Condiţiile executării silite a ipotecilor mobiliare
| Comentarii |
|
condiţiile executării silite a ipotecilor mobiliare, în cazul în care debitorul nu îşi execută de bunăvoie obligaţia pe care şi-a asumat-o, creditorul poate urmări bunul ipotecat (art. 2429 noul C. civ.), executarea ipotecii neputându-se realiza decât în virtutea unui titlu executoriu şi pentru o creanţă certă, lichidă şi exigibilă (art. 2430 noul C. civ.).
Pentru a putea trece la executare, trebuie să ne aflăm în prezenţa unei neexecutări de bunăvoie a obligaţiei garantate cu o ipotecă, cu
alte cuvinte, neexecutarea să provină dintr-un fapt culpabil al debitorului şi să nu existe vreo situaţie exoneratoare de răspundere.
La fel ca şi în cazul garanţiilor reale mobiliare reglementate de Titlul VI al Legii nr. 99/1999, vom examina condiţia neexecutării de bunăvoie a obligaţiei doar în strânsă legătură cu condiţia exigibilităţii obligaţiei garantate, întrucât nu putem aprecia executarea obligaţiei decât raportat la momentul scadenţei acesteia.
Executarea ipotecii mobiliare se poate efectua doar în virtutea unui titlu executoriu
Situaţia ipotecilor mobiliare
Prima cerinţă impusă de noul cod civil pentru declanşarea procedurii de executare o constituie necesitatea existenţei unui titlu executoriu. Potrivit art. 2431 noul C. civ., contractul de ipotecă valabil încheiat este titlu executoriu cu condiţia învestirii sale cu formulă executorie.
Faţă de reglementarea anterioară, unde legea conferea contractului de garanţie reală mobiliară calitatea de titlu executoriu fără îndeplinirea vreunei formalităţi prealabile, noul Cod civil condiţionează dobândirea calităţii de titlu executoriu a contractului de ipotecă de învestirea cu formulă executorie. Raţiunea unei astfel de formalităţi rezidă probabil din necesitatea verificării prealabile şi cel puţin formale a condiţiilor de valabilitate a contractului de ipotecă, înainte ca legea să dea posibilitatea creditorului de a porni executarea. Trebuie să observăm totuşi că, în cazul învestirii cu formulă executorie, legea are în vedere examinarea condiţiilor de regularitate a actului, nu şi a celor de legalitate, astfel încât judecătorul învestirii nu se poate pronunţa decât pe aspecte mai mult formale, precum lipsa semnăturii, a numelui sau denumirii debitorului etc., fără a putea refuza învestirea pe motive care
tin de fondul cauzei.
Dispoziţiile referitoare la învestirea cu formulă executorie au un caracter imperativ, iar nerespectarea lor atrage nulitatea urmăririi, ce nu poate fi acoperită în niciun mod .
înainte de a prelua bunul ipotecat, creditorul trebuie să fie în posesia contractul de ipotecă învestit cu formulă executorie, altfel executarea silită este lovită de nulitate absolută. Doctrina consideră că învestirea ulterioară nu poate avea efect de validare asupra executării silite nelegal începute, dar poate sta la baza unei noi executări, dacă dreptul de a cere şi a obţine executare silită nu s-a prescris .
Situaţia operaţiunilor asimilate (ipotecilor)
Ca şi în cazul garanţiilor reale mobiliare, art. 2347 noul C. civ. reglementează o serie de operaţiuni juridice (contracte) pe care, din punct de vedere al regimului juridic, le asimilează ipotecilor în ceea ce priveşte ordinea de prioritate şi executarea.
Potrivit art. 2413 noul C. civ., operaţiunile asimilate ipotecilor mobiliare sunt supuse înregistrării în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.
Şi de această dată, aceste operaţiuni juridice sunt asimilate ipotecilor doar în ceea ce priveşte publicitatea, ordinea de preferinţă şi executarea, nu şi în ceea ce priveşte constituirea, stingerea sau efectele ipotecii etc. Aşadar, toate aceste contracte vor putea fi executate silit potrivit regulilor aplicabile ipotecilor mobiliare, însă, după cum am mai arătat, art. 2430 noul C. civ. introduce regula potrivit căreia executarea silită trebuie să se efectueze numai în temeiul unui titlu executoriu, iar în această materie, potrivit art. 2431 noul C. civ., titlul executoriu îl constituie numai contractul de ipotecă învestit cu formulă executorie, nu şi contractele ce constituie operaţiuni asimilate.
