Clauze abuzive in contractele de credit bancar. Jurisprudență Clauze compromisorii

Comentarii

0

Judecătoria BRAŞOV Hotărâre nr. 12695 din data de 05.04.2018

DOSAR NR. /197/2017

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA BRAȘOV

SECȚIA CIVILĂ

SENTINȚA CIVILĂ NR. 12695

Ședința publică din data de 19.12.2017

Instanța constituită din :

PREȘEDINTE - SSD

GREFIER - SAM

Pe rol se află judecarea cauzei civile privind pe reclamanta E.F, în contradictoriu cu pârâtele SC YY SA și SC XX Agenția Postăvarul, având ca obiect "pretenții";.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 20.11.2017, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de 05.12.2017, iar ulterior pentru data de 19.12.2017, când a pronunțat următoarea hotărâre:

INSTANȚA

Deliberând asupra cauzei civile de față, constată următoarele :

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta E.F, în contradictoriu cu pârâtele SC YY SA și SC XX Agenția Postăvarul a solicitat instanței să pronunțe o hotărâre prin care să dispună:

1. Constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.1 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, în privința dobânzii variabile de 8,95 %; comisionul de acordare credit de 2,50 % din valoarea creditului; comisionul de administrare a creditului de 0,45 % aplicat la valoarea soldului creditului; formula de calcul a dobânzii (art. 4.1 teza finală);

2. Constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.2 din contract, privind dobânda majorată cu 5 % puncte procentuale pe an, față de dobânda prevăzută de art. 4.1. în caz de nerambursare la termenul stabilit în contract a creditului angajat;

3. Constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.3 din contract, privind dreptul Băncii de modificare a dobânzii și comisioanelor bancare pe parcursul derulării contractului;

4. Constatarea caracterului abuziv al clauzelor cuprinse în art. 4.5, 4.6 și 5.1. din contract, privind modalitatea de calcul și variație a dobânzii;

5. Constatarea nulității absolute a clauzelor cuprinse în art. 4.1, 4.3, 4.5, 4.6 și 5.1. din contract, cu consecința înlăturării acestora și a obligării pârâtelor la menținerea în derularea contractului a cursului de schimb CHF -LEU de la data contractării creditului;

6. Înghețarea cursului valutar CHF - LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la valoare francului de la data contractării creditului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului;

7. Obligarea pârâtelor să restituie sumele achitate ca urmare a indicelui CHF/LIBRO peste valoarea de 2.3208 lei/1 CHF, pentru perioada 07.04.2008 - prezent;

8. Cu cheltuieli de judecată în sarcina pârâtelor.

În motivarea cererii, în esență, reclamanta a invocat dispozițiile Legii nr. 193/2000, privind caracterul abuziv al clauzelor anterior menționate, susținând că acestea nu au fost negociate direct cu consumatorul. De asemenea, a mai invocat dispozițiile art. 953 C.civ. privind dolul, ca viciu de consimțământ și prevederile OUG nr. 50/2010 în privința modului de calcul a dobânzii. În privința clauzei prevăzute de art. 4.5 din contract, a mai precizat că referirea la un număr de 360 de zile este nelegală.

În drept, a invocat art. 4 din Legea nr. 193/2000, Legea nr. 296/2004, art. 2 pct. 6 din OG nr. 26/2004, OG nr. 1/1002, OUG nr. 50/2010, jurisprudența CEDO.

În probațiune, a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri - sens în care a depus un set de înscrisuri, expertiza contabilă, interogatoriul pârâtei.

Cererea de chemare în judecată este scutită de la plata taxei de timbru conform art. 29 alin. 1 lit. f) din OUG nr. 80/2013.

Prin întâmpinare, pârâta XX SA a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivare, în esență, a susținut că la momentul încheierii contractului consumatorul a fost informat, acesta având libertatea de a opta dintr-o multitudine de oferte existente pe piață. În privința aplicabilității OUG nr. 50/2010, a arătat că s-a emis o notificare pe seama clientului, cu privire la posibilitatea semnării unui act adițional.

