Art. 277 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni
| Comentarii |
|
CAPITOLUL III
Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni
Art. 277
(1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an ori cu amendă persoana care a acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 161 alin. (2), ori persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 39.
(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 161 alin. (2) şi ale art. 39, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.
(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau cenzorul care îşi exercită funcţiile sau însărcinările cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 187/2012 - pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial 757/2012;
| ← Art. 276 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în... | Art. 278 Lichidarea societăţilor pe acţiuni şi în... → |
|---|
1. Alineatul (1) al art. 277 prevede sancţionarea cu închisoare de la 3 luni la 3 ani a persoanelor fizice care fie au acceptat fie au păstrat însărcinarea de cenzor, în ciuda interdicţiilor impuse de art. 161 alin. (2) sau a acelora care au acceptat însărcinarea de
Citește mai mult
expert în dispreţul interdicţiilor exprese prevăzute de art. 39.Această infracţiune este una de pericol nefiind necesară pentru existenţa ei producerea unui anumit rezultat.
2. Obiectul juridic special al acestei infracţiuni constă în relaţiile sociale prin care se asigură compatibilitatea între calitatea de cenzor (organ de supraveghere şi control) sau cea de expert - persoană care primeşte însărcinarea de la AGA ori de la judecătorul delegat să efectueze anumite operaţiuni de evaluare - precum şi calităţile ori funcţiile avute în vedere de prevederile art. 39 şi art. 161 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Teoretic, avem de a face, cu sancţionarea penală a unor acte, fapte şi situaţii de incompatibilitate între calitatea de cenzor sau expert cu alte funcţii ori calităţi, ca o consecinţă a nerespectării de către cei în cauză a unor incapacităţi speciale.
3. Subiect activ al acestei infracţiuni, pot fi doar persoanele fizice care, având cunoştinţă de existenţa unei incapacităţi speciale, care atrage după sine incompatibilitatea dintre calitatea de cenzor şi calitatea specială avută în vedere de art. 161, alin. (2) acceptă, totuşi, însărcinarea (mandatul) de cenzor. De asemenea, săvârşeşte infracţiunea pe care o analizăm şi acea persoană care, deşi la data la care a fost aleasă ca cenzor nu era afectată de vreo incapacitate specială, ulterior se produce o situaţie care antrenează automat incapacitatea şi decăderea de drept din calitatea de cenzor iar acea persoană o păstrează, totuşi, până la momentul în care activitatea infracţională este întreruptă prin constatarea decăderii din calitatea de cenzor de către AGA ori de către o instanţă de judecată, spre exemplu.
De asemenea, subiect activ poate fi şi persoana care a acceptat însărcinarea de expert, deşi ştia că există o anumită situaţie care o face incapabilă să primească o astfel de însărcinare. în cazul experţilor, se pare că intervenţia ulterioară a situaţiei care ar atrage incapacitatea de a fi numiţi experţi (una din situaţiile prevăzute de art. 39) nu are relevanţă penală, în economia art. 277 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Subiect pasiv poate fi atât o anumită societate comercială pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată, după caz, la care persoana în cauză este cenzor sau pentru care îndeplineşte calitatea de expert, numit de AGA ori de către judecătorul-delegat, cât şi asociaţii unor astfel de societăţi.
4. Latura obiectivă are în vedere săvârşirea infracţiunii de către o persoană care fie doar acceptă însărcinarea de cenzor, fie o păstrează dacă ulterior alegerii în acea calitate va interveni una sau mai multe cauze de incapacitate dintre cele enumerate de art. 161 alin. (2).
în mod aproape paradoxal, cu toate că art. 161 alin. (2) prevede fără echivoc decăderea de drept din calitatea de cenzor a persoanelor care au fost alese în acest scop, alin. (1) al art. 277 acordă relevanţă penală şi împrejurării de a păstra o calitate acceptată în dispreţul legii. Noi credem însă că o astfel de politică penală a legiuitorului este fundamentată tocmai pe ideea de a stopa o activitate ilicită şi de a oferi o eficienţă şi protecţie deosebită sancţiunii decăderii de drept din calitatea de cenzor
Latura subiectivă presupune ca fiecare din faptele omisive pe care legea le incriminează să fie săvârşite cu intenţie directă.
