Achiziţii publice. Respingere ca tardivă a contestaţiei la CNSC. Legalitate decizie CNSC - Art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006 (Decizia nr. 1967/R/8.08.2014,Dosar nr. 350/64/2014 – redactat jud. M.I.M.)
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 1967/R din data de 08.08.2014
Deliberând asupra cauzei de față, constată:
Prin cererea înregistrată la această instanță la data de 19.06.2014 sub nr. 350/64/2014, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., în conformitate cu prevederile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a formulat, în termen legal, plângere împotriva Deciziei nr. 1663/C6/1686, 1704, 1983 emisă la data de 04.06.2014 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând să fie admisă plângerea formulată și să se dispună anularea deciziei CNSC, cu consecința anulării comunicării rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014, a anulării raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014 și a tuturor actelor subsecvente, dispunând în acest sens reevaluarea ofertelor, fără cheltuieli de judecată.
În motivare, petenta a arătat că a luat la cunoștință de invitația de participare nr. 357583/18.02.2014 elaborată de către autoritatea contractantă Comuna L. privind desfășurarea licitației având ca obiect proiectare și execuție "Lucrări de reabilitare drumuri forestiere din comuna L., jud. B., sens în care a elaborat și depus oferta, în conformitate cu documentația de atribuire, iar, la data de 06.03.2014, a avut loc deschiderea ofertelor depuse în cadrul și, ulterior evaluării ofertelor, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014 i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar că nu a fost declarată și câștigătoare.
Petenta a mai arătat că a formulat contestație la CNSC împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014, apreciind că este imposibil ca ofertantul declarat câștigător - S.C. N. E. C. S.R.L. să poată duce la bun sfârșit angajamentul asumat prin oferta depusă la prețul declarat.
Petenta a mai arătat că, după studierea dosarului de achiziție publică și analiza ofertei financiare a ofertantului câștigător, a formulat concluzii scrise la contestația inițială, înregistrată sub nr. 877/05.05.2014, în care a detaliat criticile la adresa ofertei financiare a ofertantului declarat câștigător și, totodată, a formulat o nouă contestație - nr. 996/20.05.2014, în care a reiterat criticile evocate în concluziile scrise depuse la contestația anterioară.
Petenta a arătat că CNSC a respins ambele plângeri, dar această soluție este considerată nelegală.
Cu privire la prima contestație, petenta a arătat că, prin concluziile scrise depuse la contestația nr. 877/05.05.2014, nu a făcut altceva decât să detalieze criticile referitoare la oferta financiară a ofertantului câștigător, critici care au fost identice cu cele aduse aceleiași oferte prin actul de învestire și care nu au putut fi formulate, în concret, decât ca urmare a studierii ofertei financiare propriu-zise.
Cu privire la cea de-a doua contestație, înregistrată sub nr. 996/20.05.2014, petenta a arătat că soluția CNSC de respingerea a acesteia ca tardivă este greșită, deoarece termenul trebuia raportat la data la care a luat cunoștință de raportul procedurii, respectiv data studierii dosarului de achiziție publică - 16.05.2014, iar, față de acest moment, contestația formulată respecta termenul prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) coroborat cu art. 255 alin. 2 și 3 din OUG nr. 34/2006. în susținerea acestei poziții procesuale petenta a invocat practica CNSC exprimată în decizia nr. 4152/C8/4557/19.11.2013, practica instanțelor de judecată - decizia nr. 1570/24.08.2011 a Curții de Apel București - Secția a VIII de contencios administrativ și fiscal, art. 21 din Constituție care garantează accesul liber la justiție și art. 6 CEDO privind dreptul de acces la instanță.
