Autonomia dreptului comercial
| Comentarii |
|
autonomia dreptului comercial, Argumentele în favoarea unităţii dreptului privat. Argumentele în favoarea autonomiei dreptului comercial
Datorită specificului raporturilor comerciale a apărut nevoia unor reglementări ale acestora şi implicit crearea unei subramuri a dreptului privat denumită «Drept comercial». Apariţia dreptului comercial ca subramură a dreptului privat este legată de codificarea relaţiilor comerciale, însă, începând cu prima jumătate a secolului al XX-lea, s-a pus în discuţie autonomia dreptului comercial. Discuţiile au apărut ca urmare a abrogării Codurilor comerciale de către unele state precum Italia, Elveţia, Olanda, Ţările scandinave etc. şi a adoptării de Coduri civile în care au fost cuprinse şi o parte din relaţiile specifice activităţii comerciale.
în cele ce urmează vom prezenta, pe scurt, principalele argumente împotriva şi în favoarea autonomiei dreptului comercial.
Argumentele în favoarea unităţii dreptului privat
în susţinerea unităţii dreptului privat au fost aduse mai multe argumente:
a) Unitatea reglementării asigură protecţia necomercianţilor în sensul că se aplică tuturor participanţilor la raportul comercial;
b) Divizarea dreptului privat în drept civil şi drept comercial dă naştere la dificultăţi de interpretare, deoarece există instituţii juridice, ca de exemplu contractul de vânzare-cumpărare, care sunt guvernate de două categorii de norme juridice: unele cuprinse în Codul civil iar altele cuprinse în Codul comercial. Această diviziune creează dificultăţi în activitatea instanţelor judecătoreşti de stabilire a naturii juridice civile sau comerciale a litigiului dedus judecăţii;
c) Enumerarea faptelor de comerţ fiind enunţiativă, există primejdia aplicării legii comerciale şi unor activităţi desfăşurate de necomercianţi şi, implicit, de a impune acestora obligaţiile ce le revin comercianţilor;
d) Dreptul comercial nu beneficiază de principii generale proprii şi de cele mai multe ori pentru calificarea unor instituţii se apelează la regulile dreptului civil şi la explicaţiile acestora, precum: excepţie de la dreptul comun, contract sui generis. Mai mult, în dreptul comercial se operează cu aceleaşi noţiuni ca şi în dreptul civil, ca, de pildă, contract, persoană juridică, obligaţie, prescripţie etc.;
e) Prin recunoaşterea uzurilor (obiceiurilor) ca izvor de drept în materie comercială, se ajunge la o delegare a atribuţiilor legislative comercianţilor, deoarece uzurile se nasc din practica comercianţilor;
f) în unele ţări cum sunt, Italia, Elveţia, Olanda, ţările scandinave etc. s-a realizat o „comercializare a dreptului civil”, nemaiexistând o reglementare autonomă a dreptului comercial.
Argumentele în favoarea autonomiei dreptului comercial
în favoarea autonomiei dreptului comercial au fost aduse mai multe argumente:
a) Aplicarea legii comerciale unor raporturi juridice dintre comercianţi şi necomercianţi este impusă de necesitatea reglementării unitare a raportului juridic comercial. De reţinut că doar raportul este supus legii comerciale, nu şi persoana care-l săvârşeşte, adică necomerciantul;
b) Dificultăţile create de diviziunea dreptului privat în drept civil şi drept comercial nu reprezintă un element hotărâtor, deoarece asemenea dificultăţi există şi în alte ramuri ale dreptului, precum dreptul muncii, dreptul transporturilor, dreptul familiei etc.;
c) Dificultăţile privind determinarea sferei de aplicare a dreptului comercial şi de calificare a operaţiunilor comerciale pot fi înlăturate prin enumerarea limitativă a faptelor de comerţ;
d) în dreptul comercial, ca principiu, uzurile sunt consacrate cu caracter excepţional şi au mai mult rol interpretativ, de a servi la interpretarea voinţei părţilor. Dar uzurile sunt folosite chiar şi de dreptul civil, nu doar de dreptul comercial. Noul cod civil prevede chiar în art. 1 că sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului. în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului;
e) Raporturile comerciale şi civile nu au omogenitate de natură şi scop, aşa cum susţin adepţii unităţii dreptului privat. Nu s-a ajuns la o uniformizare a activităţii comercianţilor şi necomercianţilor, astfel încât activităţile lor să fie supuse aceleiaşi reglementări juridice. Pot fi date cu titlu de exemplu operaţiunile de vânzare-cumpărare; în timp ce comerciantul cumpără cu intenţia de revânzare şi cu scopul de a obţine profit, consumatorul cumpără pentru sine cu scopul de a-şi satisface nevoile sale sau ale familiei.
