Art. 2440 Noul cod civil Preluarea bunului prin mijloace proprii Executarea ipotecii mobiliare Executarea ipotecii
| Comentarii |
|
CAPITOLUL IV
Executarea ipotecii
SECŢIUNEA a 2-a
Executarea ipotecii mobiliare
Executarea ipotecii
SECŢIUNEA a 2-a
Executarea ipotecii mobiliare
Art. 2440
Preluarea bunului prin mijloace proprii
(1) Atunci când contractul de ipotecă mobiliară o permite în mod expres, creditorul poate prelua bunul mobil, precum şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate al constituitorului asupra bunului, prin mijloace proprii, după o prealabilă notificare prin intermediul executorului judecătoresc.
(2) Creditorul nu poate însă tulbura liniştea şi ordinea publică ori recurge, în mod direct sau indirect, la constrângere, chiar dacă fapta sa nu ar constitui o infracţiune. Orice stipulaţie care limitează această obligaţie se consideră nescrisă.
| ← Art. 2439 Noul cod civil Preluarea bunului Executarea ipotecii... | Art. 2441 Noul cod civil Remiterea bunului ipotecat Executarea... → |
|---|
Luarea bunului în posesie prin mijloace proprii nu reprezintă, aşadar, un scop în sine, ci este concepută doar ca o etapă în procesul prin care creditorul îşi va putea exercita drepturile conferite de lege în vederea satisfacerii obligaţiei garantate cu bunul afectat garanţiei.
Citește mai mult
Prin obţinerea posesiei, creditorul va avea posibilitatea să vândă bunul ipotecat, posesia sa fiind utilă în acest caz, întrucât dă posibilitatea creditorului să pregătească bunul pentru a obţine un preţ maxim în cadrul procedurii de vânzare, să îşi însuşească bunul pentru a stinge creanţa ipotecată sau să preia bunul în scop de administrare.Potrivit prevederilor art. 2438 noul C. civ., creditorul are un drept de opţiune conform căruia el poate fie să intre în posesia bunurilor ipotecate, fie să ia măsurile pe care le crede necesare pentru ca bunurile rămase în posesia debitorului să nu mai poată fi folosite de către acesta (exercitând o posesie simbolică).
Dreptul de a intra paşnic în posesia bunului poate fi exercitat de către creditor fie personal, fie prin intermediul unui mandatar, în practică existând societăţi specializate ce au ca obiect deposedarea debitorilor (mai ales în cazul societăţilor de leasing).
Sancţiunea aplicabilă în cazul încălcării dispoziţiilor privitoare la preluarea bunurilor este prevăzută de art. 2474 noul C. civ., care impune în sarcina creditorului, pe lângă despăgubirile cauzate de prejudiciile efective, restituirea bunului şi plata către persoana împotriva căreia a pornit urmărirea a unei treimi din valoarea creanţei ipotecare.
Reglementarea anterioară: Legea nr. 99/1999, Titlul VI: „Art. 63. (1) în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei. în acest scop, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile
Citește mai mult
care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, fără a fi necesară vreo autorizaţie sau notificare prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif. (2) în exercitarea dreptului de a lua în posesie bunul creditorul nu poate tulbura ordinea publică, nici nu poate face uz de forţă fizică sau de orice alt tip de intimidare asupra persoanei debitorului ori să recurgă la orice alt mijloc de a-l constrânge pe debitor în momentul luării în posesie. (3) în timpul intrării paşnice în posesia bunului, în nici un moment creditorul nu poate fi însoţit de un funcţionar public sau poliţienesc. (4) Pentru a putea lua în posesie bunul potrivit alin. (1)-(3), contractul de garanţie trebuie să includă următoarea formulă, redactată cu caractere majuscule, având dimensiunea de cel puţin 12 puncte (0,5 cm): „ÎN CAZ DE NEEXECUTARE CREDITORUL POATE FOLOSI MIJLOACELE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI AFECTAT GARANŢIEI".
1. Preluarea prin mijloace proprii se face atunci când contractul de ipotecă mobiliară o permite în mod expres. Părţilor le este recunoscut dreptul de a-şi amenaja în mod liber clauzele contractuale, în conformitate cu principiul libertăţii de a dispune de bunurile proprii. Se constată că, în vederea preluării bunului prin mijloace proprii, legiuitorul a prevăzut cerinţa existenţei unei convenţii între părţi care să permită în mod expres acest lucru. în cazul în care contractul de ipotecă nu prevede posibilitatea preluării bunului prin mijloace proprii, creditorul nu poate prelua bunul în astfel de condiţii.
2. Caracterul paşnic al deposedării nu presupune exprimarea unui accept din partea debitorului, întrucât legea nu condiţionează desfăşurarea acestei proceduri de manifestarea de voinţă a debitorului. Mai mult decât atât, din interpretarea textului rezultă că orice persoană care are posesia bunului are obligaţia de a-l preda creditorului.
