Cumulul de funcții la angajatori diferiţi sau la acelaşi angajator
| Comentarii |
|
cumulul de funcții la angajatori diferiţi sau la acelaşi angajator, conform art. 35 din Codul Muncii, orice salariat are dreptul de a munci la angajatori diferiţi sau la acelaşi angajator, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea.
Problematica cumulului de funcţii a generat o serie de probleme de ordin practic la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 53/2003 -Codul muncii, având în vedere poziţia intransigentă a Inspecţiei Muncii, autoritate care a refuzat iniţial să valideze cumulul de funcţii la acelaşi angajator. Motivele invocate de inspectorii de muncă în sprijinul tezei privind interzicerea cumulului de funcţii la acelaşi angajator se raportau cu precădere la eludarea dispoziţiilor legale privind durata maximă a timpului de muncă.
Controversele pe această temă au fost soluţionate pe cale doctrinară şi jurisprudenţială, în favoarea admiterii cumulului de funcţii în baza unor contracte individual de muncă distincte, nu numai la angajatori diferiţi, ci şi la acelaşi angajator, având în vedere următoarele argumente:
• în cadrul interpretării literale şi logice a art. 35 alin. (1) C. muncii, pornind de la principiul ubi lex non distinguit, nec distinguere
debemus, generalitatea formulării textului de lege conduce la generalitatea aplicării acestuia, fără ca interpretul legii să poată introduce limitări ori derogări;
• prin interzicerea cumulului de funcţii la acelaşi angajator ar fi încălcate dispoziţiile imperative referitoare la libertatea muncii, prevăzute în cadrul art. 41 alin. (1) din Constituţia României, respectiv în cadrul art. 3 C. muncii;
• argumentul principal invocat în sprijinul interzicerii cumulului de funcţii la acelaşi angajator, privitor la eludarea dispoziţiilor legale privind durata maximă a timpului de muncă, nu are susţinere în lege. Codul muncii reglementează durata maximă a timpului de muncă prin raportare la un singur contract individual de muncă, pe când cumulul de funcţii la acelaşi angajator se exercită în baza unor contracte individuale de muncă distincte;
• dispoziţia iniţială a art. 35 alin. (3) C. muncii121, ce obliga salariaţii cumularzi să declare fiecărui angajator locul exercitării funcţiei de bază, nu constituia o piedică reală în calea cumulului de funcţii la acelaşi angajator, fiind justificată cu precădere prin existenţa unor considerente de natură fiscală şi administrativă. Astfel, la funcţia de bază erau acordate deducerile personale conform Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal şi tot la funcţia de bază erau efectuate înregistrările în carnetul de muncă al salariatului, în condiţiile Decretului nr. 92/1976;
• din moment ce cumulul de funcţii este interzis numai în situaţiile prevăzute în mod expres de acte normative cu caracter special, per a contrario, în toate celelalte situaţii este permis cumulul de funcţii.
CONCLUZIE: Modificarea art. 35 alin. (1) C. muncii prin Legea nr. 40/2011, în sensul precizării explicite a admisibilităţii cumulului de funcţii atât la angajatori diferiţi, cât şi la acelaşi angajator, în baza unor contracte individuale de muncă distincte, nu acoperă o lacună legislativă reală şi nu este justificată de existenţa unor necesităţi obiective. Controversele iniţiale legate de admisibilitatea cumulului de funcţii la acelaşi angajator şi-au găsit de mult timp soluţionarea pe baza unor raţionamente juridice solide, astfel încât modificarea Codului muncii în acest sens este cel puţin tardivă.
Legea nr. 40/2011 introduce posibilitatea cumulului de funcţii şi în cazul angajaţilor temporari. Agentul de muncă temporară poate încheia cu salariatul temporar un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Concomitent, între aceleaşi părţi se încheie un contract de muncă temporară, prin intermediul căruia salariatul temporar este pus la dispoziţia unui utilizator pe durata unei misiuni de lucru. Astfel, ne aflăm în prezenţa unui caz atipic de cumul de funcţii la acelaşi angajator, având în vedere că pe durata misiunii de lucru, salariatul temporar prestează efectiv munca în subordinea utilizatorului.
