum rezultă din înregistrări şi a cerut mai multe explicaţii vânzătoarei, aceasta fiind nevoită să verifice facturile de faţă cu inculpatul.
Or, arată instanţa de fond, o astfel de atitudine este incompatibilă cu cea specifică unor simpli clienţi care au venit să cumpere materiale de construcţii, după cum au încercat inculpaţii să acrediteze ideea.
Constatând că există un minus de bani în casa de marcat, inculpatul Ş.C. a cerut să vina cineva din conducerea unităţii, vânzătoarea chemând in acest sens pe numitul C.N., administratorul societăţii.
Inculpaţii l-au aşteptat o vreme în magazin pe administrator după aceea s-au dus în maşina cu care veniseră, parcată în apropiere.
După ce a sosit administratorul, acesta a întrebat unde sunt comisarii, vânzătoarea precizându-i că sunt în maşină.
Ajuns lângă maşina inculpaţilor, martorul C.N. (administratorul) a fost invitat în maşină ocazie cu care inculpaţii s-au legitimat iarăşi spunând că sunt de la Garda Financiară şi i-au pus în vedere martorului că au descoperit nereguli la casa de marcat situaţie în care este pasibil de o amendă considerabilă.
Inculpatul Ş.C. a mai spus ca dacă se va continua controlul se va putea ajunge până la închiderea punctului de lucru şi a conchis cu expresia „ce facem în cazul acesta" (fila 59 dosar).
Inculpaţii nu au arătat în mod expres că doresc bani numai că din întreaga atitudine descrisă anterior transpare dorinţa acestora de a primi bani pentru a nu închide magazinul.
În aceste condiţii, martorul C.N. a remis inculpaţilor suma de 1.200 lei, pe care a poziţionat-o pe cotiera autovehiculului ce desparte cele două scaune din faţă pe care erau poziţionaţi inculpaţii.
Aşa cum arată martorul discuţia era purtată între toate cele trei persoane în maşină astfel încât este exclus ca inculpaţii să nu fi văzut că au primit această sumă de bani.
Niciunul dintre ei nu a schiţat vreun gest de refuz sau de dezaprobare, iar după ce martorul denunţător s-a dat jos din maşină aceştia nu au aruncat banii şi nici nu s-a deplasat la vreo secţie de poliţie pentru a denunţa mituirea.
De altfel, întreaga acţiune a inculpaţilor este ilicită aceştia neconcretizându-şi controlul în vreun proces verbal sau cel puţin în vreun raport faţă de conducerea A.N.A.F.
La întoarcerea în magazin martorul denunţător i-a spus martorei C.F. „Gata, s-a rezolvat" aşa cum rezultă din declaraţiile acestuia coroborate cu depoziţia martorei.
La două zile de la săvârşirea actului infracţional cei doi inculpaţi păstrând acelaşi modus operandi au mai obţinut suma de 2.000 lei, de la administratorul altei societăţi comerciale, respectiv martora denunţătoare R.G.D.
Astfel, în data de 13 februarie 2009 cei doi inculpaţi s-au prezentat la SC K.I.C. SR L, s-au legitimat cu legitimaţiile de inspector A.N.A.F., dar au arătat verbal că sunt de la garda financiară şi au venit în control.
Acţiunea de legitimare şi de prezentare ca fiind „comisar de gardă financiară" a fost percepută în mod direct şi de martorul A.G. (fila 141 dosar instanţă).
Într-un mod identic cu cel de la societatea menţionată anterior au cerut să-i facă raportul „X" de casă şi au constatat existenţa unei diferenţe între numerar şi banii care trebuiau să existe în casă.
In loc să întocmească un proces verbal sau să ia alte măsuri legale inculpatul Ş.C. a început să facă presiuni psihice asupra vânzătoarei arătând că va trebui să facă un control mai amănunţit iar că în această perioadă va trebui ca magazinul să fie închis.
Reţine instanţa de fond că respectivul control se desfăşura în luna februarie perioadă în care vânzările de materiale de construcţii sunt extrem de anevoioase deoarece în această perioadă nu se poate construi în aer liber şi în această situaţie o eventuală suspendare a executării activităţii, chiar şi pentru o perioadă relativ scurtă ar fi avut o influenţă negativă deosebită asupra patrimoniului martorei denunţătoare întreaga sa familie câştigându-şi veniturile din această afacere.
În timpul controlului s-a prezentat şi martorul R.D., soţul denunţătoarei, care a asistat la momentul când inculpatul Ş.C., după ce a explicat consecinţele nefaste ale încălcărilor găsite, a arătat că „se poate rezolva şi altfel" (fila 74 şi 79 dosar instanţă).
La întrebarea martorei G.R. despre cum „s-ar putea rezolva şi altfel" inculpatul Ş.C. a luat un calculator de pe masă şi a tastat cifra 20 pentru martoră fiind clar că se solicită suma de 20 milioane lei vechi.
Martora a arătat că ar fi dispusă să dea inculpaţilor doar suma de 10 milioane lei vechi, motivând că vânzările merg greu în acea perioadă a anului, dar inculpatul Ş.C. s-a arătat foarte ferm, răspunzând ritos „mă luaţi la mişto!?".
Martora a încercat să amâne de mai multe ori remiterea banilor, numai că inculpaţii s-au dovedit a fi foarte insistenţi fiind dispuşi să primească banii atât în magazin cât şi în afara acestuia, dar şi în una din camerele imobilului unde locuia victima.
Aceasta a remis banii inculpatului Ş.C., personal de faţă fiind şi inculpatul R.B.A., moment în care martora a rugat pe cei doi controlori să o aştepte până aduce din casă registrul unic de control în care să evidenţieze rezultatul controlului.
Inculpaţii au profitat de plecarea părţii vătămate şi după ce au luat banii nu au mai aşteptat-o pe aceasta, părăsind locul faptei.
Martora a mai luat legătura cu martorul P.C.D. căruia i-a spus că a avut un control de la Garda Financiară şi în urma presiunilor comisarilor a fost nevoită să le dea o sumă de bani, pentru a nu-i închide magazinul.
Martorul, care este reprezentant comercial al unor distribuitori de produse de construcţii s-a deplasat ulterior la societatea martorului C.N. de unde trebuia să încaseze o factură.
Martorul denunţător C.N. a relatat martorului P.C. faptul că nu mai are bani să plătească factura deoarece a fost nevoit să dea suma de 1.200 lei, unor comisari de Gardă Financiară pentru a nu-i închide magazinul. In acest mod martorul a făcut legătura dintre cele două părţi vătămate, acestea din urmă întâlnindu-se şi vizualizând înregistrările camerelor de supraveghere de la magazinul martorului C.N. pe care ulterior l-a predat organelor de poliţie.
Despre faptul că martora R.G. a fost nevoită să ofere bani organelor de control pentru a nu i se închide magazinul a aflat şi martorul T.R. că i s-a spus de soţul denunţătoarei că aceasta din urmă a fost nevoită să ofere 20 sau 30 milioane lei vechi drept mită, pentru a nu fi sancţionată.
Numitul T.R. era prieten cu martorul I.M., care avea funcţie de şofer la A.N.A.F. şi surprinzător, s-a deplasat împreună cu acesta din urmă la domiciliul familiei R.
Martorul I.M., şoferul A.N.A.F. a arătat că „nu este OK", situaţia expusă de martorul T.R. şi i-a propus să se deplaseze împreună la domiciliul familiei R.
