Art. 2349 Noul cod civil Izvoarele ipotecii Dispoziţii generale Ipoteca

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864:
► „Art. 1747. Dreptul de ipotecă nu se poate constitui decât în cazurile şi cu formele prescrise de lege";
►„Art. 1748. Ipoteca este sau legală sau convenţională (C. civ. 1749,1753,1769)”.

1. Dispoziţia legală are în vedere constituirea valabilă a ipotecii, ceea ce implică atât respectarea de către părţi a unor condiţii de fond, cât şi de formă. Pe lângă acele condiţii de fond sau cerinţe de valabilitate cu caracter general, specifice fiecărei convenţii, legate de capacitate, consimţământ, obiect şi cauza contractului, în materia ipotecii unele dintre

Citește mai mult

condiţii au o anumită specificitate, pe care o vom avea în vedere în aceste comentarii.

2. în privinţa constituitorului ipotecii sau a debitorului garanţiei, noul Cod civil emancipează regula clasică potrivit căreia constituitorul trebuie să fie deplinul proprietar al bunului ipotecat. Această regulă, de altfel, fusese mult atenuată în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 referitor la garanţiile reale mobiliare (M. Of. nr. 236/1999).

3. Astfel, după natura bunului care poate fi ipotecat, constituitorul ipotecii poate fi şi nudul proprietar, uzufructuarul, superficiarul, titularul unui drept de creanţă sau al altor drepturi mai complexe, cum ar fi cele derivate din deţinerea unor valori mobiliare sau instrumente financiare, titularul unui drept de proprietate intelectuală, dar şi persoana care are drepturi eventuale asupra bunurilor, dacă dreptul priveşte bunuri viitoare.

4. în principiu, orice persoană care are capacitatea încheierii unui act de dispoziţie, cum este contractul de ipotecă, poate să se angajeze într-un raport juridic cu acest conţinut. Limitările referitoare la capacitatea de a încheia un astfel de contract trebuie să fie legale şi sunt exclusive. Amintim cu acest prilej, cu titlu de exemplu, incapacitatea persoanei intrate în procedura insolvenţei de a constitui garanţii reale - care au la bază ideea de protecţie a creditorilor -, dar şi pe cea a unei societăţi comerciale de a garanta, în orice fel, obligaţiile contractate de către administratori, rudele sau afinii acestora până la gradul IV sau ale celor care deţin o anumită cotă din capitalul social subscris, interdicţie care are la bază ideea de protecţie a societăţii comerciale.

5. De cele mai multe ori, în practică, debitorul raportului juridic principal este şi constituitorul garanţiei, deci debitorul raportului juridic de garanţie. Aceasta însă nu este o condiţie necesară pentru constituirea ipotecii.

6. Articolul 2366 NCC stabileşte expres că ipoteca convenţională poate fi constituită de către debitorul obligaţiei garantate sau de către un terţ.

7. Legiuitorul tranşează finalmente o dispută doctrinară şi chiar jurisprudenţială în privinţa naturii acestei garanţii, care era cunoscută sub denumirea de cauţiune reală, stabilind că terţul care constituie o ipotecă pentru garantarea executării unei obligaţii aparţinând altui debitor intră, împreună cu creditorul acesteia, într-un raport juridic de ipotecă. în acest caz, nu este necesar, pentru constituirea valabilă a garanţiei, ca terţul constituitor al ipotecii să intre, în calitate de parte, în raportul juridic obligaţional principal.

8. în acest sens, art. 2366 NCC şi art. 163 din Legea nr. 71/2011 reglementează situaţia constituirii ipotecii de către un terţ faţă de raportul juridic obligaţional garantat.

9. însă, dacă ipoteca este constituită de un terţ, executarea raportului juridic de garanţie incumbă terţului constituitor, în sensul că acesta este ţinut imediat şi nemijlocit de executarea tuturor obligaţiilor pe care contractul de ipotecă le generează dacă debitorul principal nu îşi execută obligaţia garantată.

10. Acest tip de constituire a garanţiei este foarte dezvoltat în mecanismul garanţiilor autonome şi reprezintă o formulă foarte avantajoasă de securizare a creditului pentru beneficiarii săi.