3. în doctrină s-a criticat folosirea noţiunii de posesie în altă accepţiune decât cea tradiţională; în realitate, în înţelesul Legii nr. 99/1999, era vorba despre luarea în detenţie a bunului (G. Boroi, D. Boroi, Garanţia reala mobiliara reglementata de titlul VI al Legii nr. 99/1999, Juridica nr. 4/2000, p. 129-136).
4. Creditorul poate prelua atât bunul mobil, cât şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate al constituitorului asupra bunului. Având în vedere locuţiunea con-juncţională coordonatoare „precum şi" folosită de legiuitor, înseamnă că aceasta are în vedere posibilitatea pentru creditor de a cumula cele două modalităţi alternative anterior menţionate. Cu toate acestea, cumularea nu este obligatorie, textul îngăduind a fi interpretat în sensul independenţei creditorului de a intra fie numai în posesia bunului mobil, fie numai a titlurilor şi înscrisurilor care constată dreptul de proprietate al constituitorului asupra bunului.
5. Singura condiţie ce trebuie îndeplinită de creditor în vederea preluării bunului prin mijloace proprii constă în adresarea unei notificări prealabile debitorului prin intermediul executorului judecătoresc. în acest sens, creditorul ipotecar se poate adresa oricărui executor judecătoresc, în condiţiile art. 7 lit. b) coroborat cu art. 9 alin. (5) din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, republicată (M. Of. nr. 738/2011).
6. Norma care reglementează înştiinţarea debitorului este relativă, întrucât este edictată exclusiv în interesul debitorului, având menirea de a-l încunoştinţa pe debitor despre acţiunile creditorului. Totodată, fiind în prezenţa unei nulităţi virtuale, aceasta înseamnă că ea va interveni condiţionat de dovedirea producerii unei vătămări, sarcina probei în acest sens revenind debitorului.
7. Sancţiunea nerespectării formalităţii prealabile a notificării debitorului constă în angajarea răspunderii creditorului pentru pagubele pricinuite, în condiţiile art. 2474 NCC. Totodată, el va fi obligat să restituie bunul şi să plătească persoanei împotriva căreia a pornit urmărirea o treime din valoarea acestor bunuri. Cu toate acestea, procedura de executare poate continua, de vreme ce, din interpretarea art. 2447 NCC, rezultă că operaţiunea de luare în posesie a bunului nu constituie o etapă obligatorie a procedurii de executare. Instituirea de către legiuitor a formalităţii notificării prealabile a debitorului este de natură a compensa caracterul privat al procedurii, elementul surpriză care caracteriza reglementarea anterioară, apreciat esenţial pentru eficacitatea deposedării (R. Rizoiu, op. cit., p. 590-591), fiind înlăturat de lege lata, accentul fiind mutat, aşadar, pe asigurarea unui caracter echitabil procedurii de deposedare a debitorului.
8. în vederea aducerii la îndeplinire a măsurii de preluare a bunului prin mijloace proprii, creditorului îi este interzis: să tulbure liniştea şi ordinea publică ori să recurgă, în mod direct sau indirect, la constrângere, chiar dacă fapta sa nu ar constitui infracţiune. Principala caracteristică a procedurii de preluare a bunului este aceea ca deposedarea să se realizeze în mod paşnic, adică fără agresivitate, fără o atitudine intenţionată sau răuvoitoare. Pe de altă parte, caracterul paşnic al deposedării trebuie apreciat prin raportare la momentul luării în posesie a bunului, orice acte intervenite ulterior acestui moment neafectând caracterul paşnic al deposedării.
9. Prin „linişte" se înţelege o stare de acalmie, de învoială şi bună înţelegere. în privinţa noţiunii de „ordine publică", textul art. 11 NCC înţelege să spună că, din moment ce legea conferă persoanei anumite drepturi, doar această persoană este în măsură să le exercite sau nu, legea neputând să i le conserve împotriva voinţei sale. Când, însă, în afara interesului părţilor, există şi un interes general superior, legea intervine printr-un precept, printr-o regulă fundamentală, numită „ordine publică", care apare astfel ca un criteriu a ceea ce este permis sau interzis în câmpul legii civile şi fixează ca sancţiune nulitatea actelor încheiate în dispreţul interesului general. Aşadar, „ordinea publică" apare ca o totalitate a intereselor generale, pe care legea le consideră ca fiind superioare libertăţii şi autonomiei de voinţă a părţilor. întrucât normele de ordine publică nu se autodefinesc şi nu se pronunţă nici măcar asupra gradului de însemnătate a interesului ocrotit, nici asupra sancţiunii pe care înţeleg să o instituie, revine judecătorului sarcina de a stabili, în fiecare caz în parte, caracterul normei, ţinând seama de importanţa intereselor generale şi particulare aflate în competiţie, de mobilitatea şi transformările pe care nevoile sociale le imprimă ordinii publice, precum şi de nevoia de a se asigura armonia socială (E. Oprina, Executarea ipotecii în reglementarea Noului Cod civil, în Pandectele Săptămânale nr. 21/2011, p. 12).
