Art. 125 Despre adunările generale Societăţile pe acţiuni
| Comentarii |
|
Societăţile pe acţiuni
SECŢIUNEA a II-a
Despre adunările generale
Art. 125
(1) Acţionarii pot participa şi vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală.
(2) Acţionarii care nu au capacitate de exerciţiu, precum şi persoanele juridice pot fi reprezentaţi/reprezentate prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da altor persoane împuternicire pentru respectiva adunare generală.
(3) Procurile vor fi depuse în original cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii exerciţiului dreptului de vot în acea adunare. Procurile vor fi reţinute de societate, făcându-se menţiune despre aceasta în procesul-verbal.
(4) Abrogat.
(5) Membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 124 Despre adunările generale Societăţile pe acţiuni | Art. 126 Despre adunările generale Societăţile pe acţiuni → |
|---|
Citește mai mult
procură.Faţă de enunţul alin. (1), aşa cum se prezenta acesta înainte de modificarea lui prin Legea nr. 441/2006, forma lui actuală prezintă două elemente de noutate necesare şi binevenite. Astfel, o primă noutate este aceea că s-a înlăturat interdicţia ca reprezentarea să se poată realiza doar prin alţi acţionari sau coproprietari, după caz. Aşa fiind, în deplină concordanţă cu libertatea contractuală, în prezent orice acţionar poate fi reprezentat prin orice altă persoană fizică, acţionar sau non-acţionar, însă având capacitate de exerciţiu deplină, atât pentru ca ea să poată realiza o reprezentare conformă cu mandatul primit, dar şi pentru că de cele mai multe ori votul în AGA presupune exprimarea acordului faţă de unele propuneri privind acte de dispoziţie juridică.
Reprezentarea se va putea realiza şi prin persoane juridice având calitatea de acţionar, sau chiar neavând o astfel de calitate, dar în această ultimă ipoteză doar dacă acea persoană juridică are în obiectul său de activitate statutar dreptul de a reprezenta alte persoane în astfel de întruniri cum sunt AGA.
O a doua noutate este aceea că nu se mai utilizează termenul de procură specială, ci acela de împuternicire acordată pentru respectiva adunare. Această schimbare de terminologie, deşi nu este una de esenţă, este binevenită pentru că stabileşte mai exact chestiunea că mandatul care poate fi încredinţat unui terţ este unul limitat doar la o anumită adunare generală, şi nu la mai multe sau la oricare. Chiar şi în aceste condiţii normative, împuternicirea care se poate acorda trebuie calificată ca fiind una specială.
Noua prevedere a alin. (1) al art. 125 pare a urmări preîntâmpinarea posibilităţii de cedare a dreptului de vot, prin utilizarea instrumentului juridic al mandatului, în afara unei înstrăinări a acţiunilor.
Legat de prevederile alin. (1), se poate pune problema, mai ales în activitatea societăţilor comerciale de tip închis (în sensul propriu al acestei noţiuni), dacă este legală o clauză inserată în actul constitutiv prin care să se interzică reprezentarea în AGA prin alte persoane decât acţionari, vis-a-vis de faptul că alin. (4) al acestui articol a fost abrogat expres prin Legea nr. 441/2006. Nu avem nicio îndoială că astfel de clauze sunt legitime, atât timp cât reprezentarea prin terţe persoane nu este interzisă în mod expres de vreun text al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Contractul de mandat care se încheie între acţionar şi mandatarul său este un act juridic comercial, atât prin obiectul să juridic, cât şi prin scopul său, astfel încât el este prezumat a fi oneros, în condiţiile dispoziţiilor aferente acestui contract cuprinse în Codul comercial.
Relativ la natura juridică şi efectele contractului de mandat încheiat în scopul reprezentării unui acţionar în AGA, printr-o decizie a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a reţinut şi decis, printre altele, că „potrivit statutului societăţii, acţionarii pot fi reprezentaţi la adunările generale prin alţi acţionari. Procura dată în acest scop reprezintă un act juridic faţă de care celelalte persoane sunt terţi, astfel încât aceştia nu pot invoca decât cauze de nulitate absolută" (evident, dacă acele persoane vor putea face dovada calităţii de persoană interesată, justificând un interes personal, direct, născut, legitim etc. - n.n).
Exercitarea dreptului de vot de către persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu şi de către acţionarii persoane juridice
Cu privire la reprezentarea acţionarilor lipsiţi de capacitate de exerciţiu teza întâi a alin. (2)], trebuie să avem în vedere că, în condiţiile Codului familiei, reprezentarea acestor persoane este una legală şi se realizează prin părinţi ori tutori sau prin curatori speciali, după caz.