5. Pedeapsa care se poate aplica celor are săvârşesc faptele incriminate de alineatul (1), este doar închisoarea de la 3 luni la 3 ani nu şi amenda penală.
6. Alineatul (2) al art. 277, evocă situaţia juridică a hotărârilor AGA care sunt luate în baza unor rapoarte întocmite fie de un/unii cenzor(i) care a(u) fost numiţi cu încălcarea prevederilor art. 161, alin. (2) fie ale unui expert numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 39, hotărâri care nu vor putea fi anulate sub motivul incapacităţilor speciale de care au fost afectaţi cenzorii sau experţii respectivi. Avem de a face, se pare, cu o „consolidare" ori confirmare legală a unor hotărâri AGA emise având la bază rapoarte întocmite de persoane incapabile - juridic vorbind - să-şi îndeplinească o anumită însărcinare, situaţie care, în mod firesc, ar trebui să antreneze nulitatea unor astfel de acte juridice. Probabil că legiuitorul a raţionat în sensul că împrejurarea mai sus arătată nu este una care să atragă, prin ea însăşi, contrarietatea cu legea sau cu actul constitutiv a hotărârilor bazate pe rapoarte întocmite de persoane care erau decăzute din dreptul de le întocmi.
Rămâne totuşi o întrebare: cum va putea fi desfiinţată o hotărâre AGA care se dovedeşte că nu este legală, tocmai datorită modului părtinitor în care a fost întocmit raportul cenzorului sau expertului incapabil? Din păcate, actuala reglementare nu dă un răspuns acestei întrebări.
Desigur, AGA poate să-şi revoce actul emis - potrivit principiului simetriei formal juridice - dacă el nu a intrat în circuitul civil-comercial şi dacă nu a stat la baza încheierii unor acte bilaterale ulterioare emiterii. Dar dacă nu o face, imposibilitatea de a o ataca şi desfiinţa, pe calea unei acţiuni în anulare, poate fi inechitabilă şi prejudiciantă pentru asociaţi şi pentru societate. Soluţia ar putea consta în constituirea
ca parte civilă în procesul penal, fie a societăţii fie a asociaţilor, împotriva cenzorilor ori experţilor infractori.
II. Sancţionarea fondatorilor, administratorilor, directorilor, directorilor executivi şi cenzorilor care au dobândit o atare calitate cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la incompatibilitate
7. Alineatul (3) al art. 277 incriminează ca infracţiune, sancţionabilă cu aceeaşi pedeapsă ca cea instituită de alin. (1), subiecţi calificaţi de tipul: fondatorilor, administratorilor, directorilor, directorilor executivi sau a cenzorilor (?) care exercită funcţiile lor cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la incompatibilitate.
Dacă în ceea ce-i priveşte pe fondatori, administratori ori directori sancţionarea lor este legitimă, în contextul acestui alineat, în ceea ce îi priveşte pe cenzori nu mai este legitimă, atât timp cât aceştia sunt vizaţi şi prin prevederile alineatului (1), tot pentru nerespectarea incompatibiIităţilor instituite de lege. Avem de a face, din nou, cu o necorelare legislativă, ce-i drept, anterioară Legii nr. 441/2006, astfel încât, în analiza alineatului (3) nu ne vom referi şi nu vom avea în vedere şi cenzorii.
Şi infracţiunea reglementată de alineatul (3) este una de pericol şi nu de rezultat, având un obiect juridic special care priveşte relaţiile sociale relative la dobândirea şi exercitarea funcţiilor şi calităţilor enumerate cu evitarea conflictelor de interese şi cu respectarea interesului prioritar al societăţilor comerciale care atribuie acele funcţii ori calităţi diverselor persoane fizice.
