Art. 275 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni
| Comentarii |
|
CAPITOLUL III
Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni
Art. 275
(1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an ori cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului care:
a) încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 1443;
b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispoziţiile art. 193 alin. (2);
c) începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;
d) emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată;
e) dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia în cazurile interzise de lege.
(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 127 sau ale art. 193 alin. (2).
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 187/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial 757/2012;
OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
| ← Art. 274 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în... | Art. 276 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în... → |
|---|
Citește mai mult
priveşte relaţiile sociale care se stabilesc între cei însărcinaţi cu administrarea averii societăţilor comerciale şi respectivele societăţi.Trimiterea pe care o făcea punctul 1 al art. 275 la dispoziţiile art. 149 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale era - până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007 -fără obiect, întrucât acel articol a fost abrogat expres prin prevederile art. I, pct. 96 din Legea nr. 441/2006. Din fericire, şi această inadvertenţă legislativă produsă prin Legea nr. 441/2006 a fost eliminată prin prevederile punctului 67 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007.
Modificarea a fost introdusă prin prevederile art. I, pct. 67 din O.U.G. nr. 82/2007, plecându-se, probabil, de la constatarea că trimiterea pe care o conţinea pct. 1 al alin. (1) al art. 275 era una fără obiect, în condiţiile în care art. 149 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale fusese anterior abrogat expres prin dispoziţiile punctului 96 al art. I din Legea nr. 441/2006. Anterior modificării pct. 1 avea următorul cuprins: „7. încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 149".
2. Subiectul activ al tuturor infracţiunilor reglementate de art. 275, punctele 1-5, este unul calificat, acesta putând fi în toate situaţiile doar administratorul unei anumite societăţi comerciale, dar având forme diverse de organizare. în fapt, în raport cu modul în care este organizată administrarea societăţilor în cauză pot fi unul sau mai mulţi administratori persoane fizice care, cu intenţie, săvârşesc una sau mai multe din faptele incriminate de articolul pe care-l comentăm.
Prin excepţie de la regula că doar administratorul poate fi subiect activ, alineatul (2) al acestui articol prevede că poate fi subiect activ al infracţiunii incriminate de acest articol chiar şi un simplu asociat care nu este şi administrator, dacă acea persoană, participând la AGA în care se deliberează cu privire la aporturile sale în natură ori cu privire la actele încheiate de el cu societatea, nu se abţine de la vot (a se vedea art. 127) sau votează în favoarea sa [a se vedea art. 193, alin. (2)], după caz.
Remarcăm şi cu acest prilej împrejurarea că, din nou, autorii Legii nr. 441/2006 şi chiar cei ai O.U.G. nr. 82/2007 au omis să completeze (mai exact, să coreleze) prevederile articolului 275 cu prevederile referitoare şi la membrii directoratului, având în vedere că unele din infracţiunile incriminate ar putea fi săvârşite şi de către membrii acestui nou tip de organ de gestiune al societăţilor pe acţiuni. în condiţiile unei astfel de omisiuni, în conformitate cu prevederile principiului legalităţii incriminării anumitor fapte ca infracţiuni, membrii directoratului, dacă, spre exemplu, nu convoacă adunarea generală când sunt obligaţi să o facă, nu vor putea fi urmăriţi penal pentru neîndeplinirea unei astfel de obligaţii legale ori statutare.
Subiect pasiv al infracţiunilor reglementate de punctele 1-5 poate fi, după caz, o societate comercială anume, cum ar fi situaţia avută în vedere de punctul 3, 4, şi 5 sau acţionarii unei societăţi pe acţiuni sau cu răspundere limitată, în cazul evocat de punctul 2.
3. Latura obiectivă se caracterizează prin modalităţi diferite, omisive ori comisive, de săvârşire, fiecare dintre ele având semnificaţia încălcării unor dispoziţii imperative, onerative ori prohibitive, după caz, ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Latura subiectivă credem că are în vedere săvârşirea infracţiunilor de către subiectul calificat doar cu intenţie, directă sau indirectă.