11. Creditorul ipotecii este beneficiarul garanţiei reale, titularul drepturilor pe care raportul juridic de garanţie le generează. El este, ca regulă, pe lângă titularul dreptului de garanţie, şi titularul dreptului generat de raportul juridic garantat. De la această regulă, art. 164 din Legea nr. 71/2001 instituie o excepţie, în domeniul ipotecii mobiliare, în sensul că, la constituirea ipotecii, creditorul obligaţiei principale sau garantate poate ordona constituirea ipotecii în favoarea unui terţ. Nu vedem niciun impediment în implementarea acestui mecanism de naştere a ipotecii şi în cazul ipotecii imobiliare.

12. Nu suntem în acest caz într-o situaţie de cesiune a ipotecii, întrucât contractul de ipotecă are ca părţi, încă de la momentul încheierii sale, pe constituitorul ipotecii şi pe terţul desemnat de către creditorul obligaţiei garantate, aceştia fiind debitor şi creditor într-un raport de ipotecă nemijlocit.

13. Având în vedere şi obligaţiile pe care creditorul le are, ca efect al contractului de ipotecă - atât pe parcursul contractului, cât şi în faza executării garanţiei - acesta trebuie să aibă capacitatea deplină pentru angajarea valabilă a unor acte de dispoziţie, chiar dacă încheierea contractului de garanţie reprezintă, pentru el, un act de administrare a patrimoniului.

14. Potrivit dispoziţiilor art. 2378 NCC, contractul de ipotecă imobiliară trebuie, sub sancţiunea nulităţii absolute, să fie încheiat în formă autentică, la notarul public, iar contractul de ipotecă mobiliară, sub sancţiunea nulităţii absolute, trebuie să îmbrace forma scrisă, aşa cum este reglementat în art. 2388 NCC. Aşadar, ipoteca este un contract solemn.

15. Deşi regula este inderogabilă, în cazul garanţiilor constituite ope legis, această condiţie nu este prezentă. De exemplu, potrivit art. 78 din Legea nr. 71/2011, privilegiile imobiliare constituite sub imperiul vechiului Cod civil se transformă de drept în ipoteci legale la data intrării în vigoare a noului Cod civil şi vor fi supuse reglementării noului Cod referitor la ipotecile legale.

16. Potrivit art. 104 din Legea nr. 71/2011, regulile referitoare la constituirea garanţiilor reale, la conţinutul, opozabilitatea şi valabilitatea acestora rămân supuse legii în vigoare la data naşterii raportului de garanţie.

17. Ipoteca are un pregnant caracter contractual, având la bază intenţia părţilor de a se obliga în acest raport obligaţional, iar acest caracter este exclusiv în cazul ipotecilor mobiliare. în materia ipotecilor imobiliare, chiar dacă ipotecile contractuale rămân preponderente, din perspectiva izvorului care le generează, sunt şi situaţii în care efectele specifice unei ipoteci se nasc în puterea legii.

18. Despre contractul prin care ipoteca ia naştere mai putem spune că este un contract numit, solemn, aşa cum am arătat deja, comutativ şi oneros - din punctul de vedere al scopului, constitutiv de drepturi reale - cu specificaţia că în cazul ipotecii imobiliare efectul constitutiv se produce prin înscrierea dreptului în cartea funciară - şi cu executare uno ictu (dintr-o datâ).

19. JURISPRUDENŢĂ. Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (4) din O.G. nr. 44/2002, plata preţului activului transmis trebuia garantată de cumpărător fie prin constituirea garanţiilor reale asupra bunurilor vândute, fie prin garanţie personală a unui fideiusor. Obligaţia alternativă impusă de O.G. nr. 44/2002 nu poate conduce la concluzia nelegalităţii cauzei sau a intenţiei de fraudare a intereselor celorlalţi creditori. Orice creditor diligent poate lua măsurile pe care le consideră necesare garantării creanţei sale, în afara concurenţei celorlalţi creditori. în acest sens, o garanţie suplimentară, pe care nu o prevede actul normativ citat, nu poate constitui o cauză de nulitate (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 115/2010, în Legalis).