Diferenţe de natură şi scop există şi între o întreprindere organizată de către un liber profesionist şi o întreprindere organizată de către un comerciant. Medicul, avocatul, notarul public, executorul judecătoresc etc., îşi organizează activitatea astfel încât se înfăţişează ca o veritabilă întreprindere în accepţiunea art. 3 noul Cod Civil, iar cei care le realizează sunt de asemenea profesionişti în virtutea aceluiaşi articol, numai că activitatea şi scopul unor astfel de întreprinderi diferă în mod substanţial de cel al întreprinderilor comerciale.
în primul rând, activităţile specifice întreprinderilor liberale nu au caracter economic, cum sunt întreprinderile comerciale.
Apoi, activitatea specifică întreprinderilor liberale nu au scop lucrativ ori speculativ. Prin desfăşurarea unei întreprinderi liberale nu se urmăreşte obţinerea unui profit, ca în cazul întreprinderilor comerciale, ci se vizează activităţi cu profund caracter social, în schimbul cărora beneficiarul plăteşte o remuneraţie. Deci, diferenţa esenţială constă în aceea că, deşi activităţile întreprinderii liberale nu sunt dezinteresate, gratuite, ci se plăteşte o remuneraţie pentru serviciul prestat, cu toate acestea activitatea nu este lucrativă, în sensul că nu se urmăreşte obţinerea de profit.
în sfârşit, întreprinzătorul întreprinderii liberale nu este supus înregistrării în registrul comerţului şi nu-şi organizează întreprinderea sa precum comerciantul, în vederea obţinerii unui profit, ci pentru a-şi pune la dispoziţia publicului cunoştinţele şi abilităţile sale în domeniul în care este specializat. Pe de altă parte, întreprinderea liberală este strâns legată de profesia întreprinzătorului, pe când întreprinderea comercială nu presupune o astfel de specializare a celor care decid să o organizeze. De pildă, persoanele care se asociază în vederea constituirii unei societăţi comerciale cu obiect de activitate construcţii nu trebuie să fie de profesie constructori, în schimb, avocaţii, notarii, executorii etc. nu pot organiza o întreprindere liberală decât dacă au calitatea specifică activităţii ce urmează să o desfăşoare.
f) Faptul că unele ţări au reglementarea unitară a dreptului privat cuprinsă în Codul civil nu este relevant. Aceasta deoarece, chiar dacă nu există un Cod co
mercial, nu înseamnă că nu există şi un drept comercial, ca ramură distinctă de dreptul civil şi ca disciplină de sine stătătoare. Dreptul comercial există, numai că parte din reglementare se află în Codul civil. Şi în ţările în care nu există Codul comercial şi au fost depuse mari eforturi pentru a cuprinde relaţiile comerciale în Codul civil, tehnica reglementării nu a reuşit în totalitate, deoarece instituţii fundamentale ale dreptului comercial, precum: registrul de înmatriculare şi publicitate al comercianţilor şi operaţiunilor comerciale; constituirea, organizarea, funcţionarea şi încetarea existenţei societăţii comerciale ca entitate ce deţine ponderea activităţii comerciale; titlurile de valoare; tratamentul juridic al comercianţilor aflaţi în dificultate (insolvenţă); anumite contracte etc. sunt reglementate în legi speciale de natură eminamente comercială. Sistemele de drept care au optat pentru abrogarea codurilor comerciale şi cuprinderea relaţiilor comerciale în Codul civil au reuşit doar o uniformizare a reglementărilor privind obligaţiile rezultate în principal din convenţii, însă, chiar şi în aceste coduri, există dualitate de norme juridice: o categorie de norme se aplică relaţiilor la care participă necomercianţii (persoanelor obişnuite, raporturilor civile clasice) şi o altă categorie de norme juridice, derogatorii de la cele dintâi, care se aplică profesioniştilor sau, după caz, relaţiilor profesionale.