10. Legea nu defineşte „ordinea publică", ceea ce înseamnă că înţelesul acestui concept este lăsat la aprecierea instanţelor de judecată.
11. Pentru încercările de definire a noţiunii de „ordine publică", a se vedea R. Rizoiu, op. cit., p. 597-601. Conceptul civil de „ordine publică" poate avea două accepţiuni: una vulgară, prin care se desemnează prevalenţa interesului public asupra intereselor individuale şi una tehnică, prin care se desemnează nucleul dur al principiilor statului de drept. în materia garanţiilor reale mobiliare, intenţia legiuitorului a fost aceea de a asigura prevalenţa intereselor comunităţii asupra celor individuale. Tocmai de aceea, cea care va fi avută în vedere va fi accepţiunea obişnuită (vulgară) a termenului de „ordine publică". în acest sens, ordinea publică nu trebuie redusă la regulile referitoare la menţinerea liniştii publice şi la cele care privesc raporturile cu statul sau colectivităţile locale. Aici trebuie incluse toate cazurile în care un interes public, adică un interes superior al colectivităţii impune limitări libertăţii individuale (R. Rizoiu, op. cit., p. 601).
12. Caracterul paşnic al deposedării trebuie apreciat prin raportare la momentul luării în posesie a bunului, orice acte intervenite ulterior acestui moment neafectând caracterul paşnic al deposedării.
13. Prin raportare la elementul de bază al caracterului paşnic al preluării, se constată că acesta este reprezentat de liniştea şi ordinea publică. Chiar dacă legea nu defineşte expres conceptul de tulburare a ordinii şi liniştii publice, în acest caz trebuie să ne raportăm la prevederile Legii nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice (rep. în M. Of. nr. 77/2011), care califică o serie de fapte drept contravenţii, dacă nu sunt comise în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie considerate infracţiuni. Textul art. 2440 menţionează în mod expres că atitudinea creditorului nu trebuie să aibă neapărat gravitatea unei infracţiuni pentru a înlătura caracterul paşnic al deposedării. Determinarea unor astfel de fapte este lăsată la aprecierea instanţei de judecată. Pot intra sub interdicţia prevăzută de art. 2440 alin. (2) NCC acele acţiuni ale creditorului prin care sunt încălcate norme legale imperative sau prin care se aduce atingere climatului normal de linişte în societate prin provocarea de scandal public (/?. Rizoiu, op. cit., p. 603).
14. Conceptul de tulburare a liniştii publice (breach of the peace) este caracteristic sistemului common law. Aplicarea consecventă a conceptului tulburării liniştii publice are rolul de a menţine în limite normale relaţiile dintre creditor şi debitor, astfel cum aceştia s-au obligat în contractul de garanţie reală mobiliară, şi de a evita eventualele abuzuri ale creditorului în exercitarea drepturilor conferite de lege (L. Mocanu, op. cit., p. 142).
15. Constrângerea reprezintă orice formă de limitare a consimţământului debitorului. Simpla invocare a modalităţii de executare silită şi a efectelor neîndeplinirii obligaţiei nu constituie constrângere, astfel cum prevede art. 179 din Legea nr. 71/2011.
16. Sancţiunea aplicabilă în cazul în care părţile ar fi agreat prin clauzele contractului de garanţie derogări de la limitele legale ale obligaţiilor creditorului este nulitatea acestor prevederi, nulitate expres prevăzută şi absolută, întrucât dispoziţia legală care instituie limitările menţionate ocroteşte un interes general. Nulitatea poate fi invocată în cadrul opoziţiei la executare, efectul fiind acela al anulării procedurii de executare. De asemenea, creditorul poate fi obligat şi la despăgubiri pentru pagubele pricinuite prin declanşarea executării în condiţii de neregularitate procedurală, potrivit art. 2474 şi urm. NCC.
17. în conformitate cu prevederile art. 2474, încălcarea de către creditor a regulilor de preluare a bunului ipotecat atrage răspunderea creditorului pentru pagubele pricinuite. De asemenea, creditorul este obligat să restituie bunurile şi să plătească persoanei împotriva căreia a pornit urmărirea o treime din valoarea acestor bunuri. Stabilirea valorii bunului se face potrivit art. 2476 NCC.
18. Această modalitate de preluare paşnică a bunului se aplică numai atunci când bunul afectat garanţiei se află la debitor, nu şi la un terţ (/. Teves, Contractul de garanţie reala mobiliara, în Juridica nr. 8/2000, p. 289-298).