Apare ca fiind absolut surprinzătoare poziţia acestui coleg de serviciu al inculpaţilor deoarece în calitate de şofer nu avea ce sfaturi juridice sau legale să dea unor persoane constrânse la dare de mită.
Martorul s-a dovedit în fapt o interfaţă între victimă şi inculpaţi acestea luând legătură cu inculpatul R.B. căruia i-a spus că familia R. îşi doreşte banii înapoi.
Menţionează instanţa de fond că, în faza de judecată, memoria martorului I.M. se reîmprospătează brusc odată cu trecerea timpului şi a arătat că inculpatul R.B. i-ar fi răspuns „nu cunosc nicio doamnă R." Această precizare a fost apreciată ca fiind nesinceră şi spusă exclusiv în vederea deculpabilizării inculpatului şi este contrazisă cu celelalte probe administrate din care a rezultat că inculpatul a avut contact nemijlocit cu martora R.G.
În faza de urmărire penală martorul a arătat doar că „B. a pus capul în jos şi nu mi-a spus nimic".
Observaţia cu reacţia fizică a inculpatului respectiv că şi-a lăsat capul în jos după ce martorul a amintit despre denunţătoarea R.G. este o constantă a declaraţiilor atât din faza de urmărire penală cât şi din faza de judecată, o astfel de atitudine fizică fiind specifică în multe cazuri, persoanelor care se ruşinează de săvârşirea unei fapte ilicite.
Oricum, reţine instanţa de fond că inculpatul R.B. a depăşit foarte uşor această situaţie de regret în faza de judecată fiind de o nesinceritate absolută şi conchizând prin intermediul ultimului cuvânt că „totul este o înscenare".Ambii inculpaţi au avut o poziţie de nerecunoaştere a întregii activităţi infracţionale, iar în faţa probelor irefutabile au arătat ori că nu doresc să dea declaraţii ori că nu-şi mai aduc aminte anumite aspecte. Inculpaţii au încercat să speculeze prin modalitatea fraudei la lege toate instrumentele legale pe care legea le pune la dispoziţie inculpaţilor dar nu în scopul aflării adevărului ci în scopul exclusiv al tergiversării procesului penal. Excepţia de neconstituţionalitate a întregii O.U.G. nr. 134/2005 au fost invocate exclusiv pentru suspendarea procesului sesizarea Curţii Constituţionale fiind respinsă, iar recursul împotriva încheierii de respingere fiind la rândul său respins de Curtea de Apel Bucureşti. Deşi inculpaţii prin declaraţiile date au recunoscut poziţionarea fizică în magazinul martorului C. la data săvârşirii faptei, au recunoscut scoaterea legitimaţiilor (bineînţeles pretextând că au scos legitimaţiile pentru că acolo aveau şi banii), dar şi faptul că au discutat cu vânzătoarea, aceştia au solicitat în mod formal şi expertizarea suporturilor materiale conţinând înregistrările nu mai înainte de a contesta chiar principial admisibilitatea unei astfel de probe.
În ceea ce priveşte admisibilitatea unei astfel de probe aceasta este lămurită în art. 916 alin. (2) teza finală C. proc. pen., prin care s-a arătat că înregistrările pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege.
Instanţa de fond a dat eficienţă principiului nemijlocirii administrării probelor, imaginile fiind vizualizate în sala de judecată în prezenţa tuturor participanţilor.Pe aceeaşi linie, care pune la îndoială buna credinţă a apărării, s-a arătat că nu este corect ca plicurile conţinând C.D.-urile să fie desfăcute şi vizualizate înainte de judecător omiţându-se faptul că judecătorul încă înainte de a intra în sală trebuie să cunoască toate actele şi lucrările dosarului, inclusiv înregistrările video. Faptul că alte instanţe adoptă alte proceduri nu prezintă relevanţă.
În ceea ce priveşte solicitarea expertizării tehnice acestui mijloc de probă, aceasta este reglementată în art. 916 alin. (1) C. proc. pen., prin care se arată că aceste mijloace de probă, p ot fi supuse expertizei tehnice". Pe cale de consecinţă nu există vreo dispoziţie specială care să oblige la administrarea probei cu expertiză tehnică a acestor înregistrări, fiind aplicate regulile generale referitoare la pertinenţă şi utilitate. Instanţa poate încuviinţa o astfel de expertizare în condiţiile în care textul legal nu precizează că ar fi şi obligată. Analizând oportunitatea acestei expertize instanţa de fond a constatat încă o dată caracterul formal şi şicanator al unei astfel de cereri deoarece toate probele administrate, inclusiv declaraţiile inculpaţilor converg către cele exprimate pe materialul video (materialul video nu are sonor), o astfel de expertizare nu ar fi deci decât o măsură redundantă cu unic efect -tergiversarea cauzei.
Reţine instanţa de fond că martorul T.F. propus de inculpaţi doar în faza de judecată încearcă să constituie un alibi pentru inculpaţi, în ceea ce priveşte faptele din 13 februarie 2009, numai că acesta nu învederează nici un element care să schimbe situaţia de fapt menţionată anterior. Acesta, avizat de faptul că în rechizitoriu se arată că fapta din 13 februarie 2009 s-a săvârşit la ora 14.40, poziţionează inculpaţii în magazinul său chiar între orele 14.30 - 15.00, adică exact atunci când s-ar fi săvârşit fapta. Depoziţia martorului apare ca fiind subiectivă, acesta fiind prieten bun al inculpatului R. şi invitat la botezul acestuia, martorul neavând din punct de vedere obiectiv cum să-şi aducă aminte despre un amănunt insignifiant precum vânzarea unor fructe, cu o precizie extremă (a indicat clar intervalul 14.30 - 15.00, deşi faptele s-au petrecut cu 1 an şi 4 luni înainte). De altfel, procurorul s-a sesizat din oficiu cu privire la săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă cu privire la acest martor care teoretic ar fi trebuit să fie unul important dar pe care inculpaţii îl identifică şi îl propun abia în faza de judecată.
Instanţa de fond a apreciat că faptele inculpaţilor care în datele de 11 februarie 2009 şi 13 februarie 2009 au pretins şi primit de la mai mulţi comercianţi diferite sume de bani pentru a nu le aplica sancţiuni contravenţionale întrunesc elementele prevăzute de art. 7 alini din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplic, art. 41 alin. (2) C. pen., sens în care a schimbat încadrarea juridică a faptelor (faptele au fost săvârşite la intervale scurte de timp, au acelaşi modus operandi astfel încât s-a reţinut forma continuată şi nu concursul real de infracţiuni).
A arătat instanţa de fond că apărarea a solicitat să se reţină în sarcina inculpaţilor cel mult infracţiunea de înşelăciune motivat în principal pe faptul că au pretins că sunt comisari ai Gărzii Financiare şi de fapt erau Inspectori în cadrul D.A.F. a A.N.A.F., aveau legitimaţii diferite de cele ale Gărzii Financiare, nu aveau ordin de control iar toate părţile vătămate au arătat că au fost înşelate de nişte falşi comisari.
Instanţa de fond nu a acceptat apărările formulate de inculpaţi prin apărători în acest sens cu următoarea argumentare :
Art. 254 alin. (2) C. pen. prevede un subiect activ calificat respectiv „funcţionar cu atribuţii de control" care săvârşeşte fapta pentru a nu îndeplini un act privitor la îndatoririle sale de serviciu".
