ICCJ. Decizia nr. 1812/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). (Legea 161/2003 modificată şi completată). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Deciziei nr. 1812/2012
Dosar nr. 13046/63/2011
Şedinţa publică din 29 mai 2012
Deliberând asupra recursului de faţă, constată că prin sentinţa penală nr. 456 din 13 octombrie 2011, Tribunalul Dolj, în baza art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei, din infracţiunea prevăzută de art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002 în tentativă la aceeaşi infracţiune, prevăzută de art. 20 C. pen. raportat la art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002.
Prin aceeaşi hotărâre s-a dispus condamnarea inculpatul B.M. (fost T.), deţinut în Penitenciarul de Maximă Siguranţă Craiova) pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 42 pct. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 Titlul III, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., a fost condamnat, la 4 ani închisoare.
În baza art. 24 pct. 2 din Legea 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la 4 ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a teza a II a, lit. b) C. pen.
În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea-art. 37 lit. b) C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la 2 ani închisoare.
În baza art. 20 C. pen. raportat la art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la 3 ani închisoare.
În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea aceea de 4 (patru) ani închisoare şi 3 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II a, lit. b) C. pen.
În baza art. 71 alin. (2) C. pen. a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b) C. pen.
În baza art. 350 C. proc. pen. a fost menţinută starea de arest a inculpatului.
În baza art. 88 C. pen. a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului perioada detenţiei preventive de la 17 februarie 2011, la zi şi s-a menţinut starea de arest a inculpatului.
În baza art. 118 pct. 1 lit. a), b), c) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpat a: unui cârd de memorie marca Panasonic capacitate 8Mb; un cârd de memorie marca K. capacitate 1Gb; 8 plasticuri tip cărţi de credit prevăzute cu bandă magnetică; două profile din plastic şi doi acumulatori confecţionaţi artizanal, un înscris olograf.
A fost obligat inculpatul al 1.700 lei cheltuieli judiciare statului.
Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut următoarele:
Prin rechizitoriul nr. 204D/P/2009 din data de 13 aprilie 2011 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism - Serviciul Teritorial Craiova, înregistrat pe rolul Tribunalului Dolj sub nr. 13046/63/2011, a fost trimis în judecată, în stare de arest preventiv inculpatul B. (fost T.) M., cercetat pentru săvârşirea infracţiunilor de: acces fără drept la un sistem informatic, prin încălcarea măsurilor de securitate, faptă prevăzută. şi pedepsită de art. 42 pct. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, Titlul III, cu aplicarea art. 37 lit. a), b) C. pen., falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea punerii în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu aplicarea art. 37 lit. a), b) C. pen., deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu aplicarea art. 37 lit. a), b) C. pen. şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, cu aplicarea art. 37 lit. a), b) C. pen., toate, în final, cu aplicarea art. 33 lit. a) şi b) C. pen.
În cuprinsul rechizitoriului s-a reţinut următoare situaţie de fapt:
La data de 25 septembrie 2009, prin adresa cu nr. 452 din 25 septembrie 2009, B.C. a sesizat Biroul de Combatere a Crimei Organizate Craiova cu privire la faptul că în ziua de 24 septembrie 2009, efectuându-se procedura de realimentare şi reconciliere a bancomatului nr. x al B.C. - Sucursala Craiova, ofiţerii desemnaţi ai băncii, au găsit în caseta de carduri rejectate o cartelă din plastic, asemănătoare unui cârd bancar.
Conform procesului-verbal din data de 04 noiembrie 2009 în urma citirii cardului rejectat cu ajutorul dispozitivului MSR 120 serie A006222, din dotarea Biroului de Combatere a Crimei Organizate Craiova, s-a stabilit că banda magnetică fusese înscrisă artizanal cu ajutorul unui dispozitiv comercial dedicat acestui scop.
Din adresa B.C. a rezultat că reprezentanţii instituţiei bancare au ataşat la adresă şi înregistrările video din intervalul orar în care s-au încercat tranzacţii cu această cartelă în data de 22 septembrie 2009 în intervalul orar 02:15 - 02:30 (camerele de supraveghere nr. 8 şi 9).
Activităţile specifice desfăşurate ulterior de ofiţerii desemnaţi în cauză au stabilit faptul că persoana care a efectuat operaţiunile în intervalul de timp menţionat anterior, cu cârdul recuperat în împrejurarea prezentată, se numeşte B.M. (fost T.), persoană cunoscută cu antecedente penale în acest gen de infracţiuni.
Au fost solicitate şi altor instituţii bancare să comunice dacă respectivul cârd utilizat de B.M. în ziua de 22 septembrie 2009, mai fusese folosit şi la alte bancomate, aparţinând altor bănci, rezultând că acel cârd mai fusese utilizat şi la bancomatul aparţinând R.B. - Sucursala Craiova, dar şi la R.B. Craiova, B. Craiova, B.C.R., unităţi bancare care nu au mai putut pune la dispoziţie imaginile surprinse de camerele de supraveghere deoarece se depăşise perioada de 30 de zile în care erau obligate să stocheze informaţiile.
La data de 28 octombrie 2010, Ambasada Regală Olandeză la Bucureşti a comunicat autorităţilor române că în ziua de 09 mai 2010 poliţia din Kerinernerland l-a surprins pe inculpatul B.M. şi numitul R.T. care se aflau cu un autoturism marca P.V. cu nr. de înmatriculare x, asigurând supravegherea unei benzinării la care erau instalate dispozitive de pătrundere la un bancomat.