Din analiza art. 2430 noul C. civ., ce conţine condiţiile generale privind executarea ipotecii, şi art. 2431 noul C. civ., care conferă calitatea de titlu executoriu contractului de ipotecă, observăm că legea nu conferă expres calitatea de titlu executoriu şi contractelor prin care au fost constituite operaţiuni asimilate (ipotecilor mobiliare), această calitate neputând fi extinsă prin analogie.
Mergând pe acelaşi raţionament, trebuie să admitem că lipsa calităţii de titlu executoriu a contractelor prin care au fost constituite operaţiuni asimilate constituie un impediment la executare, fără de care creditorul garantat nu poate declanşa executarea silită, norma juridică impusă de art. 2430 (obligativitatea existenţei titlului executoriu) fiind de strictă interpretare.
Cu toate acestea, trebuie fie să admitem calitatea de titlu executoriu unor astfel de contracte, fie să admitem faptul că, în cazul operaţiunilor asimilate, nu subzistă regula ca executarea silită să fie realizată numai în temeiul unui titlu executoriu, întrucât, altfel, raţiunea legii nu ar mai exista, creditorul garantat neputând pune în executare obligaţiile născute din contractele prin care s-au constituit operaţiunile asimilate, nici potrivit procedurii speciale de executare din noul Codul civil şi nici procedurii de drept comun reglementate de Codul de procedură civilă.
în aceste condiţii, creditorul va fi nevoit să promoveze o acţiune personală născută din contract în vederea obţinerii unui titlu executoriu, în baza căreia va avea deschisă calea doar la procedura de executare „clasică" reglementată de Codul de procedura civilă, nu şi la procedura specială reglementată de noul Cod civil.
Pe calea procedurii speciale de executare vor putea fi puse în executare doar garanţiile (ipotecile) mobiliare năsute din contracte de ipotecă învestite cu formulă executorie şi obligaţiile născute din contractele asimilate. în cazul în care au existat litigii cu privire la obligaţiile născute din astfel de contracte, hotărârile judecătoreşti pronunţate nu vor putea fi aduse la îndeplinire decât pe calea procedurii de executare silită de drept comun (reglementată de Codul de procedură civilă), chiar dacă executarea silită ar avea ca obiect un bun mobil, întrucât, în caz contrar, am extinde nejustificat domeniul de aplicare al procedurii speciale de executare.
Pe de altă parte, o astfel de soluţie este întărită şi de art. 2442 noul C. civ., care prevede faptul că nu se poate solicita concursul executorului judecătoresc în vedere predării silite a bunului ce formează obiectul executării silite decât în baza unei copii certificate de pe contractului de ipotecă şi, dacă este cazul, a unei copii certificate de pe înscrierea ipotecii în arhivă, fiind exclusă implicit executarea în temeiul unui alt titlu executoriu.
Sub imperiul reglementării Titlului VI al Legii nr. 99/1999, s-a susţinut faptul că operaţiunile asimilate, reglementate în mod similar, nu pot constitui prin analogie titluri executorii, raportat la art. 17 clin lege. Pentru a justifica o astfel de soluţie, au fost aduse mai multe argumente, printre care faptul că o mare parte a operaţiunilor asimilate sunt acte juridice translative de proprietate, care nu sunt în general titluri executorii, faptul că art. 17 din lege este plasat la capitolul cu privire la constituirea garanţiilor reale mobiliare, iar operaţiunilor asimilate li se aplică un regim juridic similar doar în ceea ce priveşte publicitatea, ordinea de prioritate şi executarea, nu şi în ceea ce priveşte constituirea. Acestor argumente le-am mai putea adăuga noi şi pe cel conform căruia dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 99/1999 cu privire la executarea silită nu condiţionează declanşarea procedurii speciale de executare de necesitatea existenţei unui titlu executoriu.