Analizând fişa postului celor doi inculpaţi (filele 5 şi 8 d.u.p. II), instanţa de fond observă că ambii inculpaţi au atribuţii de „efectuarea de inspecţii fiscale inopinate pentru depistarea evaziunii în fazele incipiente". De asemenea, ambii inculpaţi „efectuează control operativ şi inopinat, privind respectarea unor norme de comerţ". Ambii inculpaţi au atribuţia „de a sancţiona potrivit legii faptele constatate". Astfel spus, activitatea de control executată de inculpaţi reprezintă „act privitor la îndatoririle de serviciu".
În opinia instanţei de fond, faptul că inculpaţii au invocat împrejurarea că le-ar mai fi trebuit şi un ordin de serviciu nu prezintă relevanţă atâta vreme cât acesta nu este decât o dispoziţie cu caracter intern a cărei încălcare poate duce eventual doar la o sancţiune administrativă, fără a impieta asupra actului de control. In reglementarea fiscală şi în practica instanţelor judecătoreşti pe marginea controlului exercitat de comisarii Gărzii Financiare sau inspectorii A.N.A.F., lipsa ordinului de serviciu nu este o cauză de nulitate a operaţiunilor materiale sau administrativ fiscale. Cu atât mai mult instanţa de fond face trimitere la dispoziţiile art. 16 și 17 din O.G. nr. 2/2001, având în vedere ca inculpaţii au pretins foloasele materiale pentru a nu întocmi un proces verbal de constatare si sancţionare contravenţională a cărui legalitate nu este condiţionată nicidecum de ordinul de serviciu dat în vederea efectuării controlului tematic, relevantă fiind sub aspectul persoanelor vătămate conştientizarea faptului că în calitate de organe fiscale, inculpaţii puteau proceda la sancţionarea contravenţională sau după caz la sesizarea organelor de cercetare penală.
Oricum, în opinia instanţei de fond, actele săvârşite trebuie să fie doar privitoare la infracţiunile de serviciu şi să aibă o aparenţă de legalitate.
Reţine instanţa de fond că apărarea a insistat şi pe faptul ca inculpaţii au spus că sunt „comisari ai Gărzii Financiare" deşi în realitate erau inspectori antifraudă ai A.N.A.F. Acest aspect, în opinia instanţei de fond, nu poate duce la schimbarea încadrării juridice atâta vreme cât s-au legitimat cu legitimaţiile de serviciu reale, de la A.N.A.F şi aveau dreptul să facă actele de control pe care le-au pus în practică. Dovada apartenenţei la instituţia de control se face nu după spusele unei persoane ci prin prezentarea legitimaţiei, aceasta fiind instrumentul care atesta calitatea de angajat şi instituţia la care posesorul este angajat. Oricum, toţi martorii denunţători au arătat în mod expres ca ar fi dat banii oricărei persoane cu atribuţii de control care i-ar fi ameninţat cu închiderea magazinului. Faptul ca aceşti martori denunţători au arătat ca s-au simţit înşelaţi de inculpaţi nu prezintă relevanţă pentru încadrarea juridică a faptelor, aceasta instituţie nefiind condiţionată de simţămintele sau opiniile victimelor.
De asemenea, reţinându-se infracţiunea de luare de mită pentru considerentele exprimate anterior, instanţa de fond a constatat ca urmărirea penală a fost efectuată de organul competent şi nu se impune trimiterea dosarului la procuror pentru refacerea acesteia după cum au solicitat inculpaţii prin apărători.
La individualizarea pedepselor ce au fost aplicate în cauză instanţa a ţinut seama de criteriile de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. Astfel, faţă de ambii inculpaţi, s-a avut în vedere „gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptelor şi făptuitorilor, tenacitatea pe calea infracţională, insistenţa deosebită în a obţine banii în mod fraudulos şi faptul ca s-au dedat la acte josnice ce au tins la pauperizarea unor comercianţi aflaţi în dificultate deşi erau plătiţi de stat tocmai pentru a proteja actele de comerţ licite". S-a mai reţinut că „actele de luare de mită au un vast ecou în rândul opiniei publice şi aduc o atingere severă credibilităţii organelor statului din care fac parte cei doi inculpaţi".
În ceea ce-l priveşte pe inculpatul Ş.C., s-a reţinut că acesta este recidivist, fiind condamnat la o pedeapsa de 1 an închisoare în condiţiile art. 861 C. pen. cu termen de încercare 4 ani, sentinţa de condamnare nr. 2618/2005 a Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti rămânând definitivă în 17 aprilie 2006 prin Decizia penala nr. 563/2006 a Curţii de Apel Bucureşti. Cum prezenta faptă a fost săvârşită la 11 februarie 2009 iar sesizarea organelor de poliţie a avut loc la 17 februarie 2009, deci în termenul de încercare, s-a revocat beneficiul suspendării executării pedepsei sub supraveghere şi s-a adăugat pedeapsa de 1 an la pedeapsa aplicată prin prezenta. Inculpatul a mai fost sancţionat administrativ în condiţiile art. 181 C. pen. cu amenda de 600 lei pentru evaziune fiscală, fiind neclar - în opinia instanţei de fond - cum astfel de persoane cu cazier laborios pot fi angajate în funcţii de control al A.N.A.F.
Susţinerea apărătorului inculpatului Ş.C. ca acesta este recidivist dar nu ar trebui să i se revoce beneficiul suspendării nu a fost primită de instanţa de fond, revocarea operând obligatoriu în cazul săvârşirii cu intenţie de alte fapte în termenul de încercare. Descoperirea faptei reprezintă aducerea acesteia la cunoştinţa organelor judiciare, doctrina şi practica fiind unanime în acest sens. S-a aplicat o pedeapsa mai mare inculpatului Ş.C. acesta dovedindu-se, în opinia instanţei de fond, mai periculos, fiind cel ce a cerut banii şi a avut iniţiativa negocierilor cu victimele, inculpatul R.B. nediscutând cu acestea.
S-au aplicat inculpaţilor pedepse orientate spre minim, „ca expresie a principiului umanismului" şi dând relevanţă faptului ca aceştia sunt tineri şi provin din familii organizate. Executarea pedepsei se face în regim de detenţie având în vedere periculozitatea activităţii infracţionale desfăşurate dar şi a faptului că au fost săvârşite mai multe acte materiale.
S-au mai interzis inculpaţilor ca pedepse complementare drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finală, b şi dreptul de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita vreo profesie sau a desfăşura vreo activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice pe o durata de 7 ani. Interzicerea ocupării de funcţii de control decurge din modalitatea de săvârşire a prezentelor fapte, inculpaţii dovedind că astfel de demnităţi sunt văzute de aceştia doar ca modalităţi de îmbogăţire şi spoliere a celor controlaţi.
Instanţa de fond a apreciat ca se impune şi luarea măsurii arestării preventive faţă de cei doi inculpaţi în baza art. 148 lit. f) C. pen. cu următoarea argumentare:
Săvârşirea de infracţiuni de corupţie de către agenţi ai puterii de stat are o grava rezonanta în rândul opiniei publice, înmulţirea faptelor de agest gen aducând reale prejudicii mediului economic dar si societăţii în general. Prin măsura preventiva se asigură prezenta inculpaţilor în celelalte faze ale procesului penal, dar si executarea pedepsei, aceasta fiind executată in regim de detenţie. Inculpatul Ş.C. este si recidivist, periculozitatea sa fiind sporită. Nu prezintă relevanţă, în opinia instanţei de fond, că faptele au fost săvârşite în urma cu 1 an si patru luni atâta vreme cât pentru luarea celei mai severe măsuri preventive este necesară existenţa unor probe şi indicii temeinice, or, abia acum, după terminarea cercetării judecătoreşti, instanţa şi-a format convingerea asupra existenţei probelor certe de vinovăţie a inculpaţilor.