La data de 17 februarie 2011, s-a efectuat o percheziţie domiciliară la adresa de domiciliu a inculpatului B.M., în baza autorizaţiei din 16 februarie 2011 emisă de Tribunalului Dolj, ocazie cu care au fost descoperite şi ridicate mai multe dispozitive confecţionate artizanal, utilizate în activitatea infracţională ” de contrafacere a cârdurilor bancare, precum şi obiectele de îmbrăcăminte, inclusiv şapca cu care inculpatul era îmbrăcat la data operaţiunilor financiare frauduloase, sesizate de B.C., Sucursala Craiova.
De asemenea, cu ocazia percheziţiei asupra autoturismului marca P.V. cu nr. de înmatriculare x utilizat de inculpatul B.M. fost T., au fost descoperite ascunse într-un pachet de ţigări marca „P.” (acelaşi tip de ţigări fumate de inculpat), un număr de 7 cârduri blank prevăzute cu banda magnetică.
Conform procesului-verbal de citire a cârdurilor bancare cu ajutorul dispozitivului MSR 120 serie A006222, din dotarea Biroului de Combatere a Crimei Organizate Craiova, s-a stabilit că banda magnetică a celor 7 carduri blank fusese înscrisă artizanal cu ajutorul unui dispozitiv comercial dedicat acestui scop.
După efectuarea percheziţiei domiciliare şi a autoturismului marca P.V. cu nr. de înmatriculare x utilizat, de către inculpatul B.M. (fost T.), în baza autorizaţiei de percheziţie cu din 04 martie 2011 a Tribunalului Dolj, s-a efectuat o percheziţie informatică a sistemelor informatice şi mijloacelor de stocare a datelor ridicate de la inculpat.
Cu această ocazie din procesul - verbal de percheziţie a sistemelor informatice, rezultă că pe cârdul de memorie marca Panasonic, capacitate 8Mb au fost identificate două fragmente de fişiere, documente conţinând serii de cifre grupate în număr de câte 16, 20, 8 şi 7 având asociate serii de cifre ce par a fi repere orare, toate create la data de 26 iunie 2009 care figurează în sistemul informatic ca şterse, precum şi 3 fişiere imagine.
De asemenea, pe cârdul de memorie marca K. capacitate 1Gb au fost identificate 4 urme ale aplicaţiei CDM - 2 februarie 04.exe care figurează, de asemenea, ca şterse.
Pe parcursul cercetărilor efectuate în cauză, s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico - ştiinţifice atât cu privire la cârdul capturat de bancomatul de la B.C., cât şi cu privire la cele 7 cârduri descoperite în autoturismul inculpatului, ascunse într-un pachet de ţigări marca P.
Conform raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din 07 martie 2011 al Institutului pentru Tehnologii Avansate:
„Toate cârdurile au înscrise date pe pista a doua, date numerice cu structură coerentă similară celei utilizate în sistemele bancare..conţinând numărul contului, data de expirare şi alte informaţii bancare. De asemenea, toate cârdurile au înscrise date pe pista unu, dar acestea nu corespund ..cârdurilor destinate tranzacţiilor bancare în sensul că nu conţin numele titularului, iar în poziţia corespunzătoare numărului de cont al cârdului apare un număr diferit de cel înscris pe pista a doua a benzii magnetice.
Din punct de vedere constructiv toate cârdurile sunt originale, fabricate industrial din material plastic de culoare albă, la dimensiunile specifice cârdurilor bancare şi prezintă bandă magnetică. Nici unul din cârduri nu are inscripţionările grafice specifice cârdurilor bancare: sigla băncii, numele titularului, numărul contului şi data de valabilitate, înscrise pe aversul cârdurilor. Toate cârdurile au fost citite cu ajutorul dispozitivului ..S-a constatat că datele înscrise pe pista a doua au structură coerentă, similară celei utilizată în sistemele bancare conţinând numărul contului, data de expirare şi alte informaţii bancare toate cârdurile au înscrise date şi pe pista unu, dar acestea nu corespund cu datele înscrise uzual pe cârdurile destinate tranzacţiilor bancare.
Lipsa de corespondenţă între datele înscrise pe pistele unu şi doi ale cârdurilor, precum şi absenţa inscripţionării grafice specifice cârdurilor bancare conduc la concluzia certă că toate cârdurile analizate sunt contrafăcute din punct de vedere informaţional, datele numerice fiind înscrise artizanal cu ajutorul unui dispozitiv dedicat inscripţionării benzii magnetice a cârdurilor”.
Pe parcursul cercetărilor efectuate în cauză, structurile specializate au comunicat diverse date cu privire la B.M., însă datele furnizate nu s-au coroborat cu alte probe din punctul de vedere al prejudiciilor cauzate.
Prima instanţă a apreciat că, din materialul probator administrat pe parcursul urmăririi penale a rezultat că, deşi inculpatul a accesat mai multe bancomate, operaţiunile financiare frauduloase nu au produs prejudicii, deoarece nu s-a reuşit retragerea de numerar, context în care, datele comunicate de structurile operative nu se coroborează cu nicio altă probă, astfel că, în-lipsa comunicărilor de la bănci, nu se poate considera că în cauză există vreun prejudiciu rezultat din activitatea infracţională a inculpatului B.M.