Petenta a mai invocat faptul că oferta declarată câștigătoare este neconformă pentru următoarele considerente:
- referitor la răspunsul de clarificări înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 1374/24.04.2014, petenta a arătat că din contractul de vânzare cumpărare nr. 6/27.01.2014 depus de societatea câștigătoare - S.C. N. E. C. S.R.L., contract încheiat cu furnizorul agregatelor, S.C. A.P.C. S.R.L. B., nu rezultă locația balastierei și carierei de la care sunt livrate aceste produse și distanța de transport aferentă, deși prin fișa de date a achiziției s-a solicitat dovada provenienței agregatelor minerale în cadrul propunerii tehnice și nici nu au fost depuse documente privind calitatea materialelor, documente solicitate tot prin fișa de date a achiziției;
- în cadrul listelor de cantități prezentate de către S.C. N.E.C. S.R.L., la articolul de deviz DA06B1 aferent stratului de balast în grosime de 20 de cm, prețul unitar la capitolul material este de 18,82 lei/mc și, față de calculul necesarului total, rezultă că societatea nu a cotat în cadrul ofertei depuse suma de 15.581,54 lei fără TVA; de asemenea, la articolul de deviz DA12B1 aferent stratului de piatră spartă, prețul unitar este cu 7,56 lei/mc mai mic decât cel utilizat în cadrul ofertei, rezultând o sumă totală de 26.700,2 lei fără TVA, pe care societatea nu a cotat-o în cadrul ofertei;
- au fost diminuate în mod semnificativ cantitățile de materiale necesare execuției lucrărilor în condițiile de calitate impuse de standardele și normativele în vigoare;
- referitor la răspunsul de clarificări înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 1374/24.04.2014, petenta a arătat că S.C. N. E. C. S.R.L. a depus contracte de închiriere pentru utilajele și mijloacele de transport fără ca în anexele prezentate să fie prezentat prețul de închiriere, astfel că aceste înscrisuri nu pot justifica prețul scăzut, aspect care face ca oferta societății să fie inacceptabilă, potrivit art. 36 ind. 1 alin. 4 din HG nr. 925/2006.
În drept petenta a invocat aplicarea OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006.
În probațiunea, petenta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Plângerea a fost legal timbrată, în condițiile art. 285 ind. 1 raportat la art. 287 ind. 17 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2004, cu taxă judiciară de timbru de 2 lei.
Intimata COMUNA L., prin primar, prin întâmpinare (filele 175-179), a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunța să fie respinsă plângerea formulata de petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. ca neîntemeiată.
În motivarea acestei poziții procesuale intimata a arătat că respingerea de către CNSC a contestației promovate de către petentă, înregistrată sub nr. 877/2014 este legală, deoarece aceasta nu a motivat, în fapt și în drept această contestație. Astfel, motivul invocat de către petentă pentru admiterea contestației a fost "oferta financiară mult prea scăzută având în vedere obiectul contractului de achiziție";, criticile fiind generale și bazate numai pe aprecieri ale reprezentanților petentei.
Intimatul a mai susținut că atribuțiile CNSC sunt clar definite de OUG nr. 34/2006 în art. 266 lit. b), respectiv are obligația de a efectua un control de legalitate asupra criticilor formulate prin contestație și nu se poate substitui comisiei de evaluare a ofertelor trecând la verificarea lor, acesta fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare.
Referitor la prețul "aparent neobișnuit de scăzut"; al ofertei declarate câștigătoare, intimata a arătat că a solicitat ofertantei justificarea acestui preț, iar prin adresa nr. 128/23.04.2014 aceasta a răspuns, răspunsul fiind considerat edificator de către comisia de evaluare.
Cu privire la contestația nr. 996/20.05.2014, intimata a arătat că soluția CNSC de respingere a acesteia ca tardivă este legală și temeinică. Astfel, termenul de contestare a raportului procedurii începe să curgă de la data comunicării către petentă a rezultatului procedurii - 29.04.2014, iar nu data la care petenta a studiat dosarul achiziției publice la sediul CNSC - 16.05.2014.
În plus, intimata a mai arătat că plângere formulată de către petentă împotriva deciziei CNSC nu îndeplinește condițiile de fond și de formă prevăzute de art. 270 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 lipsind motivele de fapt și de drept.
În drept, intimata a invocat aplicarea art. 36, 38, 201, 252, 266 și urm, 270, 278 alin. 2, 5 și 9 din OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006.