Instanţa de fond a obligat fiecare inculpat la restituirea sumelor primite ca mită de la persoanele vătămate si a instituit măsura sechestrului asigurător - obligatorie conform art. 20 din Legea nr. 78/2000 - asupra bunurilor mobile ale acestora până la concurenta sumei de 1.600 lei pentru fiecare inculpat. Bunurile mobile au fost identificate de organul de executare, instanţa neavând mijloacele necesare pentru un asemenea demers.
Împotriva sentinţei penale menţionate, în termen legal, au declarat apel inculpaţii Ş.C. şi R.B.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Motivele de apel ale ambilor inculpaţi vizează, în esenţă, greşita lor condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, încălcarea de către instanţa de fond a principiului echitabilităţii desfăşurării procesului penale, modul de soluţionare a cererii de schimbare a încadrării juridice de către instanţa de fond, cu consecinţa greşitei încadrări juridice a faptei în infracţiunea de luare de mită, prev. de art. art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. în loc de înşelăciune, prev. de art. 215 alin. (2) C. pen. şi greşita respingere a cererii de restituire a cauzei la procuror pentru a fi efectuată urmărirea penală de organul competent, respectiv de Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 5 Bucureşti. în subsidiar, s-a invocat greşita individualizare a pedepsei, atât în ceea ce priveşte cuantumul cât şi modalitatea de executare.
În apel, la solicitarea apelanţilor inculpaţi, curtea de apel a încuviinţat efectuarea unei adrese la Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 3 pentru a se comunica stadiul cercetărilor în dosarul în care martorii U.M. şi T.F. sunt cercetaţi pentru mărturie mincinoasă. Cu adresa nr. 138 nr. 78/P/2010 Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 3 a comunicat că dosarul se află în lucru la poliţia sectorului 3 Bucureşti.(fila 74 din dosar)
De asemenea, la solicitarea apelantului inculpat R.B.A., curtea de apel a încuviinţat proba constând în audierea martorului Y.S., acesta fiind ascultat la data de 24 noiembrie 2010.
Prin decizia nr. 261 A din 8 decembrie 2010, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, a dispus următoarele:
A admis apelurile inculpaţilor Ş.C. şi R.B.A. împotriva sentinţei penale nr. 488 din 11 iunie 2010 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, Secţia I penală, a desfiinţat, în parte, sentinţa penală apelată, şi rejudecând:
A redus pedeapsa aplicată inculpatului Ş.C. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi 37 lit. a) C. pen. de la 5 (cinci) ani închisoare la 3 ani şi 6 luni închisoare.
În baza art. 864 C. pen. rap. la art. 83 C. pen. a revocat suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 1 an închisoare aplicată inculpatului Ş.C. prin sentinţa penală nr. 2618 din 19 octombrie 2005 a Judecătoriei sectorului 1 Bucureşti, definitivă prin Decizia penală nr. 563 din 17 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bucureşti, şi a dispus executarea în întregime a acestei pedepse de 1 an închisoare, precum şi a pedepsei de 3 ani şi 6 luni aplicate prin prezenta, în final, inculpatul urmând să execute pedeapsa de 4 ani şi 6 luni închisoare.
În baza art. 65 C. pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finală, b şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice pentru o durata de 2 ani, după executarea pedepsei principale.
În baza art. 71 C. pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finala, b C. pen. precum şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care sa implice controlul persoanelor fizice sau juridice, pe durata executării pedepsei principale.
A înlăturat aplicarea pedeapsei complementare a degradării militare aplicată inculpatului Ş.C.
A redus pedeapsa aplicată inculpatului R.B.A. pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. de la 4 (patru) ani închisoare la 3 ani şi 6 luni închisoare.
În baza art. 65 C. pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finală, b) şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice pentru o durata de 2 ani, după executarea pedepsei principale.
În baza art. 71 C. pen. a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza finala, b) C. pen. precum şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie sau de a exercita o profesie sau desfăşura o activitate care să implice controlul persoanelor fizice sau juridice, pe durata executării pedepsei principale.
A înlăturat pedeapsa complementară a degradării militare aplicată inculpatului R.B.A.
Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei.
S-a dedus durata măsurilor preventive de la 15 iunie 2010 la 21 iulie 2010 pentru ambii inculpaţi.
Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.
Pentru a dispune în acest sens, instanţa de prim control judiciar a reţinut următoarele:
La pronunţarea hotărârii atacate, instanţa de fond a avut în vedere probatoriul administrat în cauză, atât în faza de urmărire penală, cât şi în primă instanţă şi, printr-o riguroasă şi obiectivă evaluare a acestuia, a stabilit situaţia de fapt, care este în deplină concordanţă cu conţinutul probelor existente. Totodată, a stabilit, fără să existe vreun dubiu, că inculpaţii au săvârşit faptele pentru care au fost trimişi în judecată şi a reţinut, în mod corect, vinovăţia acestora.
Curtea de apel a menţionat că îşi însuşeşte această analiză şi nu o va mai relua, urmând însă a puncta unele chestiuni doar pentru a răspunde criticilor formulate de inculpaţi în apel, astfel:
Reexaminând cauza în conformitate cu dispoziţiile art. 371 alin. (2) C. proc. pen., dar în limitele impuse de alineatul 1 al aceluiaşi articol, curtea de apel, în acord cu instanţa de fond, a reţinut sub aspectul situaţiei de fapt, că inculpaţii Ş.C. şi R.B.A., în calitate de inspectori în cadrul D.A.F. a A.N.A.F., în zilele de 11 februarie 2009 şi 13 februarie 2009, sub pretextul efectuării unor controale economice la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL au pretins şi primit sumele de 1.200 lei şi, respectiv, 2.000 lei de la administratorii societăţilor menţionate.
O primă critică în apel a vizat greşita condamnare a inculpaţilor pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, în condiţiile în care probatoriul administrat, în opinia apărării, nu susţine existenţa faptei. Astfel, s-a invocat că declaraţiile martorilor denunţători, în privinţa elementului material al pretinderii şi primirii unor sume de bani, nu se coroborează cu nici o alta proba administrată, de fiecare dată susţinându-se că atât pretinderea cât şi primirea s-ar fi realizat în prezenţa a 3 participanţi: martorul denunţător şi cei doi inculpaţi; or, o situaţie de fapt ce constituie temeiul stabilirii vinovăţiei nu poate fi stabilită cu certitudine ddar pe baza declaraţiei unui singur martor (şi aceea contrazisă de declaraţiile celorlalţi participanţi, fie ei si inculpaţi), conform principiului de drept Jestis unus, testis nullus".
