Condiţiile aplicării procedurii insolvenţei
| Comentarii |
|
condiţiile aplicării procedurii insolvenţei, Categoriile de debitori cărora li se aplică procedura generală. Categorii de debitori supuşi procedurii simplificate
Pentru aplicarea procedurii insolvenţei, potrivit Legii nr. 85/2006, trebuie îndeplinite două condiţii: prima condiţie este ca debitorul să facă parte din categoriile de entităţi cărora li se aplică procedura insolvenţei: a doua condiţie este ca debitorul să se afle în stare de insolvenţă.
Una din condiţiile aplicării procedurii insolvenţei priveşte îndeplinirea calităţii de debitor în accepţiunea Legii nr. 85/2006. Prin debitor, legea înţelege persoana fizică sau persoana juridică de drept privat care face parte din una dintre categoriile prevăzute de art. 1 şi care este în stare de insolvenţă. Rezultă că procedura insolvenţei are subiecte bine determinate cărora li se aplică.
Dpdv. al căilor de realizare ale insolvenţei, acestea sunt procedura generală şi procedura simplificată. Aceasta deoarece chiar prevederile art. 1 din Legea nr. 85/2006 stabileşte subiectele cărora li se aplică procedura generală şi subiectele cărora li se aplică procedura simplificată. în consecinţă, fiecare dintre cele două căi (proceduri) au delimitată cu exactitate sfera de aplicare.
Se impune a fi precizat că destinatarii procedurii insolvenţei nu sunt doar comercianţii, ci toate subiectele care au calitatea de debitor în accepţiunea Legii nr. 85/2006. De altfel, când se referă la sfera de aplicare, Legea nr. 85/2006 nu operează cu noţiunea de comerciant, ci cu aceea de debitor.
Categoriile de debitori cărora li se aplică procedura generală
în conformitate cu dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 85/2006, procedura generală se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă: 1) societăţile comerciale: 2) societăţile cooperative; 3) organizaţiile cooperatiste; 4) societăţile agricole; 5) grupurile de interes economic; 6) orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
1.1. Societăţile comerciale
Procedura generală se aplică tuturor societăţilor comerciale care se constituie şi funcţionează în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă acestea. Procedura insolvenţei se aplică doar societăţii comerciale aflată în incapacitate de plăţi, nu şi asociaţilor sau acţionarilor, după caz.
Legea nr. 85/1990 nu se aplică însă societăţilor comerciale din toate domeniile de activitate, deoarece există domenii speciale precum cel bancar, în care insolvenţa este reglementată de O.G. nr. 10/2004 privind procedura falimentului instituţiilor de credit, şi materia asigurărilor, unde se aplică Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurare.
1.2. Societăţile cooperative
Aceste tipuri de societăţi sunt reglementate prin Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei. Potrivit art. 7 din Legea nr. 1/2005, societatea cooperativă este o asociaţie autonomă de persoane fizice şi/sau juridice, după caz, constituită pe baza consimţământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori, fiind deţinută în comun şi controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste. Regimul juridic al societăţilor cooperative este asemănător cu cel al societăţilor comerciale. în practică, societăţile cooperative sunt destul de puţin întâlnite.
1.3. Organizaţiile cooperatiste
Organizaţiile cooperatiste sunt reglementate prin Legea cooperaţiei agricole nr. 566/2004 şi ca structură sunt similare societăţilor cooperative şi implicit societăţilor comerciale. La fel ca şi societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste sunt destul de rar întâlnite în peisajul entităţilor juridice.
1.4. Societăţile agricole
Principala reglementare a societăţilor agricole o constituie Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere din agricultură. Societatea agricolă reprezintă o formă asociativă din domeniul agriculturii, de tip privat, cu capital variabil şi cu număr nelimitat şi variabil de asociaţi, având ca obiect exploatarea agricolă a pământului, uneltelor, animalelor şi altor mijloace aduse în societate, precum şi realizarea de investiţii de interes general. Societatea agricolă este asemănătoare societăţii comerciale, însă nu are caracter comercial.
1.5. Grupurile de interes economic
Grupul de interes economic este reglementat prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a
funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Potrivit Legii nr. 161/2003, grupul de interes economic (G.I.E.) reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. Grupul de interes economic poate desfăşura deopotrivă activităţi comerciale sau activităţi civile şi, în funcţie de natura activităţii, grupul are calitatea de comerciant sau de necomerciant. Procedura insolvenţei se aplică indiferent de calitatea de comerciant sau necomerciant a grupului de interes economic [art. 218 alin. (2) din Legea nr. 161/2003).
1.6. Persoanele juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice
Legea nr. 85/2006 stipulează în art. 1 că procedura generală se aplică oricărei alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.
Exprimarea legiuitorului îndreptăţeşte concluzia potrivit căreia insolvenţa este aplicabilă asociaţiilor şi fundaţiilor reglementate de O.G. nr. 26/2000. Fiind persoane juridice de drept privat, asociaţiile şi fundaţiile pot fi destinatare ale procedurii generale reglementate de Legea nr. 85/2006. Soluţia se sprijină şi pe dispoziţiile art. 48 din O.G. nr. 26/2000 care prevede că atât asociaţiile, cât şi fundaţiile pot desfăşura activităţi economice.
Sindicatele şi patronatele sunt persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice şi ca atare pot fi destinatare ale procedurii insolvenţei.
în sfârşit, trebuie menţionat că, potrivit reglementărilor cuprinse în art. 75 din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, unităţile administrativ-teritoriale aflate în stare de insolvenţă sunt supuse procedurii generale reglementate de Legea nr. 85/2006.