Pentru a reţine această situaţie de fapt, prima instanţă a avut în vedere următoarele mijloace de probă: un cârd de memorie marca Panasonic, capacitate 8Mb; un cârd de memorie marca K., capacitate 1 Gb; un număr de 7 cârduri contrafăcute descoperite cu ocazia percheziţiei autoturismului, un cârd capturat de ATM - ui B.C., profile din plastic tip PVC, două seturi de acumulatori, un înscris olograf.
De asemenea, pe parcursul cercetării judecătoreşti a fost audiat inculpatul B. (fost T.) M. care a recunoscut că a deţinut o cartelă tip cârd bancar cu care a încercat să retragă bani, dar şi faptul că operaţiunea de retragere nu a fost finalizată datorită vechimii cârdului. A negat că ar fi deţinut echipamente ce puteau fi folosite în vederea falsificării de cârduri şi a avut în vedere că bunurile ridicate la percheziţia domiciliară efectuată i-au fost restituite şi a menţionat că cele trei baterii unite cu bandă adezivă era un acumulator pe care îl folosea în alt scop şi nu pentru a falsifica cârduri. Referitor la cele 7 cârduri descoperite în autoturismul personal a arătat că i-au fost date pentru a fi aruncate de un băiat pe nume M. cu care a fost în urmă cu un an în Olanda şi de care a uitat. A mai precizat că în Olanda a fost reţinut pe o durată de 5 luni de zile, iar ulterior a fost pus în libertate, fără să fie luată împotriva sa nicio măsură. Cârdul pe care l-a folosit face parte din seria de cârduri clonate descoperite la percheziţia domiciliară efectuată în anul 2006.
A fost audiat în circumstanţierea inculpatului, martorul S.T. (fila 50 dosar instanţă).
Prin încheierea din data de 09 mai 2011, instanţa a încuviinţat cererea de probatorii în apărare formulată de inculpat şi a dispus efectuarea unei expertize tehnico - ştiinţifice, care să stabilească dacă profilele PVC ridicate de la locuinţa inculpatului pot fi parte componentă a unui dispozitiv de skimming, precum şi, dacă cele două seturi de acumulatori lipite artizanal ridicate de la locuinţa inculpatului pot fi parte componentă a unui dispozitiv de skimming.
La data de 10 octombrie 2011 raportul de expertiză tehnică a fost întocmit şi depus la dosarul cauzei. (filele 140 -148).
Analizând întreg materialul probator administrat în cauză pe parcursul urmăririi penale şi în faza de judecată prima instanţă a constatat că starea de fapt a fost corect expusă în actul de sesizare, reţinând-o ca atare.
În drept, prima instanţă a apreciat că fapta săvârşită de inculpat la data de 22 septembrie 2009, constând în accesarea, fără drept, a bancomatului nr. 711 aparţinând B.C. - Sucursala Craiova, prin încălcarea măsurilor de securitate realizează elementele constitutive infracţiunii de acces, fără drept, la un sistem informatic, prin încălcarea măsurilor de securitate prevăzută de dispoziţiile art. 42 pct. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 Titlul III.
Având în vedere concluziile raportului de constatare tehnico - ştiinţifică întocmit în cauză de Institutul pentru Tehnologii Avansate cu privire la cârdul utilizat de inculpat în data de 22 septembrie 2009 şi cu privire la cele 7 cârduri blank prevăzute cu. bandă magnetică descoperite ascunse într-un pachet de ţigări în maşina inculpatului, instanţa de fond a reţinut că fapta inculpatului întruneşte şi elementele constitutive ale infracţiunii de falsificare a instrumentelor de plată electronice în modalitatea punerii în circulaţie, în orice mod a instrumentelor de plată falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prevăzută de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002.
Urmare a descoperirii programului informatic CDM 2 februarie 04.exe, precum şi a seriilor de cifre cu repere orare pe cârdurile de memorie ridicate de la locuinţa inculpatului, instanţa a reţinut că fapta inculpatului întruneşte şi elementele constitutive ale infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută de dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 365/2002.
De asemenea, prima instanţă a mai apreciat că, fapta inculpatului de a încerca să obţină numerar, în data de 22 septembrie 2009, de la un bancomat aparţinând B.C., prin utilizarea unui cârd contrafăcut, realizează sub aspectul conţinutului, elementele unei tentative la infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art. 20 C. pen. raportat la art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002 şi nu elementele constitutive ale infracţiunii consumate aşa după cum în mod greşit s-a reţinut în actul de sesizare, având în vedere că nu a fost eliberat numerar, aspect care rezultă din probele administrate în cauză şi care, de altfel este reţinut şi în actul de inculpare.
În sensul celor arătate, instanţa în baza dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice.
Inculpatul, în cuprinsul declaraţiilor date în cauză, a recunoscut că a încercat cu un cârd contrafăcut să retragă numerar, însă nu a recunoscut fapta constând în deţinerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.