A mai susținut că actul adițional nu a adus modificări dobânzii, ci a implementat strict cele reglementate de OUG nr. 50/2010. Cu privire la înghețarea cursului valutar, a susținut că normele din Codul civil privind impreviziunea nu sunt aplicabile deoarece, față de data încheierii contractului, în speță sunt aplicabile dispozițiile vechiului Cod civil, care nu reglementa impreviziunea. Mai mult, a apreciat că părțile au exclus convențional posibilitatea impreviziunii, instituind principiul nominalismului monetar.

A mai arătat pârâta că instanța de judecată nu poate interveni în contractul părților, deoarece acesta reprezintă acordul lor de voință.

Cu privire la comisionul de acordare credit a susținut că acesta reprezintă costul suportat de bancă pentru serviciile de analiză a bonității clientului, acesta fiind reținut o singură dată la momentul acordării creditului.

Cu privire la comisionul de administrare, a susținut că acesta reprezintă costurile privind monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiune de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului.

În privința posibilității băncii de modificare a dobânzii și a comisioanelor bancare, a susținut că clientul a avut posibilitatea de a denunța unilateral contractul de credit, pe calea mecanismului rambursării anticipate.

A solicitat respingerea capătului de cerere privind restituirea sumelor achitate în baza clauzelor pretins a fi abuzive.

În drept, a invocat OG nr. 21/1992; Legea nr. 193/2000, vechiul C.civ. și CPC.

În probațiune, a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri,depunând practică judiciară.

Reclamanta nu a depus răspuns la întâmpinare.

Sub aspect probatoriu, instanța a încuviințat proba cu înscrisurile de la dosar, pentru ambele părți, respingând pentru motivele arătate în încheierea din data de 20.11.2017, proba cu interogatoriu pârâtei și expertiza contabilă, ambele solicitate de reclamantă.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

I. În fapt, la data de 07.04.2008, între pârâta SC YY SA, Agenția Postăvarul, în calitate de ";bancă împrumutătoare"; și reclamanta E.F, în calitate de ";împrumutat";, s-a încheiat contractul de credit de consum nr. X, având ca obiect suma de 4.989,49 CHF, pentru lichidarea anticipată a creditului de consum, acordat împrumutatului conform contractului de credit nr. Y/31.05.2007, având sold 4.989,40 CHF la data de 07.04.2008; și suma de 10.510,51 CHF pentru nevoi personale nenominalizate (f. 10-17).

II. În drept, premergător analizei pe fond a clauzelor pretins a fi abuzive, instanța va analiza cadrul normativ aplicabil prezentei cereri:

Dată fiind natura contractuală a clauzelor denunțate a fi abuzive, cu titlu preliminar, instanța reține că față de momentul încheierii contractului, în speță sunt aplicabile prevederile art. 969 - art. 970 C.civ. din anul 1864, potrivit cărora convențiile legale încheiate au putere de lege între părțile contractante, ele trebuind executate cu bună-credință.

De esența contractului civil este poziția de egalitate juridică a părților, ceea ce înseamnă că drepturile și obligațiile acestora trebuie să fie determinate sau determinabile încă de la data încheierii actului juridic. Acestei reguli se adaugă însă, aspectul că, de esența activității bancare este acordarea creditelor și obținerea de profit, iar din perspectiva consumatorului, acesta are reprezentarea clară a ceea ce înseamnă contractarea unui credit, el știe și acceptă că trebuie să restituie atât suma împrumutată, cât și suma ce reprezintă prețul folosinței banilor împrumutați, ceea ce se traduce în dobândă.

Criteriile după care un consumator selectează o anumită bancă de la care să contracteze un împrumut sunt, de regulă, dobânda percepută de bancă în raport cu alte bănci și stabilitatea monedei creditului pentru a determina cât mai exact sumele de restituit până la finalizarea contractului.

În formarea voinței părților de a perfecta contractul de credit, aspectul esențial este acela al negocierii cu consumatorului a fiecărei clauze contractuale referitoare la dobândă și comisioane fără de care nu s-ar putea derula contractul, în caz contrar, banca încalcă cu rea-credință principiul egalității părților în contract, deoarece disimulează un comportament corect și ulterior, profitând de poziția sa mai avantajoasă în raport cu consumatorul, percepe sume care nu au fost negociate, situația care atrage măsurile de protecție a consumatorului prevăzute de Legea nr. 193/2000.