8. Subiect pasiv al infracţiunii pe care o examinăm poate fi, societatea comercială care a fost constituită de către fondatori, ori cea care i-a numit pe administratori sau directori în acele calităţi ori funcţii.
9. Latura obiectivă se caracterizează prin acţiuni comisive constând în exercitarea funcţiilor şi calităţilor enumerate de alineatul (3), cu nerespectarea interdicţiilor legale exprese privind incompatibi I ităţi le la care sunt supuşi administratorii şi/sau directorii tuturor formelor de societăţi comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Problema care se va ivi, fără îndoială, în practica societară, este aceea de a stabili care sunt dispoziţiile legale care instituie o stare de incompatibilitate şi, pe cale de consecinţă, care vor fi actele şi faptele concrete care au semnificaţia exercitării, de către persoanele vizate, a însărcinărilor lor cu nerespectarea incompatibilităţi lor la care sunt supuse. Această chestiune este una fundamentală, pentru o corectă aplicare a prevederilor alineatului (3), cu atât mai mult cu cât Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu defineşte noţiunea de incompatibilitate.
La modul cel mai general, aşa cum apreciază doctrina, incompatibilitatea are în vedere, în esenţă, interdicţia la care este supusă o persoană de a ocupa ori exercita, în acelaşi timp, cel puţin două funcţii ori calităţi care, prin natura ori exigenţele lor, pot da naştere unui conflict de interese care poate afecta modul în care sunt îndeplinite/exercitate fiecare dintre ele17J. în acest sens, spre exemplu, apreciem că există o situaţie de incompatibilitate între calitatea de administrator sau de director al unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi cea de salariat al acelei societăţi |a se vedea prevederile art. 1371, alin. (3)]. De asemenea, există o stare de incompatibilitate între calitatea de membru al directoratului şi cea de membru al consiliului de supraveghere [a se vedea prevederile art. 1532, alin. (3)] şi invers (art. 1538).
tot o incompatibilitate creează şi interdicţia impusă de alin. (1) al art. 15316 uneia şi aceleiaşi persoane de a deţine calitatea de administrator ori membru în consiliul de supraveghere la mai mult de 5 societăţi pe acţiuni de naţionalitate română, cu excepţia situaţiilor avute în vedere de alineatul (2) al aceluiaşi articol.
De altfel, examinată problema incompatibilităţi lor, în planul cel mai general, pentru identificarea lor concretă este necesar să fie cercetate şi alte acte normative decât Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, pentru că, în ultima perioadă, pe fondul preocupărilor pentru combaterea corupţiei şi pentru creşterea transparenţei în afaceri au fost adoptate o serie de acte normative care au instituit şi alte incompatibilităţi cum ar fi: Legea nr. 21/1996 a concurenţei18’, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare-reasigurare şi supravegherea asigurărilor, O.U.G nr. 25/2002 privind aprobarea statutului C.N.V.M., Legea nr. 161/2003 etc. Nu trebuie uitat însă că relevanţă penală, în sensul prevederilor alin. (1) şi (3) ale art. 277 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale au doar prevederile acestei legi referitoare la incompatibilitate, nu şi cele ale altor acte normative speciale, în raport cu această lege.
încălcarea prevederilor actelor normative speciale ori a statutelor profesionale aplicabile diferitelor profesii ori funcţii publice sau private, altele decât cele ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, este sancţionată în mod specific, civil, administrativ, disciplinar ori penal, după caz, dar nu potrivit dispoziţiilor din acest act normativ ci din cele cuprinse în acele acte normative speciale.
Latura subiectivă are în vedere săvârşirea cu intenţie a infracţiunii prevăzută de alineatul (3) al art. 277.
10. Pedeapsa care poate fi aplicată făptuitorilor, autori sau participanţi, este doar închisoarea de la 3 luni la 3 ani dacă, desigur, printr-o altă lege specială - prin raportare la Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale - nu se prevede o pedeapsă mai mare, după cum de altfel postulează şi art. 281 din legea pe care o comentăm.