Referitor la modalitatea de săvârşire (latura obiectivă) a infracţiunii incriminate de prevederile punctului 1 al alin. (1) al art. 275 (infracţiune nou introdusă, aşa cum arătam anterior, prin prevederile punctului 67 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007) credem că pot fi formulate următoarele constatări şi consideraţii:
După cum rezultă din comentariile noastre cu privire la prevederile art. 1443 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, articol introdus în acest act normativ prin Legea nr. 441/2006, prin dispoziţiile sale legiuitorul a urmărit să reglementeze anumite obligaţii speciale de informare şi de abţinere de la vot, în sarcina administratorilor tuturor formelor de societăţi comerciale, atunci când ei înşişi sau soţii/soţiile lor ori rudele şi afinii lor până la gradul IV sunt interesaţi într-o anumită operaţiune care trebuie supusă deliberării organelor statutare, în astfel de situaţii, dacă administratorii sau cel puţin unul dintre ei au/are într-o anumită operaţiune, în mod direct ori indirect, interese contrare celor ale societăţii pe care sunt chemaţi să o administreze, sunt obligaţi să-i anunţe pe ceilalţi administratori, pe cenzori sau pe auditorii interni (de remarcat faptul că, din nou, dispoziţiile Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale îi ignoră pe auditorii financiari!) şi succesiv, să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune.
Aşadar, legiuitorul a urmărit să instituie măsuri speciale care să prevină şi sancţioneze, la nevoie, conflictele de interese dintre administratori - şi persoanele afiliate acestora - şi societăţile comerciale pe care le administrează.
4. Obiectul juridic special al infracţiunii pe care o comentăm îl constituie relaţiile sociale dintre administratori şi anumite categorii de persoane afiliate acestora, pe de o parte, şi societăţile comerciale administrate de către acele persoane, pe de altă parte, relaţii sociale care trebuie să se caracterizeze prin onestitate, loialitate şi evitarea conflictelor de interese între subiecţii de drept respectivi.
Alineatul (3) al art. 144* exceptează de la îndeplinirea unor astfel de obligaţii două categorii de situaţii care, principial vorbind, nu pot fi calificate ca situaţii de conflict de interese între administratori, soţii şi soţiile precum şi rudele şi afinii acestora până la gradul patru, pe de o parte, şi societatea comercială administrată, pe de altă parte. Astfel de situaţii - pe care nu considerăm necesar să le mai comentăm - sunt cele enumerate de prevederile literelor a)-b) ale alineatului (3).
Alineatul (4) al art. 144* instituite şi o formă specială de răspundere delictuală, de natură civil-comercială, în ceea ce-i priveşte pe administratorii care încalcă, cu intenţie sau din culpă, dispoziţiile alineatelor (1) şi (2). Astfel, dacă prin neîndeplinirea obligaţiilor impuse de alineatele (1) şi (2) administratorii vinovaţi vor produce vreun prejudiciu societăţii administrate de ei, vor putea fi obligaţi să acopere pagubele produse societăţii prin neevitarea conflictului de interese.
Din dorinţa de a asigura o protecţie şi eficienţă juridică deosebită dispoziţiilor art. 1443, alin. (1) şi (2), Guvernul, prin prevederile punctului 67 al art. I din O.U.G. nr. 82/2007 a incriminat ca şi infracţiune neîndeplinirea cu intenţie (latura subiectivă), de această dată (apreciem noi), nu numai în mod direct dar chiar şi prin persoane interpuse - în baza unor convenţii de prete-nome - sau prin încheierea unor acte simulate
- ca natură ori ca obiect - a oricăreia din obligaţiile de informare şi abţinere de la deliberare a administratorilor atunci când ştiu că ei ori persoanele afiliate se află în conflict de interese cu societatea pe care o administrează.
în legătură cu modalităţile de încălcare a prevederilor art. 144*, mai exact a prevederilor alin. (1) şi (2), este cazul să remarcăm faptul că, în drept, interpunerea de persoane, ca modalitate de materializare a unui acord simulatoriu, este una din modalităţile de realizare a unei simulaţii, astfel încât precizarea „sau prin acte simulate" conţinută de textul punctului 1 al art. 275 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu este cea mai potrivită, din punct de vedere conceptual. în orice caz, în limitele prevederilor alin. (1) al art. 275 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel cum acesta a fost modificat prin O.U.G. nr. 82/2007, simulaţia ca procedeu juridic de eludare a conflictului de interese evocat de art. 144*, în oricare din formele sub care ea se poate realiza, nu este permisă, sub sancţiunea nulităţii absolute a tuturor actelor juridice pe care le presupune şi a închisorii de la o lună la un an pentru administratorii care o săvârşesc.