Probatoriul administrat în cauză demonstrează însă, aşa după cum s-a arătat mai sus, că pe cârdul de memorie K. - 1 GB şi pe cârdul de memorie Panasonic 8 MG, ambele ridicate de la locuinţa inculpatului au fost identificate patru urme ale aplicaţiei intitulată CDM 2 februarie 04.exe şi două fragmente de fişiere document conţinând serii de cifre grupate ce pot constitui repere ale unor cârduri bancare, dar şi serii de cifre ce par a fi repere orare. Aceste împrejurări privite în contextul ce rezultă din situaţia de fapt reţinută de instanţă şi descrisă în actul de inculpare demonstrează vinovăţia inculpatului.
Din fişa de cazier judiciar aflată la fila 93 din dosarul de urmărire penală a rezultat că inculpatul a mai fost condamnat la o pedeapsă de 2 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii prevăzută de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 prin sentinţa penală nr. 288/2006 a Tribunalului Dâmboviţa, definitivă prin decizia penală nr. 314 din 25 octombrie 2006 a Curţii de Apel Ploieşti. A fost arestat în executarea acestei pedepse la data de 06 iunie 2006 şi liberat condiţionat la data de 03 august 2007 cu un rest de pedeapsă de 306 zile rămas neexecutat.
Acelaşi inculpat a fost condamnat la 1 an închisoare pentru art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 prin sentinţa penală nr. 125/2009 a Judecătoriei Târgovişte, definitivă prin decizia penală 84 din 13 aprilie 2010 a Tribunalului Dâmboviţa, iar prin aceiaşi sentinţă a fost contopită şi pedeapsa aplicată prin sentinţa penală nr. 288/2006, dispunându-se ca, în final, inculpatul să execute pedeapsa de 2 ani închisoare, pedeapsă cu privire la care s-a constatat că a fost executată.
Având în vedere cele ce preced instanţa a reţinut în ceea ce îl priveşte pe inculpat şi dispoziţiile art. 37 lit. b) C. pen. referitoare la starea de recidivă p o st executorie.
La individualizarea pedepselor, instanţa a avut în vedere dispoziţiile, art. 72 C. pen., respectiv, gradul de pericol social al infracţiunilor comise, modul şi împrejurările de săvârşire, dar şi circumstanţele ce caracterizează persoana inculpatului - cunoscut cu condamnări anterioare pentru acelaşi gen de infracţiuni, în vârstă de 41 ani, fără ocupaţie, necăsătorit.
În baza dispoziţiilor art. 118 pct. 1 lit. a), b), c) C. pen., instanţa a confiscat de la inculpat următoarele: un cârd de memorie marca K. capacitate 1GB; 8 plasticuri tip cărţi de credit prevăzute cu bandă magnetică; două profile din plastic şi doi acumulatori confecţionaţi artizanal, un înscris olograf.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul B. (fost T.) M.
În apelul său a solicitat achitarea lui pentru infracţiunile prevăzute de art. 42 din Legea nr. 161/2003 şi art. 25 din Legea nr. 365/2002, deoarece încercarea de a introduce un cârd într-un bancomat nu reprezintă acces la un sistem informatic, prin încălcarea măsurilor de siguranţă, practica fiind în acest sens.
Totodată, a mai învederat că, ce s-a găsit la domiciliul său nu poate face parte dintr-un dispozitiv de tip skimming, în condiţiile în care nu s-a găsit dispozitivul de copiere a datelor de pe cârd, programul soft de prelucrare a acestora şi nici dispozitivul de inscripţionare a cârdului. Cârdurile nu pot fi inscripţionate fără un program sau alte dispozitive, iar din procesul-verb al de percheziţie rezultă că nu s-a găsit un astfel de program. De la data când a introdus cârdul în bancomat a fost urmărit, i-au fost ascultate telefoanele, dar nu s-au descoperit alte fapte.
A mai susţinut că recunoaşte săvârşirea celorlalte infracţiuni, dar consideră că pedepsele aplicate sunt foarte mari, instanţa de fond nu a avut în vedere atitudinea lui sinceră şi faptul că nu face parte dintr-un grup. Prin urmare, a solicitat reducerea pedepselor aplicate pentru cele două infracţiuni pe care le-a recunoscut.
Prin decizia penală nr. 72 din 13 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori, a fost respins, ca nefundat, apelul declarat de inculpatul B. (fost T.) M.
A fost dedusă detenţia preventivă a inculpatului de la 13 octombrie 2011, lăzi.
A fost menţinută starea de arest a inculpatului.
A fost obligat apelantul inculpat la 200 lei cheltuieli judiciare către stat.
Analizând şi verificând probele existente la dosarul cauzei, precum şi motivele de apel formulate de inculpat, precum şi cauza, sub toate aspectele de fapt şi de drept, instanţa de apel a constat că apelul inculpatului este nefondat.
Din întreg materialul probator administrat în cauză, instanţa de prim control judiciar a constatat că instanţa de fond a stabilit o stare de fapt conformă cu realitatea, în sensul că la data de 22 septembrie 2009, inculpatul B.M. a introdus în bancomatele aparţinând R.B. - Sucursala Craiova, R.B. Craiova, B.P. Craiova, B.C.R. Craiova, B.C. Craiova, un cârd falsificat aşa cum rezultă din înregistrările video ale camerelor de supraveghere aparţinând B.C., dar şi din informaţiile obţinute de la celelalte bănci arătate mai sus.