Interzicerea cumulului de funcţii [art. 35 alin. (2) C. muncii, republicat]
Potrivit art. 35 alin. (2) C. muncii, republicat, nu este permis cumulul de funcţii în cazul incompatibilităţi lor prevăzute în mod expres de lege. Termenul de „incompatibilitate" este folosit în mod eronat de legiuitor în acest caz, deoarece Codul muncii reglementează raporturile juridice ce iau naştere din încheierea contractelor individuale de muncă, pe când incompatibiIităţile sunt prevăzute de legi speciale, cu precădere în cazul profesiilor liberale ori funcţiilor exercitate pe bază de mandat. Astfel, există activităţi incompatibile cu exercitarea profesiilor de notar public ", avocat"1, executor judecătoresc ", medic141, respectiv cu exercitarea funcţiilor de judecător ori procuror ’ , funcţionar public161, primar, consilier local ori consilier judeţean ", membru al Guvernului" etc.
în domeniul raporturilor de muncă, regula o reprezintă admisibilitatea cumulului de funcţii, motiv pentru care întreaga literatură de specialitate 1 a precizat că interzicerea prin lege specială a cumulului de funcţii nu reprezintă o situaţie de incompatibilitate, ci doar o excepţie de la regulă.
Principalele excepţii de la regula admisibilităţii cumulului de funcţii sunt următoarele:
a) Angajarea în cumul a ucenicilor
Titularul unui contract de ucenicie la locul de muncă nu poate cumula acest contract cu un alt contract de ucenicie la locul de muncă121, potrivit dispoziţiilor H.G. nr. 234/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă.
De principiu însă, ucenicul se poate încadra în cumul de funcţii, în baza unui contract individual de muncă având ca obiect exclusiv prestarea unei activităţi de natură profesională.
b) Angajarea în cumul a tinerilor, peste durata maximă a timpului de muncă impusă de legea specială
O interdicţie implicită privind angajarea în cumul de funcţii este prevăzută în cadrul H.G. nr. 600/2007 privind protecţia tinerilor la locul de muncă131, act normativ ce interzice tinerilor cu vârsta cuprinsă între 15-18 ani să lucreze în cumul de funcţii pentru o durată mai mare de 6 ore/zi şi 30 ore/săptămână. Rezultă că tânărul nu poate încheia contracte individuale de muncă în cumul de funcţii, dacă durata însumată a timpului de muncă prevăzută în cadrul acestor contracte depăşeşte durata maximă a timpului de muncă impusă de legea specială, încălcarea prevederilor legale privitoare la regimul de muncă al minorilor constituie infracţiune şi se sancţionează cu închisoare de la un an la 3 ani, potrivit art. 265 C. muncii, republicat.
c) încadrarea angajatului temporar la utilizator pe durata misiunii temporare de muncă
O altă interdicţie implicită privind angajarea în cumul de funcţii există în cazul angajaţilor temporari, care prestează activitatea profesională la un utilizator în baza contractului de muncă temporară încheiat cu un agent de muncă de muncă temporară. Conform art. 99 alin. (1) C. muncii, republicat, salariatul temporar poate încheia cu utilizatorul un contract individual de muncă numai la încetarea misiunii temporare, per a contrario, salariatul temporar nu poate încheia un contract individual de muncă cu utilizatorul pe durata misiunii temporare, perioadă în care este încadrat la agentul de muncă temporară.
d) Clauza de neconcurenţă/ciauza de fidelitate
Sub imperiul reglementării iniţiale a Codului muncii, negocierea prin contractul individual de muncă a unei clauze de neconcurenţă genera o interdicţie convenţională privind cumulul de funcţii la un angajator concurent, având în vedere faptul că efectele acestei clauze se produceau pe durata derulării contractului individual de muncă.
în prezent, clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai după momentul încetării contractului individual de muncă, astfel încât nu mai poate determina o interdicţie convenţională a cumulului de funcţii. Cu toate acestea, nimic nu împiedică părţile să negocieze aplicarea unei clauze de fidelitate pe durata contractului individual de muncă, care poate genera o limitare convenţională a cumulului de funcţii.
Consecinţele eliminării funcţiei de bază
Articolul 35 alin. (3) C. muncii, ce prevedea obligaţia salariaţilor cumularzi de a declara fiecărui angajator locul unde exercita funcţia pe care o considera de bază, a fost abrogat expres prin Legea nr. 40/2011, în scopul eliminării ultimelor suspiciuni legate de admisibilitatea cumulului de funcţii la acelaşi angajator.
în opinia noastră, legiuitorul s-a pripit atunci când a eliminat această dispoziţie din Codul muncii, având în vedere importanţa noţiunii de „funcţie de bază" în accepţiunea unor acte normative cu caracter special:
Legislaţia muncii: în cazul cumulului de funcţii, tichetele de masă pot fi acordate numai de către angajatorii unde salariaţii îşi au funcţia de bază, conform dispoziţiilor art. 35 din H.G. nr. 5/1999 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 142/1998 privind acordarea tichetelor de masă.