1.7. Debitori exceptaţi de la aplicarea procedurii generale
Legea nr. 85/2006 enumeră şi categoriile de debitori cărora nu li se aplică procedura generală. în concret, procedura generală nu se aplică debitorilor prevăzuţi art. 1 alin. (1) pct. 1-6 din lege, dacă aceştia se află în anumite situaţii speciale. Astfel, procedura generală nu se aplică debitorilor care nu au prezentat documentele prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h) în termenul prevăzut de lege. în fine, procedura generală nu se aplică debitorilor comercianţi care se află în una din situaţiile prevăzute art. 1 alin. (2) lit. c) din lege.
Categorii de debitori supuşi procedurii simplificate
Sfera de aplicare a procedurii simplificate este consacrată în art. 1 alin. (2), potrivit căruia procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una din următoarele categorii:
a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual;
b) asociaţii familiale;
c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una din următoarele condiţii:
1. nu deţin niciun bun în patrimoniul lor;
2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite:
3. administratorul nu poate fi găsit;
4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului;
d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h) în termenul prevăzute de lege;
e) societăţile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;
f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.
2.1. Comercianţii persoane fizice
Prin O.U.G. nr. 44/2008 s-a reglementat cadrul legal de desfăşurare a activităţilor economice de către persoanele fizice. Potrivit reglementării menţionate, persoana fizică poate desfăşura activităţi economice: individual şi independent, ca persoană fizică autorizată, ca întreprinzător titular al unei întreprinderi individuale şi ca membri ai unei întreprinderi familiale (art. 4 din ordonanţă).
Persoana fizică poate desfăşura activităţi economice, individual şi independent, ca persoană fizică autorizată, în toate domeniile, meseriile şi ocupaţiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera iniţiativă, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale. O.U.G. nr. 44/2008 prevede în mod expres în art. 20 că persoana fizică autorizată în caz de insolvenţă, va fi supusă procedurii simplificate prevăzută de Legea nr. 85/2006, dacă are calitatea de comerciant.
2.2. întreprinderile familiale
Legea nr. 85/2006 reglementează ca destinatare ale procedurii simplificate asociaţiile familiale, însă trebuie reţinut că, potrivit O.U.G. nr. 44/2008, locul asociaţiei familiale a fost luat de întreprinderea familială. Aşadar, asociaţia familială a dispărut ca formă de exercitare a activităţilor economice. în accepţiunea O.U.G. nr. 44/2008, întreprinderea familială este o întreprindere economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică, împreună cu familia sa. Rezultă că întreprinderea familială nu reprezintă un subiect de drept distinct de membrii ce o alcătuiesc. Neavând personalitate juridică, procedura insolvenţei se aplică în realitate membrilor întreprinderii familiale.
O.U.G. nr. 44/2008, în art. 31, prevede în mod expres că membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării întreprinderii în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii. Acest statut juridic al întreprinderii familiale a îndreptăţit opinia în literatura de specialitate potrivit căreia procedura simplificată se aplică tuturor membrilor întreprinderii familiale.
2.3. Comercianţii care fac parte din categoriile prevăzute de art. 1 alin. (1) din lege, care îndeplinesc una din condiţiile menţionate la pct. 1-4
în concret, sunt avute în vedere următoarele categorii de debitori comercianţi: societăţile comerciale, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste şi grupurile de interes economic, care au calitatea de comerciant. După cum s-a observat în cele anterioare, aceste categorii de debitori sunt destinatari şi ai procedurii generale; procedura simplificată se aplică pentru cazurile expres prevăzute de art. 1 alin. (2). Conform textului de lege menţionat, acestor categorii de debitori comercianţi li se aplică procedura simplificată în una din următoarele situaţii: 1) nu deţin niciun bun în patrimoniul lor; 2) actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3) administratorul nu poate fi găsit; 4) sediul nu mai există sau nu mai corespunde adresei din registrul comerţului.
2.4. Debitorii care fac parte din categorii prevăzute de art. 1 alin. (1) din lege, care nu au prezentat documentele enumerate în art. 28 alin. (1) lit. a)-f) şi h), în termenul prevăzut de lege
Documentele pe care trebuie să le depună categoriile de debitori vizaţi de norma legală sunt următoarele: bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii; lista completă a tuturor bunurilor debitorului; lista creditorilor; lista plăţilor şi transferurilor patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive; lista activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în perioada de observaţie; contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii; declaraţia prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare.
2.5. Societăţile comerciale dizolvate anterior cererii introductive
întrucât legea nu distinge, societăţile comerciale dizolvate pot fi subiecte ale procedurii simplificate atât în cazul dizolvării convenţionale, cât şi în cazul dizolvării cu titlu de sancţiune în condiţiile Legii nr. 31/1990. într-adevăr, dizolvarea poate surveni ca urmare a voinţei asociaţilor, dar şi cu titlu de sancţiune, în situaţia în care societatea comercială se încadrează în unul din cazurile prevăzute în mod expres de art. 237 din Legea nr. 31/1990. Mai exact, se aplică procedura simplificată societăţilor comerciale dizolvate din următoarele cauze: societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută; societatea nu şi-a completat capitalul social în condiţiile legii.
în concluzie, procedura simplificată se aplică societăţilor comerciale dizolvate anterior cererii introductive indiferent de cauza de dizolvare. Faţă de reglementările legale, în doctrina juridică se susţine că procedura simplificată este aplicabilă chiar dacă societatea dizolvată se află în faza de lichidare
2.6. Debitorii care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment
Procedura insolvenţei poate fi declarată şi la cererea debitorului. Prin cererea sa, debitorul poate opta pentru reorganizarea judiciară ori pentru intrarea în faliment. Când debitorul optează pentru faliment, patrimoniul său va fi supus procedurii simplificate.