în susţinerea calităţii de titlu executoriu a contractelor constitutive de operaţiuni asimilate garanţiilor reale mobiliare se observă tendinţa instanţei noastre supreme în a considera ca titlu executoriu actele juridice destinate să garanteze îndeplinirea unei obligaţii cu un bun, iar ca argument faptul că, deşi recunoaştem posibilitatea creditorului de a folosi procedura specială de executare, în cazul în care nu recunoaştem calitatea de titlu executoriu al contractului, observăm că i se închide acestuia calea de a apela la procedura de executare prevăzută de Codul de procedură civilă, fără a mai beneficia în fapt de dreptul de opţiune prevăzut de art. 62 alin. (1) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999.
Problema se pune cu totul altfel în cadrul procedurii de executare speciale reglementate de noul Cod civil, unde nu se poate vorbi de executare în lipsa unui titlu executoriu, în opinia noastră, recunoaşterea calităţii de titlu executoriu a contractelor asimilate fiind obligatorie pentru ca acestea să poată fi executate potrivit procedurii speciale de executare.
Din punct de vedere al „topografiei" legislative, de data aceasta calitatea de titlu executoriu a fost conferită contractului de ipotecă potrivit art. 2431, situat în cadrul Secţiunii 1 „Dispoziţii generale" a Capitolului IV, intitulat „Executarea ipotecii", dedicat procedurii de executare silită, astfel încât, coroborând această poziţionare cu dispoziţiile art. 2347 alin final, potrivit cărora dispoziţiile capitolului privind executarea ipotecii se aplică şi contractelor care au ca efect conservarea sau constituirea unui drept asupra unui bun pentru a asigura executarea unei obligaţii, putem admite extinderea prin analogie a calităţii de titlu executoriu şi asupra unor astfel de operaţiuni.
însă, şi în acest caz, ne lovim de faptul că numai contractele care au ca efect conservarea sau constituirea unui drept asupra unui bun pentru a asigura executarea unei obligaţii beneficiază de posibilitatea executării potrivit normelor speciale aplicabile ipotecii mobiliare, în aceste condiţii calitatea de titlu executoriu urmând a fi dată de anumite criterii subiective. Criteriul de delimitare a unor astfel de acte este cel al afectării unui bun în vederea asigurării unei obligaţii, pe care credem noi numai instanţa învestirii l-ar putea cerceta.
Creanţa garantată trebuie să fie certă şi lichidă
La fel ca şi predecesorul său, nici noul Cod civil nu conţine o definiţie a creanţei certe, astfel încât, şi în materia executării ipotecilor mobiliare, ne vom raporta la dreptul comun în materie, respectiv la art. 379 alin. (3) C. proc. civ., care defineşte creanţa certă drept „aceea a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul".
Articolul 653 alin. (2) noul C. proc. civ. defineşte în mod similar creanţa ca fiind certă atunci „când existenţa ei neîndoielnică rezultă din însuşi titlul executoriu".
Doctrina şi practica judecătorească au interpretat prevederile art. 379 alin. (3) C. proc. civ. în sensul în care certitudinea creanţei se referă atât la necontestarea sa din punct de vedere juridic, cât şi la faptul că trebuie să rezulte din însuşi actul de creanţă, astfel încât definiţia dată de noul Cod de procedură civilă nu este de natură a confirma o oarecare evoluţie legislativă.
Se pune problema în continuare, când existenţa creanţei este neîndoielnică, atunci când existenţa ei rezultă din însuşi titlul executoriu sau numai atunci când, pe lângă această condiţie, se adaugă şi aceea ca ea să nu fie contestată juridic?
Articolul 2430 noul C. civ. autorizează creditorul garantat care are o creanţă certă, adică a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau din alte acte emanate de la debitor sau recunoscute de acesta prin orice mod, să pornească executarea silită, indiferent de poziţia debitorului, care nu este de natură a afecta caracterul cert al creanţei.
Simpla contestare a creanţei, chiar şi prin promovarea unei acţiuni (născută din contract) nu este de natură a duce la pierderea caracterului cert al creanţei, creditorul având în continuare dreptul de a porni executarea silită.