5. Cât priveşte modalitatea de săvârşire a infracţiunii pe care o are în vedere prevederea punctului 2, alin. (1) al art. 275, apreciem că pot fi enunţate următoarele idei:
Prima faptă - în ordinea reglementării legale - pentru care poate fi tras la răspundere penală un administrator este una comisivă şi constă în refuzul intenţionat al oricăruia dintre administratori, nu doar al preşedintelui consiliului de administraţie, spre exemplu, de a îndeplini obligaţia de a convoca o anumită AGA, atunci când legea impune o astfel de obligaţie. Ipoteza nu poate fi extinsă şi la situaţiile în care actul constitutiv ar impune o astfel de obligaţie .
Obiectul juridic special al acestei infracţiuni - în prima sa variantă de săvârşire -constă în relaţiile sociale care privesc condiţiile în care trebuie convocate de către administratori organul suprem de conducere al oricărei societăţi comerciale pluripersonale. în ceea de a doua variantă, respectiv aceea de încălcare a interdicţiei impuse de art. 193 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, obiectul juridic special constă în relaţiile sociale privind conflictele de interese dintre societăţile comerciale şi asociaţi.
Cu referire la prima variantă de săvârşire a infracţiunii, problema care se poate naşte, în practica societară, este aceea de a determina cu certitudine situaţiile în care convocarea AGA de către administrator este obligatorie, deoarece numai dacă sunt identificate precis astfel de situaţii se poate proceda la tragerea la răspundere penală a administratorilor, într-o situaţie concretă. Spre exemplu, astfel de situaţii sunt cele prevăzute de art. 119 şi art. 164", alineatul (3) referitoare la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni precum şi cele conţinute de art. 195 alin. (2) referitoare la societăţile cu răspundere limitată.
în legătură cu infracţiunea reglementată de punctul 2 al art. 275, în practica societăţilor comerciale s-a pus problema dacă infracţiunea în cauză este săvârşită doar atunci când administratorii nu convoacă AGA, în situaţiile în care sunt obligaţi să o facă sau şi atunci când o convocă, dar cu nerespectarea termenelor impuse de lege, cum ar fi termenul de 30 de zile stabilit de art. 119 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. faţă de scopul urmărit de legiuitor prin incriminarea faptei de neconvocare a AGA, termenul de realizare a convocării este unul din elementele esenţiale ale laturii obiective
a infracţiunii în analiză, astfel încât şi neconvocarea unei AGA în termenul impus de lege va putea constitui infracţiune.
Cât priveşte cea de a doua variantă sau ipoteză de săvârşire a infracţiunii reglementată de punctul 2, aceasta are în vedere situaţia în care un administrator-asociat, aducând un anumit bun ca aport în natură sau dacă încheie anumite acte juridice între el şi societatea pe care o administrează, nu respectă interdicţia impusă de art. 193 alin. (2), şi anume aceea de a nu vota în AGA în care se deliberează în legătură cu acel aport în natură sau act juridic. Raţiunea unei astfel de interdicţii, a cărei încălcare este foarte sever pedepsită atât civil-comercial cât şi penal, este aceea de a evita consecinţele păgubitoare ale unui conflict de interese ce se poate ivi între asociaţii şi societăţile pe care le constituie.
Ambele variante de săvârşire a infracţiunii prevăzute de punctul 2 al art. 275 presupun ca infractorii să aibă intenţia directă sau indirectă de a realiza conţinutul infracţional analizat.
Ambele categorii de fapte, prima omisivă cea de a doua comisivă, sunt infracţiuni de pericol, nefiind necesar un rezultat socialmente periculos concret pentru săvârşirea lor.
6. Modalitatea de săvârşire a infracţiunii prevăzută de punctul 3 este incidenţă doar în cazul societăţilor cu răspundere limitată, societăţi la care, întreg capitalul social subscris trebuie şi vărsat înainte de începerea activităţilor comerciale prevăzute în actul constitutiv.
O astfel de interdicţie care, este pe deplin justificată, ţinând seama de caracterul limitat la răspunderii asociaţilor precum şi de nivelul mai mult decât modest al capitalului social minim, din păcate nu rezultă dintr-o dispoziţie expresă şi directă a legii, ea fiind doar dedusă din incriminarea ca infracţiune a faptului începerii afacerilor pentru care a fost constituită şi autorizată societatea, înainte de vărsarea integrală a capitalului subscris.
