Art. 73 Dispoziţii comune
| Comentarii |
|
Dispoziţii comune
Art. 73
(1) Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru:
a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;
b) existenţa reală a dividendelor plătite;
c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;
d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;
e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.
(2) Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii, care o vor putea exercita numai în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată.
Art. 731
Persoanele care, potrivit art. 6 alin. (2), nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori sau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 72 Dispoziţii comune | Art. 74 Dispoziţii comune → |
|---|
Citește mai mult
corporatiste.De aceea, recunoscând importanţa majoră a funcţiilor deţinute de cei care au calitatea de administratori, directori, membri ai directoratului sau ai consiliului de supraveghere, cenzori sau auditori financiari, legea îi supune şi pe aceştia incapacităţilor speciale prevăzute de art. 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale pentru fondatorii societăţii comerciale; nu pot deci ocupa aceste poziţii persoanele care sunt, potrivit legii, incapabile sau care au fost condamnate (a) pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, (b) pentru infracţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei,
(c) pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare sau (d) pentru infracţiunile speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.28)
Stabilind aceste incapacităţi speciale, legea nu face nicio distincţie între persoanele fizice care exercită mandatul în nume propriu şi cele care sunt reprezentanţi permanenţi ai persoanelor juridice numite în aceste funcţii. Credem, pentru motive fundamentate pe text şi pe raţiunea instituirii acestor incapacităţi, că acestea se aplică tuturor acestor persoane. în primul rând, art. 15313 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că persoana fizică reprezentant permanent al unei persoane juridice numită în funcţia de membru în consiliul de administraţie sau de supraveghere, este supusă „aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu"". Este evident că printre condiţiile avute în vedere pentru ocuparea funcţiei de membru în consiliul de administraţie sau de supraveghere se numără şi aceea a capacităţii de a ocupa o asemenea funcţie, astfel cum rezultă aceasta din prevederile art. 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Pe de altă parte, pe calea numirii unei persoane juridice în funcţia de membru în consiliul de administraţie sau de supraveghere al societăţii pe acţiuni, care la rândul ei, şi-ar numi un reprezentant permanent care este afectat de incompatibilităţile reglementate de art. 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale s-ar eluda, în mod indirect, efectele şi s-ar afecta eficienţa acestor prevederi legale. Soluţie pe care evident că legiuitorul nu a avut-o în vedere.
2. Dacă o persoană este numită în funcţia de administrator, director, membru al consiliului de supraveghere sau al directoratului, cenzor sau auditor financiar cu încălcarea acestor incapacităţi speciale, ea este considerată decăzută din drepturi. Cu alte cuvinte, alegerea ei în aceste funcţii nu produce niciun efect, cu precizarea că, în lipsa unei prevederi exprese a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sancţiunea decăderii nu se produce de drept, ci trebuie instituită pe calea unei hotărâri judecătoreşti pronunţate de instanţa competentă.
1. Potrivit prevederilor art. 42 C. com., în obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, în afară de stipulaţie contrară. Urmând acest principiu şi făcând aplicarea lui cu privire la obligaţiile ce revin administratorilor, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că aceştia răspund solidar faţă de societate pentru îndeplinirea acestor obligaţii. Chiar dacă legea trece în revistă principalele obligaţii pentru care administratorii răspund solidar, această enumerare este una lipsită de
Citește mai mult
semnificaţii deosebite, întrucât se încheie cu obligaţia generală de a îndeplini strict îndatoririle pe care legea şi actul constitutiv le impun -241 Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului a fost abrogată prin art. 156 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006). Potrivit art. 152 din Legea nr. 85/2006: „Orice referire, în actele normative existente, la data intrării în vigoare a prezentului act normativ, la Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului şi orice trimitere la actul normativ menţionat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta lege şi/sau la secţiunile corespunzătoare din prezenta lege, după caz."
deci, practic, răspunderea solidară a administratorilor se întinde asupra tuturor operaţiunilor îndeplinite de ei, în temeiul atribuţiilor statutare sau legale ce le revin.
2. în materia societăţilor pe acţiuni, legea cuprinde atât extinderi ale principiului solidarităţii răspunderii cât şi limitări ale acestuia [art. 1442 alin. (2) şi alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Astfel, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. De asemenea, ei sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. în schimb, ei nu răspund pentru actele săvârşite sau pentru omisiunile consiliului de administraţie, dacă s-au opus acestora şi au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.
3. Principalele chestiuni pentru care intervine răspunderea solidară a administratorilor sunt următoarele:
a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii au obligaţia de a urinări ca asociaţii să verse aportul la care s-au obligat, la constituirea societăţii (în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată -art. 9" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) sau la termenele prevăzute de actul constitutiv ori aprobate de adunarea generală a acţionarilor (în cazul societăţilor pe acţiuni - art. 9 şi art. 220 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). Ca o aplicaţie specială a acestei răspunderi, art. 274 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează o sancţiune penală în sarcina administratorului care îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare.
b) existenţa reală a dividendelor plătite. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale interzice expres plata unor dividende fictive, care nu au fost determinate pe bază de situaţii financiare aprobate în condiţiile legii iar art. 272 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sancţionează penal pe administratorul care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor rezultate din aceasta.