De asemenea, s-a mai reţinut că, în urma percheziţiei efectuată la domiciliul inculpatului au fost descoperite şi ridicate mai multe dispozitive .confecţionate. artizanal,.obiectele de îmbrăcăminte cu care inculpatul fusese.
Îmbrăcat la data efectuării operaţiunilor frauduloase, aşa cum au fost descrise în procesul-verbal de percheziţie domiciliară, planşele fotografice (filele 49-60 din dosarul de urmărire penală).
Totodată, cu ocazia efectuării percheziţiei asupra autoturismului utilizat de inculpat au fost descoperite într-un pachet de ţigări un număr de 7 cârduri blank, prevăzute cu bandă magnetică, iar în urma citirii acestora, s-a stabilit că banda magnetică a celor 7 cârduri blank fusese înscrisă artizanal cu ajutorul unui dispozitiv comercial dedicat acestui scop (filele 61-69 din dosarul de urmărire penală).
În cauză s-a efectuat şi o percheziţie informatică a sistemelor informatice şi mijloacelor de stocare a datelor ridicate de la inculpat, raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 7 martie 2011 al Institutului pentru Tehnologii Avansate, iar în faza cercetării judecătoreşti un raport de expertiză tehnică privind profilele PVC şi cele două seturi de acumulatori lipite artizanal ridicate de la locuinţa inculpatului.
Privitor la criticile inculpatului, referitoare la lipsa elementelor constitutive ale infracţiunilor prevăzute de art. 42 pct. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, respectiv art. 25 din Legea nr. 365/2002, instanţa de prim control judiciar le-a apreciat ca fiind neîntemeiate.
în acest sens, au fost avute în vedere dispoziţiile art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, conform cărora, „prin sistem informatic se înţelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor cu ajutorul unui program informatic ”, precum şi alin. (1) lit. b) al aceluiaşi articol, care prevede că, „prin prelucrarea automată a datelor se înţelege procesul prin care datele dintr-un sistem informatic sunt prelucrate prin intermediul unui program informatic”.
De asemenea, instanţa de apel a invocat în considerentele hotărârii şi practica judiciară a instanţelor judecătoreşti, care a stabilit că bancomatul este un mijloc de colectare, prelucrare şi transmitere a unor date informatice reprezentate de numărul de cont al titularului, care este stocat pe nivelul II al benzii magnetice de culoare neagră, iar simpla introducere a unui cârd falsificat într-un bancomat realizează elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003. în acest sens au fost evocate: sentinţa penală nr. 21/2006 a Tribunalului Hunedoara, definitivă prin decizia penală nr. 5288 din 15 septembrie 2006, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, sentinţa penală nr. 86 din 8 aprilie 2010 a Tribunalului Mehedinţi, definitivă prin decizia penală nr. 1989 din 13 mai 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, sentinţa penală nr. 301 din 25 noiembrie 2009 a Tribunalului Gorj, definitivă prin decizia penală nr. 2094 din 27 mai 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
De asemenea, s-a mai reţinut că, odată introdus cârdul falsificat într-un bancomat, bancomatul prelucrează datele stocate pe nivelul II al benzii magnetice, transmite datele informatice către banca unde adevăratul titular al cârdului are contul, unde aceste informaţii sunt verificate, în vederea efectuării operaţiunii financiare solicitate, respectiv retragere de numerar sau efectuare de plăţi, această relaţie fiind realizată cu ajutorul unor programe informatice.
Pe de altă parte, instanţa de apel a mai avut în vedere dispoziţiile art. 35 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora, „prin măsuri de securitate se înţelege folosirea - unor proceduri, dispozitive sau programe informatice specializate cu ajutorul cărora accesul la un sistem informatic este restricţionat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori”, precum şi alin. (2) lit. a al aceluiaşi articol, conform căruia, acţionează fără drept persoana care „nu este autorizată în temeiul legii sau al unui contract”.
S-a mai reţinut că, prin introducerea cârdului falsificat şi tastarea codului PIN, obţinut în mod nelegal, se încalcă măsurile de securitate instituite de orice bancă pentru a proteja conturile clienţilor săi. Accesul la un cont bancar îl au numai titularii contului care cunosc în mod legal codul PIN sau persoanele care sunt autorizate în temeiul legii sau al unui contract.
Instanţa de apel a apreciat că este lipsit de relevanţă cu privire la consumarea infracţiunii prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, faptul-că inculpatul nu a reuşit să efectueze în mod fraudulos vreo operaţiune financiară, în condiţiile în care în momentul în care s-a introdus cârdul în bancomat, s-a declanşat procesul de citire a datelor informatice stocate pe nivelul II al benzii magnetice şi transmiterea acestor date către banca unde adevăratul titular al cârdului îşi are contul.
Referitor la încadrarea juridică a faptei, instanţa de apel a apreciat că se impunea aplicarea dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C. pen., infracţiunea fiind în formă continuată, în condiţiile în care inculpatul într-o perioadă scurtă de timp a introdus cârdul falsificate în bancomatele aparţinând mai multor bănci. însă, având în vedere faptul că numai inculpatul a declarat apel, cum şi dispoziţiile art. 372 alin. (1) C. proc. pen.,instanţa de apel nu poate schimba încadrarea juridică a faptei, în acest sens, întrucât s-ar agrava situaţia inculpatului în propria cale de atac.