Legislaţia fiscală: Potrivit art. 57 alin. (2) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, impozitul lunar pe venitul din salarii se determină astfel:
• la locul unde se află funcţia de bază, prin aplicarea cotei de 16% asupra bazei de calcul determinate ca diferenţă între venitul net din salarii, calculat prin deducerea din venitul brut a contribuţiilor obligatorii aferente unei luni, şi deducerea personală acordată pentru luna respectivă, cotizaţia sindicală plătită în luna respectivă, respectiv contribuţiile la fondurile de pensii facultative, astfel încât la nivelul anului să nu se depăşească echivalentul în lei a 400 euro;
• pentru veniturile salariale obţinute în afara funcţiei de bază, prin aplicarea cotei de 16% asupra bazei de calcul determinate ca diferenţă între venitul brut şi contribuţiile obligatorii pe fiecare loc de realizare a acestora.
Cuantumul deducerii personale de care beneficiază persoanele încadrate în muncă se stabileşte potrivit Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 19/2005" , în funcţie de venitul salarial brut lunar la funcţia de bază, respectiv numărul persoanelor aflate în întreţinerea contribuabilului. Nu pot beneficia de acordarea deducerii personale salariaţii care realizează venituri salariale în afara funcţiei de bază, cât şi personalul trimis în misiune permanentă în străinătate, conform art. 56 alin. (8) C. fiscal, cu modificările şi completările ulterioare.
în vederea calculării impozitului pe venitul salarial la funcţia de bază, vor fi deduse din cuantumul brut al veniturilor salariale următoarele sume:
- contribuţia de asigurări sociale a angajatului5’5 în cuantum de 10,5%, ce include şi cota de 3% aferentă fondurilor de pensii administrate privat în condiţiile Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată;
- contribuţia de asigurări sociale de sănătate a angajatului în cuantum de 5,5%;
- contribuţia angajatului pentru bugetul asigurărilor de şomaj în cuantum de 0,5%;
- contribuţiile la fondurile de pensii facultative, astfel încât la nivelul anului să nu se depăşească echivalentul în lei a 400 euro;
- deducerea personală, calculată potrivit grilei stabilite prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 19/2005, în funcţie de nivelul venitului salarial brut şi de numărul de persoane aflate în întreţinerea contribuabilului;
- cotizaţia sindicală plătită în luna respectivă.
în afara funcţiei de bază, impozitul pe venitul salarial realizat în cumul de funcţii se determină prin aplicarea cotei de 16% asupra diferenţei între venitul salarial brut şi contribuţiile sociale obligatorii aflate în sarcina angajatului.
CONCLUZIE: în urma abrogării exprese a art. 35 alin. (3) C. muncii, ce prevedea obligaţia salariaţilor cumularzi de a declara fiecărui angajator locul unde exercita funcţia pe care o considera de bază, legiuitorul a lăsat un vid de reglementare în domenii conexe dreptului muncii. 5 unor contracte de muncă distincte, supuse reglementărilor legislaţiei muncii.
Cumulul de atribuţii la locul de muncă (conform fişei de post) sau, după caz, preluarea în mod provizoriu a atribuţiilor unui salariat aflat în incapacitate temporară de muncă ori în concediu de odihnă (în baza contractului individual de muncă iniţial) nu echivalează cu un cumul de funcţii în accepţiunea art. 35 alin. (1) C. muncii, republicat.
b) Acordarea tuturor drepturilor şi asumarea corelativă a tuturor obligaţiilor ce rezultă din fiecare contract individual de muncă încheiat
Deşi legiuitorul face referire expresă în cadrul art. 35 alin. (1) C. muncii, republicat, numai la drepturile salariale de care beneficiază angajatul cumulard la fiecare loc de muncă, în realitate, acesta beneficiază la fiecare angajator de toate drepturile ce au ca izvor contractul individual de muncă: asigurarea securităţii şi sănătăţii în muncă, completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor şi eliberarea la cerere a unor adeverinţe privind certificarea vechimii în muncă şi specialitate, protecţie împotriva concedierilor nelegale, limitarea duratei maxime a timpului de muncă, repaus zilnic şi săptămânal, concediu de odihnă anual, concedii suplimentare şi zile libere plătite, formare profesională continuă, drepturi specifice activităţilor sindicale.