în cazul executării ipotecilor mobiliare, spre deosebire de executarea silită a garanţiilor reale mobiliare reglementate de Titlul VI al Legii nr. 99/1999, pentru a putea pune în discuţie caracterul cert al creanţei, debitorul are deschisă calea opoziţiei la executare, reglementată de art. 2452 noul C. civ., care suspendă de drept executarea silită până la soluţionarea sa definitivă, pe această cale putând contesta inclusiv
caracterul cert al creanţei.
Pentru ca ipoteca mobiliară să poată fi pusă în executare, legea cere, de această dată în mod expres, ca obligaţia garantată să fie lichidă, înlăturând astfel disputele create sub imperiul Titlului VI al Legii nr. 99/1999.
Pentru a fi lichidă, ne raportăm tot la prevederile art. 379 alin. (4) C. proc. civ., potrivit căruia, pentru a fi lichidă, câtimea creanţei trebuie să fie determinată prin însuşi actul de creanţă sau cel puţin determinabilă, chiar dacă pentru această determinare ar fi nevoie de calcule speciale.
Prevederi similare conţine şi art. 653 alin. (3) noul C. proc. civ., potrivit căruia „creanţa este lichidă atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine elementele care permit stabilirea lui", creanţa fiind lichidă, în toate cazurile când cuantumul (obiectul) ei este determinat sau determinabil.
în literatura de specialitate s-a susţinut faptul că numai acele datorii care au ca obiect derivat plata unei sume de bani au caracter lichid, nu şi acele datorii care au ca obiect derivat plata unui bun mobil sau executarea unei obligaţii de a face'. Nu putem fi de acord cu o asemenea opinie, întrucât lichiditatea este dată tocmai de posibilitatea de a determina câtimea creanţei din însuşi actul de creanţă. Chiar dacă obligaţiile de plată a unor sume de bani sunt întotdeauna determinate sau determinabile, nu însemnă că dintre toate celelalte obligaţii nu există altele care să fie lichide.
Creanţa trebuie să fie exigibilă
Creanţa garantată este exigibilă atunci când a ajuns la scadenţă, căci, potrivit prevederilor art. 1414 noul C. civ., „ceea ce este datorat cu termen nu se poate cere înainte de împlinirea acestuia, dar ceea ce s-a executat de bunăvoie şi în cunoştinţă de cauză înainte de împlinirea termenului nu este supus restituirii".
Articolul 653 alin. (4) noul C. proc. civ., spre deosebire de reglementarea anterioară, defineşte acum în mod expres noţiunea de exigibilitate a creanţei, făcându-se referire expresă la instituţia decăderii din termenul de plată. Potrivit legii, „creanţa este exigibilă dacă obligaţia debitorului este ajunsă la scadenţă sau acesta este decăzut din beneficiul termenului de plată".
Deşi, în principiu, cerinţa exigibilităţii creând ei garantate cu ipotecă nu ridică probleme deosebite, scadenţa obligaţie necesită şi în reglementarea noului Cod civil examinarea câtorva probleme legate de noţiunea „executării obligaţiei garantate" şi de instituţia „accelerării scadenţei obligaţiei".
Cerinţa exigibilităţii se exprimă prin posibilitatea creditorului ipotecar de a porni executarea silită după scadenţa obligaţiei garantate şi numai cu condiţia ca debitorul să nu îşi fi executat obligaţia până la scadenţă. Din acest punct de vedere, condiţia executării obligaţiei garantate apare ca o condiţie suspensivă a dreptului creditorului de a declanşa procedura de executare şi de a se îndestula din bunul afectat garanţiei, iar scadenţa apare ca un termen suspensiv în favoarea debitorului, până la împlinirea căruia creditorul nu are dreptul de a cere executarea creanţei.
înainte de a examina aspectele legate de executarea obligaţiei, trebuie să observăm că noul Cod civil păstrează dreptul absolut al creditorului de a-l obliga pe debitorul său, în măsura în care o astfel de executare este posibilă, să îşi execute obligaţia în natură [art. 1527 alin. (1) noul C. civ.], executarea garanţiilor fiind întotdeauna o executare prin echivalent.