Analizând actele dosarului, curtea de apel a apreciat această critică ca fiind neîntemeiată pentru următoarele considerente:
În data de 11 februarie 2009, în jurul orelor 1500, inculpaţii Ş.C. şi R.B.A., inspectori în cadrul Direcţiei Antifraudă din cadrul A.N.A.F. s-au deplasat la un magazin de materiale de construcţii al SC D.D.S. SRL, au prezentat legitimaţiile de serviciu vânzătoarei spunându-i că sunt de la Garda Financiară şi i-au cerut acesteia să facă monetarul şi să le prezinte raportul X al casei de marcat. Prezenţa inculpaţilor în magazin, prezentarea legitimaţiilor, calcularea monetarului şi prezentarea raportului de casă sunt aspecte ce rezultă din înregistrarea imaginilor (fără sonor) cu ajutorul camerelor de luat vederi aflate în magazin, fiind, totodată, confirmate de martora C.F.N., vânzătoarea cu care inculpaţii au discutat.
Deşi inculpaţii nu au negat prezenţa lor în magazin şi nici faptul că, probabil, au prezentat legitimaţiile de serviciu, au susţinut că inculpatul Ş.C. nu i-a solicitat vânzătoarei raportul casei de marcat şi nici să calculeze monetarul din casă, ci i-a cerut o ofertă pentru anumite materiale de construcţii.
Înregistrarea efectuată cu ajutorul camerelor de luat vederi arată cum C.F.N., vânzătoare la magazin, a emis raportul casei de marcat, prezentându-l inculpatului Ş.C. care a început să îl studieze după care, aceeaşi vânzătoare a calculat banii existenţi în casă şi i-a prezentat acestuia mai multe facturi. Aceste imagini atestă că declaraţiile martorei sunt sincere şi, totodată, infirmă susţinerile inculpaţilor care acreditează ideea că martora întocmea, în scris, o listă de preţuri.
Or, astfel cum, în mod corect, a reţinut instanţa de fond, imaginile înregistrate relevă, în ceea ce-i priveşte pe inculpaţi, comportamente incompatibile cu cele specifice unor „simpli clienţi" care au venit să cumpere materiale de construcţii, după cum aceştia au susţinut.
Din declaraţiile aceleiaşi martore rezultă că după ce a constatat lipsa unei sume de bani în casa de marcat, inculpatul Ş.C. a cerut să stea de vorbă cu cineva din conducerea unităţii, respectiv cu administratorul societăţii, martorul denunţător C.N.
Martorul denunţător a confirmat că a fost sunat de martora C.F.N. care i-a comunicat că la magazin se efectuează un control de către lucrători ai Gărzii Financiare, care au constatat lipsa unei sume de bani şi, prin urmare, au solicitat să se prezinte la magazin administratorul societăţii. La sosirea în magazin vânzătoarea i-a arătat martorul denunţător că inculpaţii se aflau într-un autoturism.
În legătură cu împrejurările pretinderii şi a primirii sumei de 1.200 lei de către inculpaţi, martorul denunţător C.N. a relatat că a intrat în autoturismul în care inculpaţii se aflau şi aceştia i-au spus că pentru neregulile constatate îi vor aplica o amendă, într-un cuantum ridicat, şi dacă continuă inspecţia pot ajunge până la închiderea unităţii, martorul înţelegând, din această atitudine, că trebuie să dea o sumă de bani pentru a nu continua controlul. In acest context, a pus suma de 1.200 lei pe cotiera dintre scaunele din faţă şi a coborât din autoturism. In continuare, i-a spus martorei C.F.N. că „s-a rezolvat" şi aceasta a confirmat prin depoziţiile sale acest aspect.
După două zile de la săvârşirea actului material anterior descris, cei doi inculpaţi păstrând acelaşi modus operandi au pretins şi au primit suma de 2.000 lei, de la martora denunţătoare R.G.D., administrator al SC K.I.C. SRL.
Astfel, în data de 13 februarie 2009, în jurul orelor 1500, cei doi inculpaţi s-au prezentat la SC K.I.C. SRL, şi-au declinat calitatea de lucrători la Garda Financiară, sens în care au prezentat legitimaţiile de serviciu martorei denunţătoare R.G., de faţă fiind şi martorul A.G. în continuare, au procedat exact ca în precedent, solicitând raportul X al casei de marcat şi calcularea monetarului, pe baza cărora s-a stabilit că există o diferenţă între numerar şi banii care trebuiau să existe în casă. Apoi, au mai solicitat diverse acte, cum ar fi bilanţul şi inventarul pe care martora nu le-a putut prezenta, şi în aceste condiţii inculpaţii au constatat existenţa unor nereguli care ar impune închiderea magazinului. In timpul controlului s-a prezentat şi martorul R.D., soţul denunţătoarei, care a asistat la momentul când inculpatul Ş.C., după ce a explicat consecinţele nefaste ale încălcărilor găsite, a arătat că „se poate rezolva şi altfel". In acest context, inculpatul Ş.C. a tastat cifra 20 pe un calculator, dându-i de înţeles martorei denunţătoare că i se solicită suma de 2.000 lei. Aceasta a remis banii inculpatului Ş.C., persoana de faţă fiind şi inculpatul R.B.A.
În aceeaşi zi, martora denunţătoare a mai luat legătura cu martorul P.C.D. căruia i-a spus că a avut un control de la Garda Financiară şi în urma presiunilor comisarilor a fost nevoită să le dea o sumă de bani, pentru a nu-i închide magazinul. Martorul, reprezentant comercial al unor distribuitori de produse de construcţii s-a deplasat ulterior la societatea martorului C. care i-a relatat cum fost nevoit să dea suma de 1.200 lei, unor comisari de Gardă Financiară pentru a nu-i închide magazinul.
Martorul P.C.D. i-a pus în legătură pe martorii denunţători, şi după vizualizarea înregistrărilor aceştia din urmă au ajuns la concluzia că au dat banii aceloraşi persoane.
În acelaşi timp prin martorii T.R. şi I.M. (şofer la A.N.A.F.) martora denunţătoare R.G. a încercat să-i identifice pe inculpaţi şi să obţină restituirea banilor.
S-a înlăturat ca nesinceră declaraţia martorului Y.S. care a relatat că la data de 13 februarie 2009 în jurul orelor 1500 -1600, inculpaţii se aflau în comuna Voluntari, întrucât pe de-o parte este infirmată de declaraţiile martorilor R.G., R.D. şi A.G. care au arătat că aceştia se aflau în magazinul SC K.I.C. SRL, iar pe de altă parte martorul a fost indicat pentru prima dată în apel şi deşi au trecut doi ani de la momentul cu privire la care a fost ascultat, şi nu şi-a mai adus aminte nici cum erau îmbrăcaţi inculpaţii, a putut preciza cu exactitate intervalul orar în care aceştia au cumpărat fructe.
Din expuse anterior, în opinia instanţei de apel se poate reţine că elementul material al pretinderii şi primirii sumelor de 1.200 lei şi 2.000 lei, la datele de 11 februarie 2009 şi 13 februarie 2009, este susţinut nu doar de declaraţiile martorilor denunţători (cum au susţinut inculpaţii prin motivele de apel), ci de întreg probatoriul administrat (declaraţiile martorilor C.F.N., A.G., T.R., R.D. şi înregistrarea efectuată de martorul denunţător C.N.), care relevă existenţa unui comportament infracţional care conduce la concluzia certă a realizării elementului material al laturii obiective a infracţiunii de luare de mită. Totodată, împrejurarea că inculpaţii au păstrat acelaşi modus operandi demonstrează că acţiunile lor nu sunt acte izolate care pot presupune existenţa unui dubiu cu privire la pretinderea şi primirea unor sume de bani, dimpotrivă comportamentul lor relevă că au urmărit pretinderea şi primirea unor sume de bani pentru nu îndeplini un act ce intra în atribuţiile lor de serviciu. împrejurarea că inculpatul R.B.A. nu a discutat cu martorii denunţători, nu înseamnă că nu a participat la comiterea faptei. Din situaţia de fapt anterior prezentată rezultă, în mod cert în opinia instanţei de apel, că inculpaţii au mers împreună la cele două societăţi comerciale, ambii şi-au declinat calitatea de lucrători în cadrul Gărzii Financiare şi au prezentat în acest sens legitimaţiile de serviciu, efectuând un control. De asemenea, pretinderea şi primirii sumelor de bani a fost realizată de ambii inculpaţi. împrejurarea că doar inculpatul Ş.C. a vorbit cu martorii denunţători nu are relevanţă câtă vreme aceştia s-au prezentat ca o echipă de control şi tot astfel, au pretins şi au primit sumele de bani.