Totodată, salariatului cumulard îi incumbă toate obligaţiile ce derivă din fiecare contract individual de muncă încheiat, referitoare la îndeplinirea atribuţiilor corespunzătoare funcţiei încredinţate, respectarea disciplinei muncii, respectarea obligaţiei de fidelitate faţă angajator şi a secretului de serviciu, respectarea obligaţiilor de sănătate şi securitate în muncă. Din categoria obligaţiilor specifice angajaţilor care lucrează în cumul de funcţii menţionăm evitarea conflictului de interese şi a actelor de concurenţă neloială în accepţiunea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.
Cumulul de funcţii, criteriu prioritar la concediere
Angajatorul care intenţionează să efectueze concedieri colective are obligaţia ' de a iniţia consultări cu partenerii sociali în scopul evitării concedierilor sau, după caz, al reducerii numărului de salariaţi disponibilizări. în perioada consultărilor, angajatorul trebuie să informeze partenerii sociali cu privire la criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective ele muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere. Totodată, în condiţiile art. 76 lit. c) C. muncii, republicat, fiecare decizie de concediere individuală emisă în cadrul procedurii de concediere colectivă trebuie să conţină obligatoriu criteriile avute în vedere de angajator la stabilirea ordinii de prioritate la concediere.
Unul dintre criteriile de stabilire a ordinii de prioritate la concediere întâlnit cel mai frecvent în contractele colective de muncă îl reprezintă cumulul de funcţii. Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 prevedea că la aplicarea efectivă a reducerii de personal, după reducerea posturilor vacante, disponibilizarea va afecta în primul rând salariaţii care cumulează două sau mai multe funcţii, precum şi salariaţii care cumulează pensia cu salariul ".
CONCLUZIE: Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Codului muncii şi-a pus în mod definitoriu amprenta asupra criteriilor de departajare a salariaţilor în situaţia concedierilor colective. Astfel, salariaţii cumularzi intră sub incidenţa criteriilor sociale de stabilire a ordinii de prioritate la concediere, prevăzute de contractele colective de muncă aplicabile, numai după evaluarea prealabilă a realizării obiectivelor de performanţă, în condiţiile art. 69 alin. (3) C. muncii, republicat.
Jurisprudenţă privind cumulul de funcţii
1. Salariatul concediat disciplinar a contestat în instanţă legalitatea deciziei de concediere şi s-a încadrat la un alt angajator. Prin hotărârea instanţei de judecată, unitatea care a dispus concedierea disciplinară nelegală a fost obligată la plata drepturilor salariale şi a contribuţiilor sociale aferente. Faptul că în aceeaşi perioadă, salariatul a prestat activitatea în baza unui contract individual de muncă la un alt angajator, nu constituie un impediment în privinţa punerii în executare a hotărârii judecătoreşti, în caz contrar ar fi încălcat principiul libertăţii muncii prevăzut de art. 41 alin. (1) din Constituţia României şi art. 3 C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare.
Deşi în acest caz nu sunt întrunite condiţiile tipice ale cumulului de funcţii reglementat prin dispoziţiile art. 35 C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare, instanţa a dispus aplicarea efectelor cumulului de funcţii, în speţă plata drepturilor salariale şi a contribuţiilor sociale aferente de către unitatea care a dispus concedierea disciplinară nelegală, drepturi care s-au cumulat cu cele obţinute de salariat la angajatorul ulterior (C.A. Craiova, s. confl. mun., dec. nr. 2706/2007, în Codul muncii adnotat, voi. I, p. 369).
2. Reclamantul, căruia i s-a desfăcut contractul individual de muncă în baza art. 65 C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare, consideră că ar fi trebuit concediaţi cu prioritate salariaţii care cumulează mai multe funcţii, potrivit dispoziţiilor contractului colectiv de muncă aplicabil la nivelul unităţii.
Instanţa a reţinut că noţiunea cumulului de funcţii nu presupune exercitarea mai multor atribuţii în calitate de salariat al aceluiaşi angajator, ci presupune existenţa a două raporturi juridice de muncă distincte, ce fac obiectul unor contracte de muncă diferite, supuse reglementărilor legislaţiei muncii. Persoanele indicate care apar nominalizate în organigrama angajatorului de mai multe ori nu se află astfel în cumul de funcţii pentru a fi disponibilizate cu prioritate (C.A. Bucureşti, s. a Vll-a civ., confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 3390/R/2010, în Litigii de muncă sem. II 2010, p. 104-108).
Vezi şi altă definiţie din dicţionarul juridic:
Comentarii despre Cumulul de funcții la angajatori diferiţi sau la acelaşi angajator