Aceeaşi tehnică este adoptată şi de noul Cod civil, deoarece acesta cuprinde norme aplicabile profesioniştilor (de exemplu: curgerea dobânzilor, solidaritatea debitorilor) şi norme aplicabile persoanelor obişnuite, adică celor care nu au organizată activitatea sub forma unei întreprinderi şi, deci, nu au calitatea de profesionist în înţelesul Codului civil.
Există voci care susţin că odată abrogat Codul comercial a dispărut şi dreptul comercial atât ca subramură a dreptului privat cât şi ca disciplină juridică. O astfel de susţinere nu poate fi primită pentru că nu are fundament legal şi nici suport practic.
în ceea ce priveşte fundamentului legal, se impune a fi reţinut că nici înaintea adoptării actualului Cod civil, nu era reglementat tot dreptul comercial în Codul comercial. Codul comercial cuprindea, în esenţă, reglementările privind faptele de comerţ, unele aspecte privind comercianţii, anumite reguli speciale aplicabile obligaţiilor comerciale şi anumite contracte comerciale. Ponderea dreptului comercial o deţinea legislaţia comercială, precum Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, Legea nr. 59/1934 asupra cecului, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei etc.
Cu referire exactă la prevederile Codului comercial care au fost abrogate odată cu aplicarea noului Cod civil, concluzia evidentă este aceea că principalele instituţii ale dreptului comercial se regăsesc reglementate şi în Codul civil ori legislaţia comercială specială.
Astfel, în legătură cu faptele de comerţ ce alcătuiau sensul noţiunii de activitate comercială, trebuie avută în vedere prevederea din art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, potrivit căreia, în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ”, respectiv „fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii”. Aceasta înseamnă că, în accepţiunea actuală a legiuitorului, actele de comerţ, respectiv activitatea comercială, este alcătuită din operaţiunile ce privesc activităţile de producţie, comerţ sau prestări de ser
vicii. Am precizat în cele de mai sus că au fost omise executarea de lucrări însă, în temeiul principiului aplicării legii prin analogie, consacrat de art. 1 noul Cod Civil, aceste fapte şi acte sunt şi ele tot operaţiuni comerciale şi întregesc astfel activitatea economică/comercială.
în ceea ce priveşte comercianţii, principala reglementare se regăseşte în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Legea nr. 26/1990 enumeră categoriile de persoane fizice şi entităţile juridice supuse înregistrării în registrul comerţului şi implicit a categoriilor de comercianţi, iar O.U.G. nr. 44/2008, aşa cum de altfel este şi titulatura acesteia, reglementează regimul juridic al desfăşurării activităţii economice de către persoana fizică sub cele trei forme de exercitare, respectiv ca persoană fizică autorizată, ca întreprindere individuală şi ca întreprindere familială.
Referitor la regulile care guvernau obligaţiile comerciale, în reglementarea actuală a Codului civil acestea au fost preluate din Codul comercial şi legiferate de Codul civil, fiind aplicabile profesioniştilor. Pot fi date cu titlu de exemplu: curgerea dobânzilor în obligaţiile dintre profesionişti, solidaritatea debitorilor profesionişti, prezumţia oneroasă a mandatului dat în exercitarea unei activităţi organizate sub forma întreprinderii etc. Diferenţa constă în faptul că, dacă sub imperiul Codului comercial aceste reguli se aplicau persoanelor fizice şi entităţilor juridice care aveau calitatea de comercianţi, în reglementarea Codului civil actual, aceste reguli speciale se aplică tuturor profesioniştilor, adică persoanelor fizice şi persoanelor juridice care îşi desfăşoară activitatea în mod organizat, astfel încât aceasta se înfăţişează ca o întreprindere, în accepţiunea art. 3 din Cod.
în sfârşit, în ceea ce priveşte contractele comerciale, Codul civil nu a făcut altceva decât se le copieze pe cele din Codul comercial şi din unele legi speciale, dar acestea tot comerciale rămân, indiferent de sediul materiei. Pentru edificare, putem lua de exemplu contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de agenţie, care vor fi practicate tot de către profesioniştii care au calitatea de comerciant, iar nu de subiectele clasice ale raporturilor juridice civile sau în cadrul profesiilor liberale.