O a doua critică formulată în apel de inculpaţi a vizat încălcarea de către instanţa de fond a principiului echitabilităţii desfăşurării procesului penale cu consecinţa vicierii rezultatul judecaţii. Sub acest aspect s-a arătat că instanţa de fond a respins probe propuse de către apărare (constând în efectuarea unei expertize tehnice asupra înregistrărilor făcute de martorul denunţător C.N., în condiţiile art. 916 C. proc. pen.), a înlăturat nejustificat unele probe favorabile apărării (înlăturarea ca nesincere a declaraţiilor martorilor I.M. şi T.F.) şi a expus în considerentele sentinţei unele raţionamente acide la adresa inculpaţilor (referitoare la tergiversarea soluţionării cauzei prin invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate).
Examinând încheierea de şedinţă din 12 mai 2010 prin care instanţa de fond a respins cererea de efectuare a unei expertize tehnice formulată apărătorul ales al inculpaţilor, curtea de apel a menţionat că, în mod just, s-a apreciat că solicitarea este neîntemeiată. Astfel, potrivit art. 916 alin. (1) C. proc. pen., mijloacele de probă, respectiv înregistrările efectuate de părţi sau de alte persoane, pot fi supuse expertizei la cererea procurorului, a părţilor sau din oficiu. Analizând oportunitatea efectuării expertizei, în mod corect instanţa de fond a constatat, după vizualizarea înregistrării în sala de judecată în prezenţa tuturor participanţilor, că declaraţiile inculpaţilor converg către cele exprimate pe materialul video (materialul video neavând sonor) şi că aceştia nu au contestat, în mod concret, conţinutul acestora, solicitând doar efectuarea unor verificări de ordin tehnic care să stabilească dacă înregistrările există şi pe suporturile originale, dacă acestea sunt autentice şi dacă au fost supuse unor prelucrări. Astfel, în condiţiile în care inculpaţii nu au contestat că la data de 11 februarie 2009 au fost prezenţi în magazinul martorului denunţător C.N., de unde au fost înregistrate, prin camerele de luat vederi, imaginile ce fac obiectul solicitării de a se efectua o expertiză, arătând că, în acel context, este posibil să fi prezentat legitimaţiile de serviciu, şi nu au relevat existenţa unor motive care să pună la îndoială autenticitatea înregistrărilor, cererea de verificare a înregistrării apare ca fiind pur formală. De altfel, cu prilejul judecării cauzei în apel apărătorii aleşi ai inculpaţilor nu au mai reiterat această solicitare.
În ceea ce priveşte înlăturarea declaraţiilor date în faza de judecată de martorii I.M. şi T.F., curtea de apel a constatat că instanţa de fond a apreciat, în mod just, că sunt nesincere prin raportare la probatoriul care infirmă susţinerile acestora. Astfel, martorul I.M., şofer la A.N.A.F., cunoscându-i pe ambii inculpaţi, în declaraţiile date în faza de urmărire penală a arătat că, după ce aflat de comiterea faptei de la martorul T.R. şi i-a cunoscut pe soţii R., a luat legătura cu inculpatul R.B. căruia i-a spus că familia R. solicită restituirea banilor dar acesta nu i-a dat nici un răspuns. In faţa instanţei de fond martorul a revenit afirmând că inculpatul i-ar fi spus cu acel prilej că nu cunoaşte nici o doamnă R. Această precizare a martorului este în contradicţie cu cele declarate iniţial dar şi cu declaraţiile constante ale martorei denunţătoare R.G., iar explicaţiile oferite de martor pentru modificarea declaraţiei sale sunt neverosimile. In ceea ce priveşte declaraţia martorului T.F., în mod corect, a fost apreciată ca fiind subiectivă prin raportare la relaţia de prietenie a acestuia cu inculpatul R., la momentul în care acest martor a apărut în cauză (la urmărire penală inculpatul nu a pomenit de existenţa acestui martor) dar şi la faptele pe care acesta, după trecere unui an şi 4 luni, şi le aminteşte cu o mare precizie, cunoscând exact că în intervalul 14.30 - 15.00, dintr-o zi de februarie a anului 2009, inculpaţii s-au aflat în magazinul său, pentru 10-15 minute, fără a putea asocia în mod obiectiv acest interval de timp cu vreun alt eveniment petrecut în acea zi.
În ceea ce priveşte aprecierea instanţei de fond cu privire la atitudinea procesuală a inculpaţilor, constând în invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate care nu avea legătură cu judecarea cauzei, cu scopul de a tergiversa soluţionarea cauzei, curtea de apel a apreciat că aceasta nu conduce la concluzia încălcării principiului echitabilităţii procesului aşa cum s-a invocat prin motivele de apel.
A treia critică formulată în apel de inculpaţi a vizat modul de soluţionare a cererii de schimbare a încadrării juridice de către instanţa de fond, cu consecinţa greşitei încadrări juridice a faptei în infracţiunea de luare de mită, prev. de art. art. 7 alini din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. în loc de înşelăciune, prev. de art. 215 alin. (2) C. pen. şi a respingerii cererii de restituire a cauzei la procuror pentru a fi efectuată urmărirea penală de organul competent, respectiv de Parchetul de pe lângă Judecătoria sectorului 5 Bucureşti. In acest sens, s-a susţinut că la 11 februarie 2009 şi 13 februarie 2009, când se reţine că au fost săvârşite faptele, inculpaţii nu se aflau în exercitarea atribuţiilor de serviciu, întrucât aşa cum rezultă din adresa din 09 martie 2009 a A.N.A.F., aceştia efectuau, în echipe diferite şi nu împreună, verificări la alte societăţi comerciale, nu la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL (fila 11, vol. II din dosarul de urmărire penală).
Fără a contesta împrejurarea că potrivit sarcinilor concrete anterior planificate, la datele menţionate, inculpaţii trebuia să efectueze verificări la anumite societăţi comerciale, altele decât cele ale căror administratori au formulat denunţ în prezenta cauză, curtea de apel a menţionat că trebuie observat, în conformitate cu atribuţiile menţionate în fişele posturilor, că aceştia puteau efectua inspecţii fiscale inopinate pentru depistarea evaziunii în fazele incipiente, putând sancţiona, potrivit legii, faptele constatate şi dispune măsuri pentru prevenirea şi combaterea abaterilor de la prevederile legislaţiei fiscale. Prin urmare, modul concret în care inculpaţii au acţionat, şi anume s-au prezentat la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL în timpul programului de lucru, şi-au declinat calitatea de comisari ai Gărzii Financiare arătând, în acest sens, legitimaţiile de serviciu, au solicitat raportul de casă şi au constatat existenţa unei diferenţe între numerar şi banii care trebuiau să existe în casă, ceea ce implica aplicarea unei sancţiuni, relevă un comportament conform cu atribuţiunile de serviciu menţionate. Aşadar, împrejurarea că inculpaţii trebuia să efectueze control la anumite societăţi comerciale, stabilite prin ordin de serviciu, nu înseamnă că activitatea era, în acest fel limitată doar la verificarea acelor societăţi, câtă vreme atribuţiile de serviciu stabilite prin fişa postului le permitea efectuarea, printre altele, şi a unor inspecţii fiscale inopinate.