Atunci când ne raportăm la materia garantării obligaţiilor, trebuie să avem în vedere faptul că în patrimoniul creditorului se nasc două drepturi, unul principal, de creanţă, aferent obligaţiei principale, şi unul accesoriu, de garanţie (real în cazul garanţiilor reale), în virtutea căruia creditorul poate porni executarea silită în momentul în care debitorul nu şi-a executat obligaţia sa principală (garantată) devenită exigibilă.
Caracterul accesoriu al dreptului de garanţie, dar şi dreptul creditorului la executarea în natură a obligaţiei sale sunt subliniate din nou şi de art. 2432 noul C. civ., conform căruia creditorul nu este obligat să pornească executarea silită a ipotecilor mobiliare, chiar în condiţiile în care sunt îndeplinite toate condiţiile necesare pornirii executării silite, el având în continuare dreptul de a-i fi executată obligaţia principală în natură.
În cazul în care ipoteca mobiliară garantează îndeplinirea tuturor obligaţiilor debitorului născute dintr-un anumit contract, care dă naştere, prin natura sa şi prin voinţa părţilor, în sarcina debitorului, mai multor obligaţii, iar contractul de ipotecă nu cuprinde nicio menţiune referitoare la natura obligaţiilor garantate, dreptul la executare silită se va naşte în principiul doar datorită încălcării obligaţiilor care sunt de esenţa contractului principal.
în schimb, uneori, datorită voinţei părţilor, încălcarea unora dintre obligaţiile neesenţiale poate duce la exigibilitatea anticipată a obligaţiilor esenţiale (garantate), născându-se astfel şi dreptul de a porni executarea ipotecii.
în ceea ce priveşte termenul obligaţiei garantate cu ipotecă, art. 1415 noul C. civ. dă posibilitatea părţilor fie de a amâna stabilirea termenului (la o dată ulterioară naşterii obligaţiei), fie să lase uneia dintre ele sarcina de a-l stabili.
în aceste condiţii, putem distinge două ipoteze; atunci când obligaţia garantată cu ipotecă este afectată de termen, dar părţile au amânat stabilirea termenului pentru o dată ulterioară, textul de lege nu poate fi interpretat în sensul în care ar conţine interdicţia ca stabilirea termenului să fie lăsată în sarcina creditorului. în cea de-a doua ipoteză, obligaţia garantată este afectată de termen, care este stabilit prin voinţa părţilor, în acest caz creditorului fiindu-i interzis să modifice unilateral termenul, orice clauză în acest sens fiind lovită de nulitate absolută.
Neexecutarea obligaţiei garantate
Aspecte legate de neexecutarea obligaţiei garantate
Potrivit legii, creditorul poate trece la urmărirea bunului afectat garanţiei atunci când debitorul nu şi-a executat de bunăvoie obligaţia garantată devenită exigibilă, fie prin ajungere la scadenţă, fie ca urmare e exercitării de către creditor a dreptului său de a considera obligaţia scadentă, „în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului ipotecat sau alte fapte, imputabile debitorului, de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii, astfel cum aceste fapte sunt determinate prin contractul de ipotecă" (art. 2396 noul C. civ.).
Redactorii noului Cod civil nu au mai folosit de această dată sintagma „neîndeplinirii obligaţiei garantate", ci pe aceea a „executării de bunăvoie a obligaţiei". în fapt, au fost preluate principiile art. 371 , potrivit cărora debitorul are datoria de a-şi executa de bunăvoie obligaţia, în caz contrar creditorul urmând a o aduce la îndeplinire prin executare silită.
Noul Cod civil, la fel ca şi Titlul VI al Legii nr. 99/1999, nu defineşte nici el ce anume se înţelege prin „executarea de bunăvoie a obligaţie" şi nici nu conţine alte repere în baza cărora am putea determina cazurile în care putem considera obligaţia garantată ca fiind executată sau neexecutată. în aceste condiţii, sensul termenului trebuie căutat atât în înţelegerea părţilor, care sunt libere a insera în contractul de ipotecă clauze în acest sens, cât şi în dreptul comun .