Petenta a depus anexat plângerii o serie de înscrisuri, dar acestea nu sunt înscrisuri noi, regăsindu-se în dosarul achiziției publice pus la dispoziția CNSC de către autoritatea contractantă.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin Decizia nr. 1663/C6/1686, 1704, 1983 emisă la data de 04.06.2014 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă excepția tardivității contestației nr. 996/20.05.2014 depusă de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. în contradictoriu cu Comuna L., jud. B., invocată din oficiu, această contestație fiind respinsă ca tardivă. Totodată, prin aceeași decizie, au fost respinse, ca nefondate, contestațiile formulate de petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., respectiv de către S.C. L.G. D. S.R.L. B..
Pentru a pronunța această decizie CNSC a constatat că, referitor la contestația nr. 996/20.05.2014 formulată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., aceasta este tardivă, fiind depășit termenul de 5 zile prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, termen care începe să curgă de la data luării la cunoștință de actul vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv, raportul procedurii nr. 1452/29.04.2014, comunicat la aceeași dată, iar nu de la data studierii efective a dosarului de achiziție - 16.05.2014.
Prin această decizie CNSC a mai constatat că, referitor la contestația nr. 877/05.05.2014 formulată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., în cuprinsul acesteia sunt formulate critici extrem de generale referitoare la oferta declarată câștigătoare, bazate pe aprecieri ca "este imposibil ca acest ofertant, în calitate de executant, să poată duce la bun sfârșit angajamentul asumat prin oferta depusă la prețul declarat, dar, pe de altă parte, având un dubiu și în ceea ce privește întocmirea ofertei în conformitate cu cerințele impuse în mod imperativ";, critici care nu pot constitui motivarea în fapt și în drept prevăzută ca și obligație a contestatorului de dispozițiile art. 270 alin. 1 lit. e ) din OUG nr. 34/2006.
CNSC a mai arătat în decizie că nu poate da curs recomandărilor societății contestatoare de a verifica fundamentul prețului ofertat, deoarece Consiliul efectuează un control de legalitate în legătură cu criticile formulate prin contestație, iar nu o verificare in integrum a unei oferte neputându-se substitui comisiei de evaluare. În plus, referitor la prețul aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat, Consiliul a arătat că autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și prin adresa nr. 1360/18.04.2014 a solicitat ofertantului în cauză să justifice prețul, acesta răspunzând în termenul stabilit cu adresa nr. 128/23.04.2014.
În cadrul prezentei plângeri decizia este contestată de către petenta S.C. M. I. S.R.L. Z., care critică atât soluția de respingere ca tardivă a contestației sale cu nr. 996/20.05.2014, cât și soluția de respingere ca nefondată a contestației sale cu nr. 877/05.05.2014.
Curtea constată că, în mod legal, CNSC a admis excepția tardivității, invocată din oficiu și a respins ca tardivă contestația petentei nr. 996/20.05.2014.
Astfel, în cuprinsul acestei contestații, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. a solicitat anularea raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014, a tuturor proceselor verbale și a tuturor actelor subsecvente, dispunând în acest sens reevaluarea ofertelor.
În mod legal, Consiliul a stabilit că termenul de contestare a acestui act, prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, începe să curgă de la data luării la cunoștință de actul vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv 29.04.2014, când petenta a fost încunoștințată asupra rezultatului procedurii prin adresa nr. 859 din aceeași dată.
Nu poate fi reținută susținerea petentei că acest termen începe să curgă de la data la care a studiat dosarul achiziției publice la sediul CNSC - 16.05.2014, dată la care a luat la cunoștință efectiv de cuprinsul raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014, deoarece această susținere este contrară art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) din OUG nr. 34/2006 și nu ține cont de principiul celerității care trebuie să guverneze procedurile administrative și cele administrativ - jurisdicționale/jurisdicționale, principiu care se deduce din ansamblul normelor procesuale reglementate de acest act normativ.