Mai exact, subiectul de drept civil care nu are organizată o întreprindere comercială nu poate încheia contracte comerciale de natura celor mai sus exemplificate, iar dacă le încheie cu caracter de activitate de sine stătătoare, atunci realizează o activitate organizată ce trebuie calificată potrivit prevederilor art. 3 noul Cod Civil drept întreprindere, iar titularul acesteia ca fiind profesionist. Or, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008, el devine persoană fizică autorizată, întreprindere individuală sau întreprindere familială şi are obligaţia înregistrării în registrul comerţului, devenind astfel comerciant persoană fizică.
Situaţia este aceeaşi şi pentru întreprinderile specifice profesiilor liberale, în sensul că nici titularii acestora nu pot încheia contracte comerciale ca activitate de sine stătătoare cu caracter de continuitate şi organizat, pentru că nu le permite legea specială. Nu cred că există echivoc în faptul că profesiile liberale pot fi organizate de maniera în care să fie calificate drept întreprinderi, în înţelesul Codului
civil. Titularii acestor întreprinderi specifice profesiilor liberale dobândesc ope legis statutul juridic de profesionişti în accepţiunea actualului Cod civil. Astfel de exemple pot fi: avocaţii, notarii, medicii, executorii judecătoreşti, practicienii în insolvenţă etc., dar întreprinderea acestor profesionişti nu poate consta din încheierea contractelor comerciale precum: contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de leasing, contractul de agenţie, contractul de franciză etc., pentru că nu le permite legea specială de exercitare a profesiei.
De aceea am precizat în rândurile anterioare că sediul materiei sau legea în care se găseşte norma comercială nu are relevanţă, iar abrogarea Codului comercial nu a determinat şi dispariţia Dreptului comercial ca subramură de drept şi nici ca disciplină juridică. Dreptul comercial există, numai că el nu se regăseşte în Codul comercial (acesta fiind abrogat), ci în legile comerciale speciale şi în normele Codului civil aplicabile profesioniştilor care au calitatea de comercianţi, precum şi întreprinderilor comerciale, adică celor care privesc operaţiunile de producţie, de executare de lucrări, comerţul şi prestarea de servicii.
Prin comparaţie, nici dreptul penal nu este reglementat în întregime în Codul penal, ci într-o multitudine de acte normative speciale. De pildă, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziţii penale, în sensul că reglementează o serie de infracţiuni de la art. 271 până la art. 2821; cu toate acestea nu se poate susţine că normele de mai sus nu aparţin dreptului penal numai pentru că nu sunt reglementate de Codul penal ci de o lege specială, aplicabilă societăţilor comerciale
Autonomia dreptului comercial este impusă de specificitatea raporturilor comerciale comparativ cu raporturile civile.
Astfel, frecvenţa şi celeritatea tranzacţiilor comerciale reclamă reguli simple, lipsite de formalism, precum şi o mare libertate pentru comerciant în încheierea actelor juridice. Această lipsă de formalism şi celeritate în raporturile comerciale se răsfrânge atât în mecanismul de formare a obligaţiilor comerciale, în sensul că naşterea, modificarea, transformarea sau stingerea raporturilor juridice se realizează de multe ori prin telefon, fax, poştă electronică, înţelegeri verbale etc., cât şi asupra normelor ce privesc proba unor astfel de raporturi. Intr-adevăr, obligaţiile comerciale comportă reguli speciale de probă, prin aceea că sunt admise ca mijloace de probă, pe lângă probele dreptului comun, şi unele probe specifice, precum registrele comerciale, telegramele, facturile acceptate, corespondenţele etc.
Specificul raporturilor comerciale se extinde şi asupra protecţiei creditului ca element esenţial al relaţiilor comerciale, ce presupune reguli diferite de cele ale dreptului comun, ca de exemplu solidaritatea codebitorilor, curgerea de drept a dobânzilor de la data scadenţei, interdicţia acordării termenului de graţie, instituirea unei proceduri speciale aplicabile comercianţilor aflaţi în dificultate etc. De altfel, noul Cod civil promovează toate aceste reguli speciale ale obligaţiilor, numai că ele sunt aplicabile tuturor profesioniştilor, indiferent de domeniul în care aceştia activează, nu doar comercianţilor. Desigur că toate regulile speciale de mai sus au fost preluate de către noul Cod civil din Codul comercial, realizându-se astfel o «comercializare» a raporturilor juridice aplicabile între profesionişti.
Toate aceste particularităţi ale raporturilor comerciale pledează în favoarea autonomiei dreptului cpmercial ca subramură a dreptului privat.