în mod inspirat, autorii Legii nr. 441/2006 au introdus în structura Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, printre altele, un nou articol - art. 91 - potrivit căruia societatea cu răspundere limitată - mai exact spus, asociaţii acestei societăţi şi nu societăţile însele - la fel ca cea în nume colectiv şi în comandită simplă, este obligată să verse întreg capitalul subscris până la data constituirii. O astfel de soluţie, este una benefică şi în deplină concordanţă cu regimul juridic general a acestei forme de societăţi şi îi conferă societăţii cu răspundere limitată o notă distinctivă şi sub acest aspect faţă de societăţile pe acţiuni, societăţi la care răspunderea acţionarilor este tot una limitată dar nu este condiţionată începerea activităţii statutare a unei anumite societăţi de vărsarea întregului capital subscris.
Această infracţiune este una de pericol şi are ca obiect juridic special relaţiile sociale privind asigurarea terţilor cu care societatea comercială cu răspundere limitată intră în relaţii de afaceri, unui minim de garanţii patrimoniale prin obligarea administratorilor să nu înceapă nicio operaţiune comercială înainte de vărsarea întregului capital.
Fapta comisivă incriminată de punctul 3 se poate săvârşi doar cu intenţie directă sau indirectă.
7. Modalitatea de săvârşire evocată de punctul 4 are în vedere sancţionarea penală a încălcării, cu intenţie directă, de către administratorul unei societăţi cu răspundere limitată a interdicţiei instituită de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, potrivit căreia „părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile". O astfel de interdicţie, de natură a pune în evidenţă caracterul in tui tu personae al raporturilor dintre asociaţii societăţilor cu răspundere limitată, are ca scop evitarea unor situaţii în care terţele persoane ar putea fi induse în eroare de către administratorii care, cu intenţia directă de a procura unele fonduri pentru societatea pe care o administrează, şi cu încălcarea dispoziţiilor imperative şi prohibitive ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, vor emite titluri de legitimare societară numite de lege „părţi sociale" dar care nu urmează a se cesiona potrivit regulilor specifice instituite de art. 202-203 ci în modul în care se cesionează acţiunile societăţilor emitente a unor astfel de titluri de valoare.
Infracţiunea pe care o analizăm este una de pericol, putând fi săvârşită doar prin comisiune.
Obiectul juridic special al acestei infracţiuni îl constituie grupul de relaţii sociale care vizează modul în care pot fi înstrăinate titlurile de legitimare societară emise de către o formă de societate comercială de tip hibrid, cum este SRL-ul.
8. în fine, modalitatea de săvârşire a infracţiunii avută în vedere de punctul 5 al
articolului pe care-l analizăm presupune nerespectarea cu intenţie de către administrator/ administratori a interdicţiei legale la care sunt supuse anumite societăţi comerciale de a dobândi propriile acţiuni.
Faţă de caracterul laconic al textului punctului 5, credem că se impun următoarele observaţii, întrebări şi aprecieri:
Fapta incriminată de punctul 5 al art. 275 vizează doar administratorii (nu şi membrii directoratului, din păcate) societăţilor pe acţiuni şi doar dobândirea de către acestea a propriilor acţiuni, dar nu în orice situaţie, ci doar atunci când legea interzice expres o astfel de operaţiune.
Ceea ce interzice şi sancţionează prevederea punctului 5 este dobândirea de acţiuni, în oricare din modalităţile permise de lege, adică achiziţionarea unui drept de proprietate asupra unor astfel de titluri de valoare şi nu doar a unui drept de uzufruct. Fapta incriminată este una de pericol şi poate fi săvârşită doar într-o modalitate comisivă.
Cum trebuie interpretată expresia: „dobândeşte acţiunile societăţii în contul acesteia în cazurile interzise de lege"? Ca o dobândire fără respectarea cerinţelor legale instituite de art. 103-1051 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau doar dobândirea care se realizează atunci când legea interzice în mod absolut o astfel de dobândire? singura interpretare care este în concordanţă cu litera şi spiritul reglementărilor Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, privind regimul juridic al dobândirii propriilor acţiuni de către o societate comercială de acest fel, este aceea că prevederea care interzice, de principiu, dobândirea propriilor acţiuni este cea a art. 103, astfel cum acesta a fost modificat şi completat prin Legea nr. 441/2006.