În plus, această interpretare nu poate fi reținută și pentru că este de natură să lase la latitudinea subiectivă unei părți momentul începerii curgerii acestui termen, în funcție de data la care aceasta solicită să studieze dosarul achiziției publice, ceea ce contravine principiului accesului liber la justiție consacrat de art. 21 din Constituție, principiu care implică între altele "adoptarea de către legiuitor a unor reguli de procedură clare, în care să se prescrie cu precizie condițiile și termenele în care justițiabilii își pot exercita drepturile lor procesuale, inclusiv cele referitoare la căile de atac (…)"; (Decizia Curții Constituționale nr. 1609/2010).
Prin urmare, noțiunea de "ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal";, utilizată de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate avea, în cauză, altă interpretare decât cea dată de Consiliu, respectiv ziua următoare comunicării către societatea contestatoare a rezultatului procedurii achiziției publice în care a fost implicată - 29.04.2014.
Curtea mai constată că, în mod legal, CNSC a respins ca nefondată contestația petentei nr. 877/05.05.2014.
Astfel, în drept, art. 270 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 34/2006 impune contestatoarei obligația de a motiva în fapt și în drept contestația, în termenul prevăzut de lege pentru declararea acestei, contestația urmând a fi comunicată, în condițiile art. 271 din același act normativ atât autorității contractante, cât și tuturor participanților la procedura de atribuire, prin aceasta asigurându-se principiul transparenței și contradictorialității procedurii administrativ jurisdicționale.
Impunerea unui termen limită pentru motivarea în fapt și în drept a contestației formulate în fața CNSC este considerată și de CJUE compatibilă cu normele comunitare adoptate în materia achizițiilor publice (inițial Directiva nr. 89/665, în prezent Directiva 2004/18/CE).
În acest sens, în hotărârea pronunțată în cauza C-470/99, CJUE a statuat că "Directiva nr. 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice contestație de revizuire a deciziei unei autorități contractante să fie inițiată într-un termen limită prestabilit, astfel încât orice încălcare din procedura de atribuire pe care se bazează contestația trebuie invocată în aceeași perioadă, dacă nu depășește termenul, cu rezultatul că, la expirarea acelei perioade, nu mai este posibilă contestarea deciziei sau invocarea neregularității respective, cât timp termenul în discuție este rezonabil"; (pct. 79).
De asemenea, în hotărârea pronunțată în cauza C-241/06, CJUE a statuat că (pct. 50) "Directiva nr. 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale Bau și alții, C 470/99, Rec., p. I 11617, punctul 79, și Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex, C 327/00, Rec., p. I 1877, punctul 50)";.
Prin urmare, față de aspectele arătate anterior, Curtea constată că, în mod legal, Consiliul a analizat numai motivele de nelegalitate invocate de către petenta exclusiv în cuprinsul contestației înregistrate sub nr. 877/05.05.2014, ignorând motivele suplimentare invocate în cadrul concluziilor scrise depuse la aceasta, concluzii care nu se comunică nici autorității contractante, nici celorlalți participanți.
Dacă ar fi analizat aceste motive suplimentare din cuprinsul concluziilor scrise Consiliul ar fi încălcat nu numai normele arătate anterior, care stabilesc termenul maxim de formulare a motivelor de nelegalitate ale actelor contestate, dar și dispozițiile art. 269 din OUG nr. 34/2006 conform cărora "Procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare";.
Nu poate fi reținută susținerea petentei că nu a fost în măsură să formuleze toate motivele de nelegalitate ale raportului procedurii decât după data la care a avut acces la dosarul achiziției publice, deoarece acest dosar, constituit la autoritatea contractantă, are, conform art. 215 din OUG nr. 34/2006, "caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii";.
Prin urmare, dosarul achiziției publice este accesibil persoanelor interesate, cu respectarea exigențelor de confidențialitate ale procedurilor (nu pot fi comunicate aspecte legate de ofertele depuse decât după data ședinței de deschidere a acestora) și putând fi restricționat numai în măsura în care informațiile sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală (respectiv propunerile tehnice ale celorlalți participanți nu pot fi făcute publice fără acordul acestora).