Așa fiind, cadrul legal în care se analizează caracterul abuziv al clauzelor denunțate de reclamantă este reprezentat de Legea nr. 193/2000.

Referitor la Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori, instanța menționează că prin adoptarea acestei legi s-a realizat transpunerea în dreptul intern a Directivei nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive din contractele încheiate cu consumatorii.

Emiterea directivei menționate a urmărit unificarea legislației în ceea ce privește clauzele abuzive și are la bază menținerea echilibrului contractual în cadrul contractelor în care poziția părților este caracterizată prin inegalitate juridică și economică determinată de inferioritatea consumatorului față de profesionist, aceasta având la îndemână mecanisme reduse care să îi permită o informare corectă, totală și de specialitate.

În consecință, în analiza contractului de credit încheiat între părți, instanța va avea în vedere dispozițiile Lg. nr. 193/2000, dispoziții care vor fi aplicate în urma interpretării prin raportare la dispozițiile Directivei care nu este direct aplicabilă în cauză, însă în privința dreptului intern care are la bază o transpunere a unei directive, există obligația efectuării unei interpretări care să aibă în vedere scopul actului transpus și interpretarea acestuia din perspectiva jurisprudenței Curții Europene de Justiție.

Conform art. 4 din lege, care a transpus prevederile Directivei Consiliului European nr. 93/13/CEE din 5.04.1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii "o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților"; (alin. 1), iar în alin 2 se prevede că "o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respective";. În alin. 3 al art. 4 din Legea nr. 193/2000 s-a stipulat că "dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens".

Având în vedere transpunerea Directivei în dreptul național, dar și prevederile art. 148 din Constituție, instanța reține că una dintre trăsăturile definitorii ale sistemului de drept autonom al UE, creată prin jurisprudența CJUE, care trebuie avute în vedere de către magistrații statelor membre este supremația (prioritatea, preeminența) dreptului UE față de dreptul intern (național) contrar. În acest sens, vor fi avute în vedre cele statuate în hotărârile pronunțate de CJUE.

i) Domeniul de aplicare:

Pentru a putea statua asupra caracterului abuziv al clauzelor invocate de reclamantă, acestea trebuie supuse analizei raportat la dispozițiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, în varianta sa în vigoare la data încheierii contractului de credit, respectiv la data de 07.04.2008, în aplicarea principiului neretroactivității legii civile exprimat prin adagiul tempus regit actum, dat fiind faptul că validitatea actelor juridice și, implicit nulitatea acestora, se apreciază potrivit condițiilor stabilite de legea în vigoare la momentul încheierii actului juridic.

Conform art. 2 din Legea nr. 193/2000: ";(1) Prin consumator se înțelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociații, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în scopuri din afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale.

(2) Prin profesionist se înțelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidența prezentei legi, acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale, precum și orice persoană care acționează în același scop în numele sau pe seama acesteia";.

Conform art. 2 lit. b) și c) din Directivă: ";consumator"; înseamnă orice persoană fizică ce, în cadrul contractelor reglementate de prezenta directivă, acționează în scopuri care se află în afara activității sale profesionale; (c) "vânzător sau furnizor"; înseamnă orice persoană fizică sau juridică care, în cadrul contractelor reglementate de prezenta directivă, acționează în scopuri legate de activitatea sa profesională, publică sau privată.

Potrivit art. 4 din Directivă: "; (1) Fără să aducă atingere articolului 7, caracterul abuziv al unei clauze contractuale se apreciază luând în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul ș i raportându-se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului ș i la toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde. (2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește te nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar ș i inteligibil";.

Prin urmare, instanța națională sesizată cu un litigiu având ca obiect un contract care poate intra în domeniul de aplicare al Directivei are obligația să verifice, ținând seama de ansamblul elementelor de probă și în special de termenii acestui contract, dacă împrumutatul poate fi calificat drept ";consumator";, iar pentru a stabili aceasta instanța trebuie să țină seama de toate împrejurările cauzei, în special de antura bunului sau serviciul care face obiectul contractului (în acest sens, cauza Horațiu Ovidiu Costea, C-110/14, CJUE).