într-adevăr, aşa după cum am arătat cu prilejul analizării prevederilor art. 103 şi următoarele, o societate comercială pe acţiuni va fi îndreptăţită să dobândească propriile acţiuni doar cu respectarea prevederilor restrictive şi cumulative ale art. 103", şi nu în orice situaţie. Nerespectarea acelor prevederi atrage sancţiunea obligaţiei de a înstrăina acţiunile dobândite în acel mod, în termen de un an de la dobândire, în caz contrar acele acţiuni vor trebui anulate iar capitalul social va trebui redus.
administratorii societăţilor pe acţiuni pot fi acuzaţi că au săvârşit infracţiunea prevăzută de punctul 5 al art. 275 doar dacă, chiar şi în nume propriu, dar pe socoteala societăţii pe care o administrează, vor dobândi acţiuni ale acesteia fără îndeplinirea cumulativă a cerinţelor impuse de art. 103’ din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Per a contrario, dacă dobândirea se încadrează în oricare din situaţiile evocate de art. 104, elementul material al infracţiunii evocate de punctul 5 al art. 275 nu există.
în legătură cu situaţiile în care se poate invoca săvârşirea infracţiunii prevăzute de punctul 5, în practica societară s-ar putea pune problema incidenţei ipotezei acestui punct în cazul în care o anumită societate comercială, indiferent de forma ei de organizare, la care o societate pe acţiuni deţine, direct sau indirect, majoritatea drepturilor de vot sau ale cărei decizii pot fi influenţate, în mod semnificativ, de acea societate pe acţiuni, decide să achiziţioneze acţiuni ale societăţii care o controlează.
Problema nu este una pur teoretic şi scolastică, întrucât, potrivit prevederilor art. 1071 alin. (1) o astfel de operaţiune de dobândire echivalează cu una de dobândire a propriilor acţiuni. Or, art. 103 interzice, în principiu, dobândirea propriilor acţiuni de către societatea emitentă. Aşa fiind, două sunt întrebările fundamentale la care trebuie să răspundem în faţa unei astfel de situaţii:
Administratorul societăţii dobânditoare a acţiunilor societăţii care o controlează are nevoie de aprobările şi îndeplinirea tuturor condiţiilor impuse de art. 1031? în lipsa unei astfel de aprobări, acel administrator, achiziţionând acţiunile, a săvârşit infracţiunea prevăzută de punctul 5 al art. 275?
încercând un răspuns la prima întrebare, apreciem că administratorul nu are nevoie de aprobarea AGEA a societăţii emitente pentru că el efectuează doar o simplă investiţie de portofoliu, de principiu, în scop speculativ şi, în mod efectiv, nu dobândeşte propriile acţiuni ale societăţii pe care o administrează.
Referitor la cea de a doua întrebare, suntem de părere că infracţiunea prevăzută şi sancţionată de dispoziţia legală citată nu poate exista dacă societatea achizitoare este organizată sub orice altă formă decât cea de societate pe acţiuni şi/sau în comandită pe acţiuni, datorită lipsei unui element al laturii obiective, respectiv calitatea de societate de felul celor menţionate. Nici chiar dacă societatea achizitoare va fi una pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni nu credem că pot fi întrunite cerinţele legale pentru existenţa infracţiunii evocate deoarece, propriu-zis, acea societate nu-şi dobândeşte propriile acţiuni pentru că nu ea este emitentul lor ci o terţă entitate, asimilarea pe care o face art. 107" din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale - în privinţa efectelor unei astfel de dobândiri - neputând constitui un temei legal suficient pentru aplicarea prin analogie a dispoziţiilor penale şi la această categorie de situaţii.
Obiectul juridic special al infracţiunii reglementate de punctul 5 îl constituie, relaţiile sociale privind stabilirea titularilor dreptului de dobândire a acţiunilor emise de către societăţile organizate sub aceasta formă, titluri negociabile prin natura lor, precum şi a condiţiilor în care se poate exercita acel drept.
Latura subiectivă a infracţiunii presupune ca administratorii să acţioneze cu încălcarea interdicţiei impuse de lege, doar cu intenţie directă
Sub aspectul pedepsei care poate fi aplicată administratorilor societăţilor pe acţiuni care încalcă interdicţia impusă de art. 103 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, va fi cuprinsă între un minim special de o lună de închisoare şi un an sau amenda penală cuprinsă între 300 lei şi 15 000 lei, conform art. 63 C. pen.