De asemenea, s-a mai reţinut că, privitor la infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, semnificative sunt concluziile raportului de expertiză tehnică, întocmit în faza cercetării judecătoreşti, cum şi procesele-verbale de percheziţie informatică, raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 1 martie 2011 întocmit la 28 februarie 2011, de Institutul pentru Tehnologii Avansate.
Potrivit acestora, profilele de PVC găsite la domiciliul inculpatului sunt prelucrate manual, cu decupări în aşa fel încât pot masca un dispozitiv skirnming cu acumulatori de alimentare, iar cele două seturi de acumulatori sunt construite artizanal, iar cu ajutorul lor pot fi puse în funcţiune diferite aparate electronice de puteri mici şi chiar a unor skimming-uri.
Totodată, cu ocazia percheziţionării cârdului de memorie marca Panasonic cu capacitate 8 MB, au fost identificate două fragmente de fişiere document, conţinând serii de cifre grupate în număr de câte 16, 20, 8 şi 7 - posibil repere ale unor cârduri bancare - având asociate alte serii de cifre ce par a fi repere orare.
Cu ocazia percheziţionării cârdului de memorie marca K., capacitate 1 GB, au fost identificate 4 urme ale aplicaţiei intitulate CDM 2 februarie 04.exe.
Aceste aspecte coroborate cu faptul că în autoturismul folosit de inculpat s-au mai găsit încă 7 cârduri blank falsificate, datele numerice fiind înscrise artizanal cu ajutorul unui dispozitiv dedicat inscripţionării benzii magnetice a cârdurilor, dar şi trecutul infracţional al inculpatului, care a fost condamnat în trecut de mai multe ori, inclusiv în străinătate pentru infracţiuni de acelaşi gen, duc la concluzia că inculpatul a deţinut echipamente cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, fiind realizate elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 25 din Legea nr. 365/2002, în acest sens fiind şi practica judiciară - decizia penală nr. 928 din 9 martie 2011 şi decizia nr. 258 din 26 ianuarie 2011, ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.
Instanţa de apel a apreciat că, susţinerea inculpatului, în sensul că, acel cârd introdus în bancomate îl are de foarte mult timp, iar cârdurile găsite în autoturismul pe care-l folosea le are încă de când era în Amsterdam, de la o persoană care se numeşte M., care i le-a dat pentru a le arunca, este neverosimilă, neexistând nicio probă care să determine instanţa să considere această susţinere ca fiind reală.
Referitor la celelalte infracţiuni pentru care inculpatul a fost condamnat, prevăzute de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, respectiv art. 20 C. pen. raportat la art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, s-a reţinut că inculpatul nu le-a contestat, criticând doar pedepsele aplicate.
Instanţa de prim control judiciar a apreciat că sunt neîntemeiate criticile inculpatului cu privire la în individualizarea pedepselor aplicate, ţinând cont de criteriile prevăzute de art. 72 C. pen., gradul de pericol social ridicat al infracţiunilor, împrejurările săvârşirii acestora - într-un timp foarte scurt inculpatul a introdus cârdul falsificat în bancomatele aparţinând mai multor bănci, iar în autoturismul folosit de el s-au găsit alte 7 cârduri falsificate, criterii ce ţin de persoana inculpatului, care nu este la primul conflict cu legea penală, fiind condamnat în trecut de mai multe ori, inclusiv în străinătate, pentru infracţiuni de acelaşi gen, aflându-se în stare de recidivă postexecutorie, ceea ce demonstrează că pedepsele aplicate anterior nu şi-au atins scopul, inculpatul continuând să aibă o atitudine de dispreţ faţă de valorile ocrotite de lege, fiind predispus la săvârşirea infracţiunilor de genul faptelor pentru care este cercetat în prezenta cauză, astfel încât scopul prevăzut de art. 52 C. pen., poate fi atins prin cuantumul stabilit de instanţa de fond.
În consecinţă, ţinând cont de dispoziţiile art. 379 alin. (1) pct. l lit. b) C. proc. pen., apelul a fost respins ca nefondat.
În baza art. 88 alin. (1) C. pen. fost dedusă detenţia preventivă a inculpatului de la 13 octombrie 2011 la zi.
În baza art. 350 alin. (1) C. proc. pen., a fost a menţinută starea de arest a inculpatului, instanţa de apel apreciind că nu s-au schimbat temeiurile avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive, existând în continuare probe că inculpatul a săvârşit infracţiunile pentru care este cercetat, pericolul concret pentru ordinea publică rezultând atât din natura şi gravitatea faptelor, împrejurările săvârşirii acestora, dar şi din criterii ce ţin de persoana inculpatului, care nu este la primul conflict cu legea penală, fiind condamnat în trecut pentru acelaşi gen de infracţiuni, fiind justificată ideea că dacă s-ar afla în libertate s-ar crea un sentiment de nesiguranţă în rândul celorlalţi membri ai comunităţii, cunoscut fiind că mijloacele de plată electronică sunt foarte des întâlnite în prezent în efectuarea operaţiunilor financiare.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs inculpatul B. (fost T.) M., solicitând admiterea lui, casarea hotărârilor pronunţate în cauză şi reducerea pedepselor aplicate pentru infracţiunile prevăzute de art. 24 pct. 2 din Legea nr. 365/2002, art. 20 C. pen. raportat la art. 27 pct. 2 din Legea nr. 365/2002 şi art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003.