în primul rând, părţile au posibilitatea de a defini prin contractul de ipotecă ceea ce înţeleg ele prin executarea obligaţiei garantate, precum şi consecinţele ce decurg pentru ele ca urmare a neexecutării, astfel de clauze având, pe lângă rolul de a determina cazurile în care se poate considera obligaţia garantată scadentă, şi rolul unor convenţii asupra probelor.
O astfel de practică, preluată din sistemul de common law, presupune inserarea în contractul de ipotecă a unor liste cu evenimente la producerea cărora se consideră contractul ca neîndeplinit , dar şi alte clauze, pe baza cărora creditorul este îndreptăţit să aprecieze că se poate trece la executarea silită. Dezavantajul unor astfel de proceduri îl constituie, pe lângă faptul că contractele încheiate sunt foarte stufoase şi greu de parcurs, şi pe acela de a nu putea acoperi toate evenimentele posibile.
Exemple de astfel de neexecutare pot fi: lipsa asigurării bunului afectat garanţiei de către debitor (sau a reînnoirii poliţei de asigurare), lipsa reviziilor tehnice periodice şi „insecurity clause" (şi anume cazul în care debitorul are motive să creadă că executarea este îngreunată).
Nu întotdeauna părţile au posibilitatea de a defini ceea ce înţeleg prin „neexecutarea obligaţiei garantate". Deşi contractul de ipotecă are o natură juridică eminamente contractuală, părţile pot garanta, potrivit art. 2369 noul C. civ., „îndeplinirea obligaţiilor de orice fel", indiferent de izvorul acestora, inclusiv obligaţiile viitoare, singura condiţie fiind aceea ca în contractul de ipotecă să se determine cauza obligaţiei garantate.
Astfel, atunci când părţile nu au definit sau nu au putut defini ceea ce înţeleg prin executarea obligaţiei garantate, ne vom raporta la definiţia dată de doctrină şi, alături de alţi autori, considerăm că prin „neexecutarea obligaţiei" trebuie să înţelegem neexecutarea, executarea cu întârziere sau necorespunzătoare a acesteia. Obligaţia poate fi considerată neexecutată ori de câte ori se naşte dreptul creditorului la despăgubiri (daune-interese) moratorii sau compensatorii.
Noua reglementare păstrează caracterul indivizibil al ipotecii în general (art. 2344 noul C. civ.), deci şi al ipotecii mobiliare în special, din acest principiu decurgând dreptul creditorului de a trece la executarea silită a ipotecii mobiliare în caz de neexecutarea parţială a obligaţiei garantate, întrucât garanţia urmăreşte îndeplinirea obligaţiei garantate în integralitatea sa.
Articolul 2354 noul C. civ. reglementează „sancţiunea" executării cu întârziere a obligaţiei, instituind regula potrivit căreia „ipoteca garantează cu acelaşi rang capitalul, dobânzile, comisioanele şi penalităţile". Astfel, în caz de executare cu întârziere, creditorul garantat poate porni executarea până la plata integrală a tuturor accesoriilor creanţei garantate, dobânzi, comisioane sau penalităţi, iar, pe lângă aceste sume, dacă a pornit executarea, nu va fi obligat să înceteze urmărirea bunului ipotecat până la plata integrală a cheltuielilor rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului.
în cazul mai multor creditori ipotecari, numai cel a cărui obligaţie nu a fost executată poate porni executarea, dar în practică, în cazul în care pornirea executării de către un (alt) creditor va fi definită prin contractul de garanţie ca un caz de neîndeplinire, toţi creditorii garantaţi vor fi îndrituiţi să pornească executarea , devenind incidente prevederile art. 2454 noul C. civ. privind preferinţa creditorilor la executare* *.
Trebuie să observăm că o asemenea posibilitate îşi are un dublu temei juridic, atât în convenţia părţilor, cât şi în prevederile art. 2396 noul C. civ. privind exigibilitatea anticipată, fiind o faptă imputabilă debitorului, de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii.
Accelerarea scadenţei obligaţiei garantate
Înainte de a trece la executarea silită, creditorul garantat beneficiază, în baza legii, de anumite drepturi pe care şi le poate exercita asupra bunului afectat garanţiei.
Constituirea unei ipoteci mobiliare are drept scop garantarea creditorului prin afectarea unui bun având o valoare de piaţă cel puţin egală cu cea a obligaţiei garantate.