Curtea mai constată că în cuprinsul contestației nr. 877/05.05.2014, petenta S.C. M. I. S.R.L. Z. a invocat următoarele motive de nelegalitate: prețul declarat de ofertantul câștigător nu este de natură a asigura executarea contractului de achiziție astfel atribuit; oferta societății declarată câștigătoare nu a fost întocmită cu respectarea cerințelor imperative impuse de autoritatea contractantă; prețul ofertei declarate câștigătoare, deși aparent neobișnuit de scăzut, nu a fost justificat în condițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, impunându-se verificarea de către Consiliului a modului de fundamentare a acestui preț.
Primele două motive sunt, evident, pur speculative și, așa cum a reținut și Consiliu, nu sunt de natură a se constitui în veritabile motive de nelegalitate, în condițiile art. 270 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 34/2006, nici Consiliul și nici instanța nefiind îndreptățiți să analizeze toate ofertele depuse și conformitatea acestora cu documentația de atribuire.
Referitor la cel de-al treilea motiv de nelegalitate, Curtea constată că nici acesta nu este fondat.
Astfel, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. a invocat faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, dar această susținere este eronată.
Autoritatea contractantă a solicitat cu adresa nr. 1360/18.04.2014 clarificări ale prețului aparent nejustificat de scăzut de la S.C. N. E. C. S.R.L., adresă la care această societate a comunicat răspunsul cu adresa nr. 128/23.04.2014 (filele72-73 vol. 3/13 dosar CNSC).
În cuprinsul acestui răspuns, societatea a arătat că fundamentarea prețului a avut la bază prețurile negociate pentru principalele materiale primite de la furnizori, iar, pentru utilaje și mijloace de transport, prețul de 6,5 lei/h așa cum a fost folosit la calculul orei de manoperă din devizele prezentate. În plus, societatea a arătat că a avut și o serie de soluții tehnice care au influențat favorabil prețul ofertat: înlocuirea forței de muncă cu procedee tehnice folosind mijloace de mică și mare mecanizare, închiriate de la furnizori la un preț avantajos, creșterea rentabilității și productivității prin urmărirea întregului proces de execuție prin controlul calității la standardele implementate de societate.
În susținerea acestui răspuns S.C. N. E. C. S.R.L. a depus extras al listei cu consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții, extras al listei cu consumurile de resurse materiale, contract de vânzare - cumpărare încheiat cu S.C. A.P.C. S.R.L. B. (din care rezultă că transportul materialelor este în sarcina furnizorului).
Curtea nu poate reține susținerea Consiliului că nu poate verifica fundamentarea prețului oferit de societatea declarată câștigătoare, deoarece s-ar substitui comisiei de evaluare, deoarece procedura de verificare a legalității actului autorității contractante contestat presupune chiar verificarea susținerilor contestatorului și a modului în care comisia de evalua și-a îndeplinit atribuțiile.
O altă interpretare ar fi de natură să golească de conținut întreaga procedură de contestare a actelor autorității contractante pe cale administrativ jurisdicțională, activitatea Consiliului fiind redusă numai la aspectele strict formale, contrar prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, care stabilește expres că "Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității și al temeiniciei actul atacat";.
Prin urmare, verificând susținerile S.C. N. E. C. S.R.L. referitoare la justificarea prețului ofertei sale declarate câștigătoare, Curtea constată că societatea a prezentat un răspuns pertinent și susținut de documente emise de furnizori, al modului de formare a prețului ofertat.
Faptul că societatea nu a depus în susținere și dovezi ale nivelului prețurilor negociate cu cocontractanții săi - furnizori ai utilajelor pe care urmează să le închirieze, nu este de natură să înlăture această concluzie, cu atât mai mult cu cât, în documentația de atribuire autoritatea contractantă nu a formulat o solicitare în acest sens tuturor participanților.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea formulată de către petenta S.C. M. I. S.R.L. Z..
Față de dispozițiile art. 285 alin. 6 din OUG nr. 34/2006, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice pentru publicare în SEPA, după eliminarea datelor cu caracter personal, confidențiale sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
| ← Termenul de prescripţie a dreptului de a cere restituirea taxei... | Noul cod de procedură civilă - Apel împotriva încheierii de... → |
|---|