A mai precizat că în mod greşit instanţele au reţinut în sarcina. sa şi infracţiunea de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, întrucât nu s-a dovedit că a deţinut astfel de instrumente şi consideră că fapta nu există.
Examinând recursul în raport de motivele invocate, care se încadrează în cazurile de casare prevăzut de ort. 3859 punctele 18 şi 14 C. proc. pen., dar şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte constată că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:
Potrivit dispoziţiilor art. 3859 pct. 18 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o gravă eroare de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de condamnare sau de achitare.
Recurentul inculpat a invocat grava eroare de fapt în legătură cu infracţiunea consumată de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, considerând că materialul probator administrat în cauză nu a fost în măsură să dovedească existenţa acestei fapte.
Din examinarea actelor dosarului se apreciază că atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au reţinut corect situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunilor săvârşite de inculpat, conform unui amplu şi judicios material probator administrat în cauză.
Critica recurentului în sensul că infracţiunea de art. 25 din Legea nr. 365/2002 nu există în materialitatea sa, întrucât nu a deţinut echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, este nefondată.
Infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 are ca obiect material instrumentele, dispozitivele electronice sau electromecanice, ori aplicaţiile informatice care sunt fabricate sau deţinute în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.
Din analiza tehnică a acestor dispozitive sau instrumente, trebuie să rezulte capacitatea acestora de a fi folosite nemijlocit şi exclusiv în activitatea de falsificare de instrumente de plată electronică, cu alte cuvinte, să fie apte să „scrie" (să înregistreze) de exemplu, date informatice pe banda magnetică a blanchetelor de plastic ( în cazul cârdurilor cu bandă magnetică).
Totodată, elementul material al infracţiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 constă într-o acţiune de fabricare, fie într-o acţiune de deţinere a unor echipamente în scopul arătat de lege.
Avem de-a face în acest sens cu activităţi de pregătire ale infracţiunilor prevăzute de art. 24 din Legea nr. 365/200, incriminată însă ca infracţiuni autonome, având în vedere pericolul social ridicat pe care îl creează.
Activitatea de deţinere, în sensul art. 25 din Legea nr. 365/2002, presupune păstrarea, luarea în primire, ascunderea ori transportul de echipamente hardware sau software necesare în cadrul activităţii de falsificare.
Totodată, o cerinţă esenţială pentru existenţa infracţiunii este aceea ca echipamentele sau aplicaţiile informatice create, fabricate sau deţinute în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică să fie din punct de vedere tehnic apte de a fi utilizate nemijlocit în activitatea concretă şi efectivă de realizare a falsurilor.
Din procesul verbal întocmit de Brigada de Combatere a Criminalităţii Organizate Craiova - Serviciul de Combatere a Criminalităţii Informatice, cu ocazia percheziţiei informatice a calculatorul ridicat din domiciliul inculpatului (filele 78, 79 din dosarul de urmărire penală) s-a constat că pe cârdul de memorie marca K., capacitate 1 GB, au fost identificate 4 urme ale aplicaţiei intitulate CDM 2 februarie 04.exe. ce figurează ca „şterse”, pe cârdul de memorie marca Panasonic cu capacitate 8 MB, au fost identificate două fragmente de fişiere document, conţinând serii de cifre grupate în număr de câte 16, 20, 8 şi 7 - posibil repere ale unor cârduri bancare - având asociate alte serii de cifre ce par a fi repere orare.
Conform procesului-verbal de citire a cârdurilor bancare cu ajutorul dispozitivului MSR seria A006222 din dotarea Brigăzii de Combatere a Criminalităţii Organizate şi Terorism Craiova, s-a stabilit că banda magnetică a celor 7 cârduri blank găsite cu ocazia percheziţiei asupra autoturismului marca P.V. cu nr. înmatriculare x, utilizat de inculpat, fusese înscrisă artizanal cu ajutorul unui dispozitiv comercial dedicat acestui scop (filele 66-69 din dosarul de urmărire penală).
Aşadar, fapta inculpatului care a deţinut la domiciliul său echipamente de inscripţionare a cârdurilor şi anume, a programului informatic „CDM 2.0.2. .exe” care a fost identificat în calculatorul său, cu ocazia percheziţiei informatice, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, utilizând efectiv această aparatură, reprezintă dovada faptului că acesta deţinea şi programe dedicate contrafacerii cârdurilor bancare, astfel că în cauză existenţa infracţiunii prevăzută de art. 25 din 25 din Legea nr. 365/2002, în materialitatea ei, este pe deplin dovedită.
În ceea ce priveşte critica inculpatului referitoare la greşita individualizare judiciară a pedepsei ce i-a fost aplicată, se constată că nici aceasta nu este fondată.
Potrivit dispoziţiilor art. 3859 pct. 14 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 C. pen., sau în alte limite decât cele prevăzute de lege.
Potrivit art. 72 C. pen., la stabilirea şi aplicarea pedepselor se ţine seama de dispoziţiile părţii generale a acestui cod, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gradul de pericol social al faptei săvârşite, de persoana infractorului şi de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.
Conform art. 52 C. pen., pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare a condamnatului, scopul pedepsei fiind prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni.