Acest act normativ este incident raportului juridic stabilit între părți, având în vedere calitatea de consumator a reclamantei, în înțelesul dispozițiilor art. 2 alin. (1), iar banca este comerciant, perfectând contractul de credit în cadrul unei activități comerciale, potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din această lege.

Față de aceste considerente, cererea dedusă judecății este admisibilă, reclamanta situându-se în sfera de protecție a Legii nr. 193/2000 și a Directivei.

Referitor la clauzele ce pot fi analizate, în dezacord cu pârâta, instanța reține că există o practică constantă, atât a Înaltei Curți de Casație și Justiție (în continuare ÎCCJ), cât și a CJUE, cu privire la faptul că o instanță poate analiza o clauză ce se referă la obiectul principal al contractului sau la caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, cât timp acestea nu au fost redactate în mod clar și inteligibil.

Problema a fost tranșată și în jurisprudența CJUE, unde, de exemplu, în cauza nr. C-484/08 s-a arătat că "dispozițiile art. 4 alin.(2) și art. 8 din Directiva nr. 93/13/CEE, trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau al caracterului adecvat al prețului sau a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, iar pe de altă, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil";.

În consecință, instanțele au dreptul să examineze caracterul abuziv al clauzelor privind prețul, chiar dacă acestea sunt redactate în mod clar și inteligibil, putându-se afirma că nu au doar dreptul, ci au obligația de a face acest lucru.

Continuând acest raționament, instanța reține că în speță se aduce în discuție caracterul abuziv al unor clauze privind dobânda și comisioanele bancare.

Făcând aplicarea celor statuate în cauza Matei (C-143/13, CJUE), în care Curtea analizează noțiunea de ";obiectul (principal al) contractului"; și ";caracterul adecvat al prețului sau remunerației";, prin raportare la clauze precum cele ce urmează a fi analizate în cauză, instanța națională este îndrituită să facă o analiză a clauzelor menționate.

Revine așadar instanței sarcina să verifice clauzele în raport de natura, economia generală și stipulațiile contratului vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscriu acestea. Reperele esențiale în analiza instanței vor fi caracterul ";vădit disproporționat"; și ";buna-credință";, astfel cum aceste noțiuni autonome sunt conturate în jurisprudența instanței europene (pentru explicitarea celor două noțiuni se va avea în vedere cauza Aziz).

ii) Condițiile pentru declararea ca abuzivă a unei clauze cuprinse într-un contract ce intră în domeniul de aplicare al Legii nr. 193/2000:

Raportat la art. 4 din Legea nr. 193/2000, trebuie supuse verificării următoarele condiții: clauza contractuală să nu fi fost negociată; prin ea însăși creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; dezechilibrul creat este în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerința bunei-credințe.

Natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; toți factorii care au determinat încheierea contractului; alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

În aplicarea dispozițiilor citate, ÎCCJ a statuat în jurisprudența sa (decizia nr. 283/27.01.2012), în conformitate cu prevederile Legii 193/2000, că pentru a se reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale este necesara îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: clauza să nu fi fost negociată direct și să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.

În privința caracterului negociat al clauzelor deduse judecății, instanța pornește de la prevederile art. 4 alin.2 din Legea nr. 193/2000, care instituie o prezumție a lipsei negocierii în cazul clauzelor preformulate.

Statuând asupra aplicării dispozițiilor Legii nr. 193/2000 în cazul convenției de credit în speță, instanța constată că acest act juridic are caracterul unui contract de adeziune, raportat la modul de exprimare al voinței părților, întrucât clauzele sale nu au fost negociate direct cu reclamanta, ci au fost pre-formulate de către bancă.

Nu se poate considera că actul juridic încheiat este un contract negociat, din moment ce, în cazul acestuia, părțile discută și negociază toate clauzele sale, fără ca din exteriorul voinței lor să li se impună, cu caracter obligatoriu, vreo dispoziție contractuală. Aflat pe poziție diametral opusă, contractul de adeziune este un act juridic redactat în întregime sau parțial numai de către una dintre părțile contractante, cocontractantul neavând posibilitatea de modificare a acestor clauze, ci numai pe aceea de a adera sau nu la un contract pre-redactat.