Problema care se poate pune în astfel de situaţii este aceea dacă reprezentanţii legali au nevoie de încuviinţarea autorităţii tutelare pentru a vota în numele şi pe socoteala celor ocrotiţi, în orice situaţie sau doar atunci când este vorba de voturi cu privire la acte juridice de dispoziţie. Suntem de părere că soluţionarea unei astfel de probleme ar trebui să se facă în conformitate cu prevederile dreptului comun aplicabil în materia ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu, dar ţinând seama de împrejurarea că prin votul pentru luarea unei anumite hotărâri AGA nu se înstrăinează ori grevează bunuri din patrimoniul celui ocrotit, ci din patrimoniul societăţii.
Suntem de părere că ori de câte ori prin proiectele ordinii de zi se propun sau impun măsuri pentru majorarea obligaţiilor ori de reducere a drepturilor acţionarului lipsit de capacitate de exerciţiu, devine necesară încuviinţarea autorităţii tutelare, respectiv a oricărei alte autorităţi competente.
Referitor la reprezentarea acţionarilor persoane juridice [teza a ll-a alin. (2)], aceasta se va putea face în mod legal doar prin persoanele care au, potrivit actului de înfiinţare, calitatea de reprezentanţi legali, calitate care nu este prezumată, ci trebuie dovedită prin înscrisuri emanând de la autorităţile competente. Desigur, în măsura în care acele acte de înfiinţare nu interzic reprezentantului legal să-şi substituie un terţ în realizarea mandatului său, reprezentarea persoanei juridice se va putea realiza, în mod legitim, şi prin persoana substituitului.
Reguli privind depunerea şi utilizarea procurilor; sancţiunea nedepunerii lor în termen
Textul alin. (3) al articolului pe care-l comentăm reglementează, la nivel principial, procedura de depunere a procurilor în original la sediul societăţii. Ceea ce reţine atenţia este ideea că termenul în care trebuie depuse procurile în original este unul lăsat la latitudinea acţionarilor, care pot stabili, prin actul constitutiv, intervale mai lungi sau mai scurte, după cum vor găsi de cuviinţă, dar şi ţinând seama de numărul acţionarilor, răspândirea lor geografică etc. Dacă prin actul constitutiv nu se va prevedea un termen limită, va fi incident termenul legal de 48 de ore înainte de data adunării.
Indiferent de durata termenului de depunere a procurilor, sancţiunea nedepunerii în acel termen a procurii în original, mai exact a unui exemplar original, va consta în interzicerea exercitării dreptului de vot a acţionarului în cauză, prin mandatarul desem nat, doar pentru acea adunare generală pentru care a fost dată procura depusă tardiv. în acest context, să reţinem că legiuitorul a prevăzut în mod expres sancţiunea nerespectării termenului legal sau convenţional stabilit pentru depunerea procurilor, pe când în situaţia avută în vedere de art. 123 alin. (1), pentru nerespectarea termenului legal de depunere a acţiunilor la purtător nu a stabilit nicio sancţiune.
Scopul pentru care legiuitorul a impus un anumit termen legal minimal pentru depunerea unui exemplar din procură este acela de a da posibilitatea societăţii emitente de a verifica realitatea procurii, conţinutul şi întinderea mandatului etc.
Relativ la conţinutul mandatului acordat pentru o anumită AGA, aceasta poate avea în vedere şi exerciţiul dreptului de vot secret (atunci când se impune un astfel de tip de vot), dar sub condiţia ca în procură să nu se indice concret opţiunea pentru o persoană sau alta ori pentru o decizie sau alta, ci doar să se facă menţiunea că mandatarul este împuternicit să voteze conform instrucţiunilor pe care i le-a dat sau i le va da mandantul, în scris sau verbal.
De asemenea, trebuie socotită valabilă şi o procură în care se menţionează că mandatarul este în drept să voteze în AGA după cum va crede de cuviinţă ori în conformitate cu interesul mandantului, sau alte astfel de formulări, fără ca ele să poată fi calificate ca expresii ale cedării dreptului de vot, în afara unui act de înstrăinare a acţiunilor aferente acelui vot.
Incapacităţi relative de a-i reprezenta pe acţionari
Alineatul (5) al art. 125, alineat care într-o viitoare republicare ar trebui să devină alineatul (4), întrucât acesta a fost abrogat prin Legea nr. 441/2006, instituie o interdicţie relativă, cu consecinţa unei incapacităţi limitate la anumite categorii de persoane şi circumstanţiate la anumite situaţii, de reprezentare a acţionarilor prin alte persoane, strâns legate de societatea care organizează o anumită AGA.