De altfel, menţionează instanţa de apel că nu interesează sub aspectul reţinerii ca îndeplinită a condiţiei prevăzute de art. 254 alin. (1) C. pen. (ca fapta funcţionarului să fie săvârşită în legătură cu îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu), dacă exista sau nu ordin de serviciu pentru controlul realizat la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL, din moment ce atribuţiile de serviciu înscrise în fişele posturilor inculpaţilor permiteau efectuarea unor verificări ca cele pe care inculpaţii le-au realizat în concret. Totodată, curtea de apel a apreciat că legea nu condiţioneze îndeplinirea îndatoririlor de serviciu prevăzute în fişa postului de existenţa unui ordin de serviciu şi nici inculpaţii nu au invocat, prin motivele de apel, existenţa unor asemenea dispoziţii legale. In consecinţă, lipsa ordinului de serviciu este nesemnificativă în ceea ce priveşte existenţa elementelor de conţinut specifice infracţiunii de luare de mită.
Totodată, inculpaţii au susţinut că fapta pentru săvârşirea căreia au fost acuzaţi constituie înşelăciune şi nu luare de mită, invocând că s-au prezentat ca fiind comisari la Garda Financiară deşi nu aveau această calitate, ceea ce demonstrează că şi-au declinat calităţi false şi că în acest fel, i-au indus în eroare pe cei doi martori denunţători, administratori ai SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL.
Reţine instanţa de apel că, aşa cum s-a menţionat anterior, inculpaţii erau inspectori fiscali la D.A.F. din cadrul A.N.A.F., în subordinea căreia funcţionează şi Garda Financiară, având competenţa de a efectua controale de genul acelora pe care le-au realizat la SC D.S.S. SRL şi SC K.I.C. SRL. Astfel, prezentarea lor în calitate de comisari ai Gărzii Financiare nu a avut ca scop atribuirea unei competenţe pe care, în realitate, nu o aveau ci a constituit doar o modalitate de a evita orice suspiciune din partea martorilor şi, totodată, o măsură de prudenţă pentru a nu putea fi identificaţi cu uşurinţă de aceştia. Tot astfel, nu are relevanţă, în ceea ce priveşte încadrarea juridică a faptei comise de inculpaţi, percepţia opiniei publice asupra împrejurărilor săvârşirii infracţiunii şi nici împrejurarea că martorii denunţători, după consumarea infracţiunii au aflat că inculpaţii nu erau comisari în cadrul Gărzii Financiare.
Cu privire la schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii Ş.C. şi R.B.A. din art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. (doua infracţiuni) cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. pentru ambii inculpaţi în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi 37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul Ş.C. şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 254 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. pentru inculpatul R.B.A., curtea de apel a apreciat că este pe deplin justificată, întrucât din modul concret de comitere a infracţiunii a rezultat existenţa unei rezoluţii infracţionale unice, o unitate de subiect activ, actele materiale, prezentând fiecare în parte conţinutul aceleiaşi infracţiuni, fiind săvârşite la intervale scurte de timp, prin păstrarea aceluiaşi modus operandi.
În subsidiar, inculpaţii au criticat hotărârea instanţei de fond şi cu privire la individualizarea cuantumului şi a modalităţii de executare a pedepselor, solicitând orientarea pedepsei aplicate către minimul prevăzut de lege sau sub acest minim prin reţinerea circumstanţelor atenuante judiciare, iar ca modalitate de executare a pedepsei s-a solicitat suspendarea executării sancţiunii penale, apreciind că scopul pedepsei poate fi atins şi fără executarea efectivă a acesteia.
Analizând cauza din perspectiva acestei critici formulate de inculpaţi, curtea de apel a apreciat că nu se impune reţinerea de circumstanţe atenuante în favoarea inculpaţilor. Totodată, având în vedere că o pedeapsă prea aspră poate fi ineficientă şi poate conduce la obţinerea unui efect contrar celui vizat, poate reduce perspectivele de reintegrare a persoanei condamnate, apreciat că se impune reducerea cuantumului pedepselor aplicate inculpaţilor.
Totodată, curtea de apel a apreciat că, în mod just, s-a dispus executarea pedepselor în regim de detenţie, această modalitate de executare asigurând realizarea scopului şi funcţiilor pedepsei aplicate.
Cu privire la pedeapsa complementară a degradării militare, curtea de apel a constată că a fost nelegal aplicată inculpaţilor de către instanţa de fond, critica formulată de inculpatul Ş.C. în apel fiind întemeiată. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 67 alin. (2) C. pen., degradarea militară se aplică obligatoriu condamnaţilor militari şi rezervişti, dacă pedeapsa principală stabilită este închisoarea mai mare de 10 ani sau detenţiunea pe viaţă. Din actele dosarului rezultă că inculpaţii nu au calitatea de militar sau rezervist, aceştia declarând că nu au stagiul militar satisfăcut, ceea ce face ca pedeapsa complementară să nu le poată fi aplicată.
Împotriva ultimei hotărâri, Ministerul Public şi inculpaţii au declarat prezentele recursuri, motivele fiind menţionate în încheierea de dezbateri şi amânare a pronunţării deciziei.
I). Asupra recursului declarat de Ministerul Public:
Critica referitoare la individualizarea pedepsei (caz de casare prevăzut de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen.) - în sensul greşitei reduceri a pedepselor de către curtea de apel - este neîntemeiată pentru următoarele motive:
În raport de modul concret de concepere şi realizare a activităţii infracţionale (astfel cum faptele au fost reţinute de ambele instanţe în conformitate cu probatoriul administrat), de cuantumul sumelor pretinse şi primite cu titlu de mită, pedepsele reduse de curtea de apel sunt, pe de o parte, în acord cu criteriile prevăzute de art. 72 C. pen. şi de natură să realizeze scopul prevăzut de art. 52 C. pen., iar pe de altă parte, corespund principiului proporţionalităţii între gravitatea concretă a infracţiunii şi datele personale ale infractorului.
Împrejurarea că unul dintre inculpaţi a săvârşit infracţiunea în starea de recidivă prevăzută de art. 37 lit. a) C. pen., în prezenta cauză prezintă relevanţă juridică în sensul că a fost revocată suspendarea executării pedepsei anterioare, aceasta urmând a fi executată, integral, alături de pedeapsa aplică în actualul dosar penal.
În ceea ce priveşte critica referitoare la dispoziţia deciziei instanţei de apel de înlăturare a pedepsei complementare a degradării militare pentru inculpatul R.B., cu motivarea că instanţa de fond nu luase o astfel de măsură (caz de casare prevăzut de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen.), se apreciază că este neîntemeiată, inserarea respectivei dispoziţii fiind o evidentă eroare materială, fără consecinţe efective sub aspect juridic.