Din această perspectivă, instanța reține că în cauză, clauzele contestate de reclamantă fac obiectul contractului de credit menționat anterior, iar acest contract este unul pre-formulat, care nu a dat ocazia unei negocieri individuale a fiecărei clauze contestate, astfel încât caracterul nenegociat al clauzelor este reținut de instanță.

Pentru a reține astfel, instanța menționează că potrivit art. 4 alin 2 și alin 3 din Legea nr. 193/2000 o clauză este considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a se da posibilitatea influențării naturii sale, iar simplul fapt că a existat o negociere cu privire la anumite clauze contractuale nu înlătură posibilitatea analizei caracterului abuziv pentru restul clauzelor, care nu au făcut obiectul unei negocieri. Astfel, un prim aspect care trebuie subliniat este faptul că negocierea trebuie să fie efectivă, realmente consumatorul să aibă posibilitatea de a influența clauza contractuală prin raportare la conținutul său și individuală, să privească fiecare clauză în parte. Pe de altă parte, dispozițiile art. 4 alin 2 ultima teză și alin 3 ult. teză din Legea nr. 193/2000, instituie o prezumție relativă în ceea ce privește lipsa negocierii pentru clauzele incluse din contractele standard preformulate și în condițiile generale practicate pe piața unui anumit serviciu și transferă sarcina probei, urmând ca profesionistul care susține că a existat o negociere pentru clauzele contestate să facă dovada acestei negocieri.

Susținerile pârâtei vizând aspectul că actul juridic încheiat a fost negociat, pe considerente referitoare la informările din faza precontractuală privind tipul de credit, suma de bani împrumutată și perioada de creditare și faptul că acestea au fost configurate de comun acord între părți, trebuie înlăturate din moment ce, pe de-o parte, simpla cunoaștere a clauzelor contractuale, în concordanță cu prescripțiile lit. b) din anexa legii, fără posibilitatea modificării acestora de către consumator, nu echivalează cu negocierea lor, acesta având numai dreptul de a le accepta, prin semnarea contractului, iar, de pe altă parte, elementele specificate ca fiind negociate constituie, în fapt, cererea consumatorului de creditare raportat la care banca a prefigurat unilateral contractul de credit, fără a acorda consumatorului posibilitatea de modificare a clauzelor vizând cuantumul concret al ratelor de rambursare a creditului și de derulare a raporturilor juridice dintre părți.

Pârâta nu a furnizat o explicație plauzibilă, din care să rezulte că părțile au negociat înainte de încheierea contractului. Așa fiind, în cauză, în mod cert funcționează prezumția relativă a lipsei negocierii, contractul fiind unul pre-formulat, specific activității pârâtei în prestarea serviciilor, iar dovada la care este ținută nu a fost efectuată. Susținerile pârâtei conform căreia la momentul contractării au existat o serie de oferte, astfel încât reclamanta putea opta pentru produsul care reprezenta cel mai bine interesele sale nu prezintă relevanță, acest aspect nefiind de altfel pus la îndoială. Esența negocierii la care face referire Legea nr. 193/2000 se găsește în posibilitatea consumatorului de a negocia individual fiecare clauză, de a putea modifica conținutul unei clauze în cuprinsul aceleiași oferte, fără a fi nevoit de a accepta clauzele în totalitate sau de a recurge la un alt pachet de servicii, pentru că interesele consumatorului în cadrul raporturilor de creditare sunt satisfăcute în urma coroborării tuturor clauzelor contractuale, motiv pentru care este important ca în cadrul unei singure oferte să existe posibilitatea negocierii și stabilirii unei forme finale a contractului, diferită de oferta inițială.

Faptul că acest contract a fost încheiat la solicitarea reclamantei și că pe piața bancară existau mai multe oferte de creditare nu exonerează pe pârâtă să probeze negocierea potrivit art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000. De asemenea, informarea consumatorului și explicarea înțelesului unor clauze pe care acesta nu le-a înțeles, nu determină reținerea unui caracter negociat, argumentele fiind cele deja expuse.

În consecință, instanța apreciază că nu a existat o negociere cu reclamanta în privința clauzelor pe care acesta le supune analizei instanței.