Aceste categorii de persoane sunt membrii organelor de gestiune, directorii şi membrii consiliului de supraveghere, la care se poate adăuga o categorie socio-profesională nedefinită de niciun act normativ, la nivelul de generalitate pe care îl are în vedere alin. (5) al art. 125: funcţionarii societăţii.
Dacă, înainte de modificarea Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin Legea nr. 441/2006, directorii executivi erau calificaţi în mod expres ca fiind funcţionari ai societăţii, şi interdicţia s-ar fi putut limita la această categorie de funcţionari, în prezent nu avem, după informaţiile noastre, niciun reper legal care să ne permită să stabilim cu exactitatea cerută de imperativitatea textului alin. (5) care dintre salariaţii unei societăţi intră în categoria funcţionarilor avuţi în vedere de legiuitor. Noi apreciem că nu putem utiliza niciunul din înţelesurile legale, dar speciale, pe care diferite acte normative le conferă noţiunii de funcţionar -altele decât Codul muncii ori Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, pentru că nu subzistă nici un argument de logică juridică pentru a opera o astfel de opţiune. Desigur, ideal ar fi fost ca noţiunea în discuţie să fie definită de Codul muncii dar, din păcate, acest act normativ nu a făcut o astfel de operaţiune. Aşa fiind, opinăm că am fi îndreptăţiţi să utilizăm definiţia de maximă generalitate pe care ne-o oferă DEX-ul, potrivit căreia funcţionar „este persoana care îndeplineşte o muncă cu caracter administrativ"132*. A extinde interdicţia la toţi salariaţii unei societăţi, considerându-i funcţionari - în sensul Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale - este inadmisibil şi vădit discriminatoriu, în raport cu intenţia legiuitorului. După părerea mea, nici măcar înţelesul pe care-l dă „Clasificarea ocupaţiilor din România" termenului de funcţionar administrativ nu este de natură să clarifice problema pe care o analizăm.,33)
Unele discuţii controversate în legătură cu stabilirea sferei funcţionarilor unei societăţi pot apărea în cazul societăţilor comerciale aparţinând categoriei instituţiilor financiare bancare sau nebancare (a se vedea, pentru definirea unor astfel de subiecte de drept, prevederile O.G. nr. 28/2006l34) şi ale O.U.G. nr. 99/2006), societăţi la care cea mai mare parte a salariaţilor pot fi grupaţi în categoria funcţionarilor. Soluţionarea problemei ar trebui să se facă, având ca şi criteriu caracterul direct productiv sau neproductiv, în sensul cel mai larg al acestor noţiuni, a activităţii pe care o desfăşoară fiecare dintre salariaţii acelei societăţi.
în fine, încălcarea interdicţiei de reprezentare, reglementată de alin. (5), este sancţionabilă cu nulitatea relativă, şi este una dependentă de contribuţia votului celor care au încălcat interdicţia la formarea majorităţii necesare luării unei anumite hotărâri. Problema stabilirii contribuţiei votului dat de membrii organelor de gestiune, ai consiliului de supraveghere şi/sau al funcţionarilor societăţii la formarea voinţei sociale poate fi foarte delicată, în cazul în care problema supusă adoptării de către AGA este una care impune votul secret, iar persoanele vizate de alin. (5) au votat reprezentându-i pe unii acţionari. Identificarea şi cuantificarea votului acelor persoane ar presupune în mod necesar, încălcarea secretului votului, lucru foarte grav şi nepermis de lege. Cel puţin pentru un astfel de motiv ar fi fost mai potrivit, ca legiuitorul să fi statuat că interdicţia de reprezentare a acţionarilor de către categoriile de persoane menţionate este necondiţionată în cazul în care problema cu privire la care s-a dat împuternicirea este una pentru care legea impune obligaţia exercitării votului în mod secret. Noi credem că, de lege ferenda, se impune şi o astfel de reglementare reclamată, de altfel, de viaţa societăţilor comerciale.
Prevederile alin. (5) al art. 125 instituie o prezumţie legală de cedare a voturilor de către mandanţi către mandatari - persoane având raporturi speciale cu societatea, prezumţie care este una irefragabilă, dacă se poate dovedi că votul astfel exprimat de mandatari a contribuit în mod cert la obţinerea majorităţii necesare.
Articolul comentat instituie, se pare, o prezumţie de fraudă, care se poate realiza prin înţelegerea dintre mandanţi şi organele de gestiune, membrii consiliului de supraveghere şi/sau funcţionarii societăţilor, ca mandatari, prezumţie care ar putea să-şi găsească justificarea şi să funcţioneze, doar în cazul votului secret, sau chiar şi a celui nesecret, însă, în acest ultim caz, numai dacă mandanţii ar fi dat puteri de vot discreţionare mandatarilor lor.