II). Asupra recursurilor declarate de inculpaţii Ş.C. şi R.B.A. :
Motivele de recurs ale inculpaţilor (încadrate în cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 18, 17, 10 şi 14 C. proc. pen. - motive scrise de recurs - fii.27-36, 38-47 şi, respectiv, completări scrise la concluziile orale) sunt, în sinteză, aceleaşi ca şi motivele de apel şi, totodată, au fost expuse la instanţa de fond, după caz, fie ca apărări, fie ca cereri distincte.
întrucât în recurs nu au fost propuse ori administrate probe noi, că argumentele apărării - de fapt şi de drept - au fost aceleaşi ca şi cele prezentate la instanţa de fond şi la instanţa de apel, Înalta Curte îşi însuşeşte integral motivările sentinţei şi deciziei atacate, apreciind că nu se impune reluarea argumentelor juridice şi de natură probatorie astfel cu acestea au fost amplu expuse în hotărârile celor două instanţe.
Ambele instanţe au reţinut corect, în baza probatoriului administrat, situaţia de fapt şi vinovăţia inculpaţilor (existenţa faptelor în materialitatea lor, persoanele care le-au săvârşit şi vinovăţia acestora), realizând o corectă încadrare juridică, compararea probelor cu situaţia de fapt reţinută nesugerând minime indicii în sensul existenţei unei erori grave de fapt care să fi condus la greşita condamnare a inculpaţilor.
Conform art. 3859 pct. 18 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare. Eroarea gravă trebuie să fie constatată din compararea faptelor reţinute cu probele administrate.
Apărarea inculpaţilor nu a arătat, concret, în ce constă eroarea gravă de fapt şi ce probă este în contradicţie cu situaţia de fapt reţinută de prima instanţă şi, respectiv, confirmată de instanţa de apel. Critica apărării sugerează ipoteza că instanţele ar fi interpretat greşit probele administrate, ar fi înlăturat greşit unele probe sau apărări ori ar fi respins greşit unele cereri de probe, însă această critică nu este, prin ea însăşi, suficientă şi de natură să justifice incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.
Potrivit art. 63 alin. (2) C. proc. pen., probele nu au valoare mai dinainte stabilită iar aprecierea fiecărei probe se face de organul judiciar în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului. Prima instanţă, precum şi cea de apel, au motivat convingător situaţia de fapt şi vinovăţia inculpaţilor prin coroborarea probelor administrate în cursul procesului penal.
Este adevărat că inculpatul beneficiază de „prezumţia de nevinovăţie", nefiind obligat să-şi dovedească nevinovăţia (art. 66 alin. (1) C. proc. pen.), revenind organelor judiciare (acuzării) obligaţia să administreze probe în vederea dovedirii vinovăţiei acestuia (art. 4, art. 62 şi art. 65 alin. (1) C. proc. pen.). Este însă deopotrivă adevărat că, potrivit art. 66 C. proc. pen., inculpatul, în cazul în care există probe de vinovăţie, are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie. In înţelesul legii „a proba lipsa lor de temeinicie", este un drept şi o obligaţie procesuală care nu se rezumă la negarea vinovăţiei, la negarea conţinutului informativ al unei probe ori la negarea evaluării corecte a probelor de către instanţă. În măsura în care inculpatul nu reuşeşte să probeze lipsa de temeinicie a probelor în acuzare, prezumţia de nevinovăţie a acuzatului este răsturnată, această prezumţie având caracter relativ, iar nu absolut.
Ambele instanţe s-au pronunţat motivat atât cu privire la înlăturarea declaraţiilor unor martori şi, parţial, a declaraţiilor inculpaţilor, dar şi cu privire la respingerea unor cereri de probe ori cereri de trimitere a cauzei la Curtea Constituţională, nefiind incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen.
Potrivit legii (art. 356 lit. c) din C. proc. pen.) instanţele au înlăturat unele probe, conformându-se atât obligaţiei de a arăta concret care au fost probele înlăturate, cât şi obligaţiei de a analiza şi menţiona concret probele care au servit pentru soluţionarea cauzei penale (sub aspectul soluţiei de condamnare a inculpaţilor).
Nu se poate asimila cerinţa cazului de casare prevăzut de pct. 10 al art. 3859 C. proc. pen. „instanţa nu s-a pronunţat cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţia procesului" cu situaţia în care instanţa, motivat, a înlăturat unele probe ori, de asemenea motivat, a respins unele apărări sau cereri ale inculpatului.
Or, Înalta Curte constată că instanţa de fond, legal şi temeinic, după punerea în discuţie contradictorie, a respins cereri ale inculpatului pentru administrarea unor probe sau pentru trimiterea dosarului la Curtea Constituţională, legalitatea şi temeinicia acestor dispoziţii fiind confirmată şi de instanţa de prim control judiciar.
De asemenea, Înalta Curte îşi însuşeşte integral amplele argumente expuse de instanţa de fond şi de apel cu privire la încadrarea juridică a faptelor inculpaţilor şi, corelativ, cu privire la respingerea criticii (cererii) apărării referitoare la încadrarea juridică a faptelor în infracţiunea de înşelăciune, apreciind că nu se impune nici reluarea şi nici suplimentarea acestora (caz de casare invocat - art. 3859 pct. 17 C. proc. pen.). Ambele instanţe au motivat amplu, şi convingător în opinia instanţei de recurs, irelevanţa juridică sub aspectul încadrării juridice a faptelor a lipsei ;. unui „ordin de serviciu" pentru efectuarea controlului, la declinarea calităţii de „comisari/inspectori de la Garda Financiară" în loc de cea reală, de „inspectori antifraudă din cadrul A.N.A.F."; corect s-a constatat de către ambele instanţe, cu motivările arătate, irelevanţa juridică, sub acelaşi aspect de drept, a trimiterilor făcute de apărare la unele dispoziţii ale C. proc. fisc. şi normelor sale metodologice, precum şi netemeinicia criticilor apărării referitoare la competenţa organului de urmărire penală.
În final, faţă de cele menţionate la examinarea recursului Ministerului Public referitor la individualizarea pedepselor, rezultă că este neîntemeiată şi critica apărării cu privire la acest aspect de drept (caz de casare invocat - art. 3859 pct. 14 C. proc. pen).
Pedepsele de 3 ani şi 6 luni închisoare, astfel cum au fost reduse de instanţa de apel, sunt semnificativ orientate către minimul special al textului incriminator al faptelor (3 ani închisoare), Înalta Curte apreciind - în acord cu ambele instanţe - că nu se regăsesc împrejurări de natură a fi reţinute ca circumstanţe atenuante, singura ipoteză care legal ar fi făcut posibilă o reducere substanţială a pedepselor sub minimul special.
Faţă de cele reţinute, Înalta Curte - în temeiul art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. - va respinge ca nefondate recursurile inculpaţilor.
În conformitate cu dispoziţiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen., fiecare recurent-inculpat va fi obligat la plata cheltuielilor judiciare către stat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGE
D E C I D E
Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. şi de inculpaţii Ş.C. şi R.B.A. împotriva Deciziei penale nr. 261/A din 8 decembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.
Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 500 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei, reprezentând onorariile parţiale ale apărătorilor desemnaţi din oficiu până la prezentarea apărătorilor aleşi, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 20 septembrie 2011.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2978/2011. Penal. Traficul de persoane (Legea... | ICCJ. Decizia nr. 3134/2011. Penal → |
|---|