Totodată, mai trebuie analizat ce înseamnă redactarea clauzelor "într-un limbaj clar și inteligibil";. Limbaj clar înseamnă, în primul rând, exprimarea corectă din punct de vedere gramatical, sub acest aspect, chiar dacă respectivele clauze au fost exprimate clar din punct de vedere gramatical, trebuie ținut seama de faptul că ele nu au fost negociate, contractul fiind unul de adeziune. În ceea ce privește limbajul inteligibil, instanța consideră că acest caracter înseamnă posibilitatea pentru consumatori să prevadă consecințele ce decurg din cuprinsul clauzelor contractului, mai ales sub aspectul consecințelor economice care rezultă din acesta, în ceea ce-i privește.

CJUE a arătat că art. 4 alin.(2) din Directivă, trebuie interpretat în sensul că, ";în ceea ce privește o clauză contractuală, cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar și inteligibil, trebuie înțeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci și ca contractul să expună în mod transparent funcționarea concretă a mecanismului la care se referă clauza respectivă, precum și relația dintre acest mecanism și cel prevăzut prin alte clauze astfel încât consumatorul să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din acesta în ceea ce-l privește";.

În egală măsură, trebuie precizat că stabilirea caracterului clar și inteligibil al clauzei cu pricina se raportează la un consumator ce deține un standard mediu de cunoștințe, normal informat și suficient de atent și de avizat, conform art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007 și jurisprudenței CJUE (C-210/96, Gut Springenheide GmbH, Rudolf Tusky împotriva Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt Amt für Lebensmittelüberwachung, 16 iulie 1996, pct. 31 și 37).

În privința dezechilibrului contractual dintre părți, instanța va avea în vedere principiul bunei-credințe în încheierea și derularea contractului precum și considerentul nr. 16 al Directivei: ";la evaluarea bunei-credințe, trebuie acordată o atenție deosebită autorității pozițiilor de negociere ale părților, dacă consumatorul a fost influențat să fie de acord cu condiția în cauză și dacă mărfurile sau serviciile au fost vândute sau furnizate la cererea expresă a consumatorului, întrucât buna-credință poate fi îndeplinită de vânzător sau furnizor, dacă acesta acționează corect și echitabil față de cealaltă parte, ale cărei interese legitime trebuie să le ia în considerare";.

Odată stabilită sfera de aplicare a Legii nr. 193/2000, instanța reține, referitor la fondul cauzei, că analiza caracterului abuziv al clauzelor contractuale va avea în vedere, conform art. 4 alin 1 din Legea nr. 193/2000, identificarea dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiilor părților, dezechilibru care dezavantajează consumatorul și este creat prin intermediul clauzelor care operează contrar bunei-credințe.

Referitor la criteriile în funcție de care se va evalua caracterul abuziv al clauzelor în jurisprudența Curții, Hotărârea din 9 noiembrie 2010, Scheider, C 137/08 Rep. P. I /10847 și Hotărârea din 4 iunie 2009, Pannon, C243/08, Rep., p. I -4713,prg. 37-39 s-a menționat că directiva, prin noțiunile de bună-credință și dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu oferă decât în mod abstract elementele care conferă caracter abuziv unei clauze nenegociate, urmând ca instanța să aprecieze acest caracter în funcție de natura bunurilor și serviciilor prestate și având în vedere toate circumstanțele de la momentul încheierii contractului, circumstanțe care însoțesc încheierea contractului.

Noțiunile de bună-credință și dezechilibru semnificativ, au fost dezvoltate ulterior, în jurisprudența Curții prin Hotărârea din 14 martie 2013, Mohamed Aziz, , C 415/11, prg. 67-71. Din considerentele hotărârii menționate reiese faptul că în aprecierea dezechilibrului semnificativ se va avea în vedere conținutul dreptului național și în urma unei analize comparative se va aprecia în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într-o situație mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută în dreptul național. De altfel, situația consumatorului va fi analizată cu luarea în considerarea a mecanismelor de care acesta poate uza pentru încetarea clauzelor abuzive. Relativ la standardul aplicabil bunei-credințe, considerentele Curții au fost în sensul verificării de către instanța națională dacă profesionistul, acționând echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o astfel de clauză în urma unei negocieri individuale.