în aceste condiţii, interesul creditorului este acela de a păstra pe toată durata de existenţă a contractului de ipotecă valoarea de piaţă a bunului afectat garanţiei, şi nu neapărat bunul în materialitatea sa, astfel încât legea i-a oferit mai multe drepturi pentru protejarea unui astfel de interes: a) dreptul de a inspecta bunul (art. 2394 noul C. civ.), b) dreptul de a-i culege fructele în scopul de a reduce creanţa garantată (art. 2395 noul C. civ.) şi c) dreptul de a considera exigibilă creanţa garantată în condiţiile legii (art. 2396 noul C. civ.).
Unele dintre aceste drepturi sunt strâns legate unul de altul, dreptul de a considera anticipat creanţa garantată ca fiind exigibilă pentru motive care ţin de întreţinerea bunului ipotecat neputând fi exercitat în lipsa unui drept de inspecţie a bunului afectat garanţiei.
Redactarea noului Cod civil în ceea ce priveşte dreptul de inspecţie este asemănătoare celei folosite de Titlul VI al Legii nr. 99/1999, singura diferenţă constând în renunţarea la obligaţia creditorului de a inspecta bunul în timpul programului de lucru al debitorului, obligaţie ce pune serioase probleme în practică atunci când debitorul nu este comerciant şi nu are un program de lucru.
Dreptul de inspecţie vizează şi în acest caz doar bunurile mobile corporale, cu toate că, în privinţa garanţiilor reale mobiliare, în literatura juridică au fost formulate opinii conform cărora, în cazul bunurilor mobile necorporale, creditorul ar fi în drept să solicite debitorului său accesul la documente care să releve situaţia juridică a unor astfel de bunuri.
Nici în reglementarea noului Cod civil o asemenea soluţie nu poate fi primită, întrucât, pe de o parte, acest drept trebuia să fie prevăzut expres de către legiuitor, iar, pe de altă parte, chiar dacă admitem existenţa unui astfel de drept, putem observa faptul că este legat mai mult de condiţiile constituirii ipotecii, şi nu de dreptul de inspecţie.
Şi de această dată, dreptul de inspecţie este strâns legat de posibilitatea accelerării obligaţiei garantate şi intervine doar în cazul în care, ca urmare a unei întreţineri necorespunzătoare, se diminuează valoarea de piaţă a bunului afectat garanţiei, astfel încât acest drept nu îşi găseşte aplicabilitatea în cazul bunurilor care nu sunt susceptibile de întreţinere, bunurile mobile necorporale făcând parte dintr-o astfel de categorie.
Articolul 2396 noul C. civ. reglementează o instituţia cunoscută sub numele de „accelerarea scadenţei obligaţiei garantate", instituţie care a fost introdusă pentru prima dată în sistemul românesc al garanţiilor de art. 11 alin. (2) lit. b) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, între cele două reglementări existând diferenţe minore.
Prin intermediul acestei instituţii se dă posibilitatea creditorului de a considera exigibilă obligaţia garantată şi de a trece la executare atunci când constată fie reducerea culpabilă de către debitor a valorii bunului afectat garanţiei, fie existenţa unor fapte imputabile debitorului de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii.
Diferenţele constau în aceea că Titlul VI al Legii nr. 99/1999 reglementa doar lipsa întreţinerii bunului ca o atitudine culpabilă din partea debitorului, pe când noul Cod civil consideră, în mod expres, că şi faptele de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii trebuie să fie imputabile debitorului.
Articolul 2396 alin. (3) noul C. civ. instituie o cauză de nulitate absolută a clauzelor care impun debitorului plata anticipată şi imediată la cerere a obligaţiei garantate sau plata vreunei alte obligaţii prin faptul constituirii unei alte garanţii asupra aceluiaşi bun.
Legea prevede două ipoteze în care creditorul ipotecar poate considera exigibilă anticipat creanţa garantată cu ipotecă. In prima ipoteză, suntem în prezenţa unei fapte culpabile a debitorului, care nu a luat măsurile necesare sau recomandabile în vederea împiedicării devalorizării bunului afectat garanţiei. După cum s-a mai afirmat, instituţia accelerării scadenţei obligaţiei garantate reprezintă o formă de sancţionare a debitorului .