c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; societatea are obligaţia de a ţine registre ale asociaţilor (art. 198 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) şi ale acţionarilor (art. 98 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale), registre de deliberare ale adunărilor generale şi ale organelor colective de conducere, registre contabile (prevăzute de legea contabilităţii), registre de control precum şi alte registre cerute de actul constitutiv sau de lege. Registrele care nu sunt ţinute potrivit legii nu pot face probă în justiţie, în folosul societăţii, dar vor putea fi invocate împotriva ei (art. 51-52 C. com.).
d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale. Este una dintre obligaţiile fundamentale ale mandatarului şi anume aceea de a se conforma instrucţiunilor primite de la mandant, sub sancţiunea răspunderii pentru daune interese. Hotărârile adunării generale sunt principalul instrument juridic prin care societatea îi instructează pe administratori cu privire la atribuţiile ce le revin în îndeplinirea obiectivelor strategice ale societăţii.
e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun. Aşa cum am observat deja, este o cerinţă de maximă generalitate, care impune administratorului obligaţia de a da dovadă de diligenţă, loialitate, transparenţă, prudenţă şi judecată independentă în îndeplinirea tuturor îndatoririlor ce îi revin. Practic, această ultimă cerinţă atestă faptul că răspunderea solidară a administratorilor este regula iar răspunderea individuală este excepţia.
II. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor
4. Potrivit prevederilor art. 155 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine adunării generale a acţionarilor. Această dispoziţie expresă nu este aplicabilă, la prima vedere, decât societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, întrucât Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu cuprinde dispoziţii corespunzătoare privind regimul acţiunii în răspundere a administratorilor societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată. în realitate, dată fiind poziţia contractuală de mandatari, răspunderea administratorilor este faţă de societatea-mandant, a cărei voinţă socială este exprimată de adunarea asociaţilor; în consecinţă, chiar şi în lipsa unei prevederi asemănătoare celei a art. 155 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, şi la societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, decizia de a atrage răspunderea şi acţiunea împotriva administratorilor aparţine tot adunării asociaţilor.
5. Prin excepţie de la această regulă, art. 155" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevede că acest drept la acţiune revine şi acţionarilor societăţii, în anumite condiţii, dintre care cele principale sunt ca (a) adunarea generală sa nu fi exercitat acest drept iar (b) acţionarii respectivi să deţină cel puţin 5% din capitalul social. în această situaţie, acţiunea în despăgubiri se va introduce în nume propriu, dar în contul societăţii.
Articolul 73 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează o altă excepţie de la regula art. 155 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, stabilind că, în caz de deschidere a procedurii insolvenţei, acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii.25)
Această derogare de la regula stabilită de art. 155 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este, în realitate, şi o derogare de la dispoziţiile corespunzătoare ale Legii nr. 85/2006, situaţie care se explică mai curând prin ignorarea consecinţelor succesiunii unor acte normative, decât prin voinţa legiuitorului de a consacra o asemenea derogare.
Astfel, potrivit art. 139 din Legea nr. 64/1995, dreptul de a sesiza judecătorii l-sindic, în vederea atragerii răspunderii administratorului debitorului supus procedurii revenea administratorului judiciar sau lichidatorului precum şi oricărui creditor, membru sau acţionar al debitorului.
Din perspectiva acestei reglementări, dispoziţiile art. 73 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale erau pe deplin compatibile, nefăcând altceva decât să reia, în abordarea specifică reglementării societăţilor comerciale, teza dreptului creditorilor de a se îndrepta împotriva administratorilor societătii aflate în insolventă.
Textul face trimitere la Legea nr. 64/1995, care a fost abrogată şi înlocuită prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei; potrivit art. 152 din Legea nr. 85/2006, orice referire şi orice trimitere, în actele normative existente, la Legea nr. 64/1995 se vor considera că fac referire/trimitere la Legea nr. 85/2006.
Prin adoptarea Legii nr. 85/2006 şi abrogarea Legii nr. 64/1995, dreptul de a cere ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere a aparţinut, într-o primă perioada, doar administratorului şi lichidatorului şi, în mod excepţional, comitetului creditorilor, cu autorizarea judecătorului-sindic, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea de insolvenţă ori dacă acesta a omis să formuleze acţiunea împotriva administratorilor societăţii în insolvenţă şi răspunderea acestora ameninţă să se prescrie (art. 138 din Legea nr. 85/2006). Prin modificările aduse Legii nr. 85/2006 de prevederile O.U.G nr. 173/2008, aprobată prin Legea nr. 277/2009, şi creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat sa introducă acţiunea specială în răspundere împotriva administratorilor.
în aceste noi condiţii, dreptul creditorilor societăţii de a formula o acţiune în răspundere împotriva administratorilor societăţii debitoare, aflată în insolvenţă, drept pe care îl reglementează art. 73 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, este evident o derogare de la prevederile art. 138 din Legea nr. 85/2006. Singura interpretare care ar putea armoniza satisfăcător ambele texte analizate mai sus este aceea potrivit căreia dreptul la acţiune al creditorilor, reglementat de art. 73 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se exercită în condiţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, numai de creditorii care deţin mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor, cu autorizarea judecătorului-sindic, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea de insolvenţă ori dacă acesta a omis să formuleze acţiunea împotriva administratorilor societăţii în insolvenţă şi răspunderea acestora ameninţă să se prescrie.