Ca măsură de constrângere, pedeapsa are, pe lângă scopul său represiv şi o finalitate de exemplaritate, ea concretizând dezaprobarea legală şi judiciară, atât în ceea ce priveşte fapta penală săvârşită, cât şi în ceea ce priveşte comportamentul făptuitorului.
Ca atare, pedeapsa şi modalitatea de executare a acestuia, trebuie individualizate în aşa fel, încât inculpatul să se convingă de necesitatea respectării legii penale şi evitarea săvârşirii altor fapte penale.
Raportând cauzei aceste consideraţii teoretice se constată că pedepsele aplicate inculpatului de instanţa de fond şi menţinute de instanţa de apel au fost just individualizate, în raport de criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen., fiind avute în vedere limitele de pedepse prevăzute de textele incriminatoare, gradul ridicat pe pericol social al faptelor săvârşite, rezultat din mijloacele şi metodele utilizate, împrejurările săvârşirii acestora - Într-un timp foarte scurt inculpatul a introdus cârdul falsificat în bancomatele aparţinând mai multor bănci, iar în autoturismul folosit de el s-au găsit alte 7 cârduri falsificate şi a deţinut echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică -, valorile sociale lezate prin activitatea sa, respectiv acele relaţii sociale care ocrotesc încrederea publică în siguranţa şi fiabilitatea instrumentelor de plată electronică, urmarea produsă şi anume, starea de pericol pentru încrederea publică ce derivă din în falsificarea ori deţinerea echipamentelor sau aplicaţiilor în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, care utilizate, pot cauza importante prejudicii materiale în patrimoniul victimelor fraudelor, băncile, în contextul recrudescenţei din ultimul timp a faptelor ce aduc atingere liberei circulaţii şi nevoii de dezvoltare în condiţii de securitate şi siguranţă a serviciilor societăţii legate de emiterea si utilizarea instrumentelor de plată electronică, precum şi a operaţiunilor financiare efectuate cu astfel de instrumente
În procesul de individualizare a pedepsei, instanţa de fond şi instanţa de apel, în mod corect au ţinut seama şi de criteriile ce ţin de persoana inculpatului.
Astfel, din fişa de cazier judiciar (aflată la fila 93 din dosarul de urmărire penală) rezultă că inculpatul nu se află la primul conflict cu legea penală, fiind condamnat anterior de mai multe ori, inclusiv în străinătate, pentru infracţiuni de acelaşi gen, aflându-se în stare de recidivă postexecutorie, conform dispoziţiilor art. 37 lit. b) C. pen. că din fişa de cazier judiciar rezultă
În acest sens este de reţinut că, inculpatul B. (fost T.) M. a mai fost condamnat la o pedeapsă de 2 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii prevăzută de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 prin sentinţa penală nr. 288/2006 a Tribunalului Dâmboviţa, definitivă prin decizia penală 314 din 25 octombrie 2006 a Curţii de Apel Ploieşti. A fost arestat în executarea acestei pedepse la data de 06 iunie 2006 şi liberat condiţionat la data de 03 august 2007 cu un rest de pedeapsă de 306 zile rămas neexecutat.
Acelaşi inculpat a fost condamnat la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 prin sentinţa penală nr. 125/2009 a Judecătoriei Târgovişte, definitivă prin decizia penală nr. 84 din 13 aprilie 2010 a Tribunalului Dâmboviţa, iar prin aceeaşi sentinţă a fost contopită şi pedeapsa aplicată prin sentinţa penală nr. 288/2006, dispunându-se ca, în final, inculpatul să execute pedeapsa de 2 ani închisoare, pedeapsă cu privire la care s-a constatat că a fost executată.
Perseverenţa infracţională manifestată de inculpat evidenţiază astfel un grad de pericol social care a fost corect evaluat de instanţa de fond în procesul complex al individualizării pedepsei.
Aşadar, se constată că pedeapsa de 4 ani închisoare aplicată inculpatului, care a conceput un adevărat sistem de procurare pe căi ilicite a unor venituri injuste, scopului preventiv şi educativ al pedepsei, prevăzut de art. 52 C. pen. neexistând temeiuri pentru reducerea ei, având în vedere că după ce a mai fost condamnat pentru fapte de acelaşi gen ca în prezenta cauză, acesta a continuat să aibă o atitudine de dispreţ faţă de valorile ocrotite de lege, ceea ce demonstrează că pedepsele aplicate anterior nu şi-au atins scopul.
Constatând că în cauză nu sunt incidente cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 18 şi 14 C. proc. pen. şi nici vreun alt caz de casare care, potrivit art. 3859alin. (3) C. proc. pen. să poată fi luat în considerare din oficiu, înalta Curte, în temeiul art. 38515 pct. l lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul B.M., apreciind hotărârea pronunţată de instanţa de apel ca fiind legală şi temeinică.
În temeiul art. 38517 alin. (4) raportat la art. 383 alin. (2) C. proc. pen., va deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, timpul reţinerii şi arestării preventive de la de la 17 februarie 2011 la 29 mai 2012.
În baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen. recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
D E C IDE
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul B.M. împotriva deciziei penale nr. 72 din 13 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.
Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, timpul reţinerii şi arestării preventive de la 17 februarie 2011 la 29 mai 2012.
Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 200 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 29 mai 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1806/2012. Penal. Omorul (art. 174 C.p.).... | ICCJ. Decizia nr. 1829/2012. Penal → |
|---|