în cea de-a doua ipoteză, suntem în prezenţa unor fapte, şi de această dată imputabile debitorului, de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii. în privinţa acestor fapte, legea [teza finală a alin. (1) al art. 2396 noul C. civ.] instituie posibilitatea ca toate faptele care fac dificilă sau imposibilă executarea ipotecii să fie determinate prin contractul de ipotecă. Această dispoziţiei constituie o aplicaţie a uzanţelor contractuale ale sistemului de common law, potrivit cărora părţile inserează în contract aşa-numitele „cazuri de culpă" care dau dreptul necondiţionat creditorului de a acţiona într-o anumită manieră, respectiv de a rezilia contractul sau executa obligaţia etc.
Legea impune şi o condiţie, şi anume executarea ipotecii poate interveni numai dacă creditorul are „temeiuri comercial rezonabile" să creadă că bunul ipotecat este în pericol sau că există posibilitatea ca executarea obligaţiei să fie împiedicată.
Se pune întrebarea ce se poate înţelege prin „temeiuri comercial rezonabile", în lipsa unei definiţii legale.
în doctrină se apreciază că temeiurile comercial rezonabile pot fi calificate ca atare numai în măsura în care un terţ, care apreciază obiectiv şi imparţial situaţia economică dată, ar ajunge la aceeaşi decizie ca şi creditorul. Dacă decizia economică a creditorului şi cea a unui terţ imparţial sunt identice, atunci el are temeiuri comercial rezonabile şi este îndreptăţit să declare unilateral obligaţia principală ca fiind exigibilă. Din contră, dacă decizia terţului imparţial ar fi alta decât a creditorului, temeiurile acestuia nu sunt rezonabile şi, ca atare, condiţia exigibilităţii nu este îndeplinită, astfel că el nu are dreptul de a se îndestula din bunul afectat garanţiei .
Cuvântul rezonabil din textul legii nu este sinonim cu un comportament obiectiv în planul derulării activităţilor comerciale, astfel că, în funcţie de diverse situaţii, se pune problema dacă temeiurile comerciale ale creditorului mai sunt sau nu „rezonabile".
În cazul existenţei unor fapte de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii, problema determinării temeiurilor comercial rezonabile se pune doar în cazul în care părţile nu au determinat astfel de fapte prin contract sau în cazul în care ne aflăm în prezenţa unei fapte pe care părţile nu au avut-o în vedere la momentul încheierii contractului.
În aceeaşi ordine de idei, părţile sunt libere să definească prin contract inclusiv criterii de determinare a temeiurilor comercial rezonabile.
Sub aspect probatoriu, potrivit specificului acestei proceduri private de executare, creditorul are dreptul de a declara el însuşi obligaţia garantată ca fiind neexecutată şi, în baza contractului de garanţie ce constituie titlu executoriu, poate trece imediat la executare, fără a fi nevoit însă a face proba neîndeplinirii obligaţiei în faţa organelor chemate să îl ajute în procedura de executare (executorul judecătoresc, executorul bancar, organele de poliţie) şi fără ca aceste entităţi să aibă dreptul de a verifica îndeplinirea condiţiei ca obligaţia garantată să fi fost executată, acestea fiind obligate să procedeze la executare în baza contractului de ipotecă şi al avizului de executare.
În cadrul acestei proceduri de executare, organele de executare au atribuţii limitate, respectiv de a se deplasa la locul unde se afla bunul ipotecat, de a-l ridica şi de a-l preda de îndată creditorului, întocmind un proces-verbal în două exemplare, dintre care unul se păstrează la dosarul de executare, iar celălalt se comunică debitorului în condiţiile Codului de procedură civilă (art. 2443 noul C. civ.).
în mod practic, proba neîndeplinirii obligaţiei garantate se va face eventual în faţa instanţei sesizate cu o opoziţie la executare sau a celei învestite cu judecarea acţiunii derivând din contract ori a celei învestite cu judecarea unei acţiuni în daune în condiţiile art. 2474 noul C. civ.