Or, în analiza clauzelor privind dobânda variabilă și a comisioanelor, instanța va aprecia că pârâta a urmărit să obțină un avantaj disproporționat în detrimentul reclamantei, rupând astfel echilibru contractual, și încălcând buna-credință.

iii) În privința sancțiunii ce intervine în cazul constatării caracterului abuziv al clauzelor în discuție, instanța reține că aceasta este nulitatea absolută, în considerarea următoarelor argumente:

Potrivit art.6 din Legea nr.193/2000, ";clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate […] prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului";, iar sancțiunea constând în lipsirea actului juridic, total sau parțial, de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă, este nulitatea și nu inopozabilitatea.

Nulitatea relativă sancționează nerespectarea, la încheierea actului juridic, a unei norme juridice care ocrotește un interes particular, individual (a unei norme juridice de ordine privată), în timp ce nulitatea absolută sancționează nerespectarea, la încheierea actului juridic, a unei norme juridice care ocrotește un interes general (a unei norme juridice de ordine publică). Instanța apreciază că art.6 din Legea nr.193/2000 stabilește sancțiunea nulității absolute pentru ipoteza prevederii în contract a unei clauze abuzive, în dezacord cu susținerile reclamantei care a invocat textele din vechiul cod civil referitoare la viciile de consimțământ, art. 953 și urm.

În primul rând, textul legal folosește sintagma cu caracter imperativ ";clauzele nu vor produce efecte";, spre deosebire de formulele ";anulabile"; sau ";pot fi anulate";, caracteristice nulității relative. De asemenea, art.1 alin.(3) din Legea nr.193/2000 interzice comercianților stipularea de clauze abuzive.

În al doilea rând, prin stipularea în contract a unei clauze abuzive, care încalcă echilibrul contractual și contravine bunei-credințe, prin profitarea de poziția subordonată a co-contractantului, autorul acesteia urmărește un scop ilicit și/sau imoral, iar cauza ilicită reprezintă un motiv de nulitate absolută, și nu de nulitate relativă.

De asemenea, potrivit jurisprudenței CJUE, dispozițiile acestei directive sunt de ordine publică (cauza Mostaza Claro), fără a exista un termen limită pentru invocarea neconformității unei clauze contractuale cu dispozițiile legale privind protecția consumatorilor. În același sens, în cauza C-76/10 Pohotovost s.r.o. Vs. Iveta Corckovskâ (cauza Pohotovosť), în considerentul nr. 50 s-a precizat că "dată fiind natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția pe care Directiva nr. 93/13/CEE o asigură consumatorilor, art. 6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naționale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică.";.

Mai mult decât atât, în cauza Salvat Editores SA v Jose M. Sânchez Alcon Prades C-241/98, CJUE a arătat că dreptul european recunoaște judecătorului puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract, arătând, totodată, că această putere "se încadrează pe deplin în contextul general al protecției speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivității, care, făcând parte din ordinea publică economică, depășește interesele specifice ale unor părți. Există, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu-și producă efectele";.

Prin stipularea unei clauze abuzive, comerciantul nu urmărește doar vicierea consimțământului consumatorului (falsa reprezentare a unei împrejurări la încheierea contractului, care determină o persoană să încheie actul juridic respectiv în anumite condiții, cu acceptarea unor clauze dezavantajoase), ci obținerea unor venituri mai mari profitând de starea de nevoie în care consumatorul se află, și care îl determină pe acesta din urmă să încheie actul juridic în condițiile impuse de cocontractantul aflat într-o poziție economică privilegiată.

În concluzie, instanța apreciază că prevederile Legii nr.193/2000 nu ocrotesc doar interesele particulare ale consumatorilor, ci interese generale (protecția consumatorilor împotriva tendinței comercianților de a abuza de poziția dominantă economic a acestora), având un evident caracter imperativ, iar sancțiunea prevăzută de art.6 în cazul stipulării de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii este nulitatea absolută.

iv) Nu în ultimul rând, în privința probatoriului, instanța arată că în litigiile de acest tip, dintre profesioniști care sunt specializați în acordarea de credite, cum este pârâta și consumatorii neprofesioniști, de regulă, nu se justifică administra alte probe decât proba cu înscrisuri, respectiv proba cu înscrisuri care sunt preexistente momentului introducerii de chemare în judecată, aprecierea caracterului abuziv al unor clauze în contractele de credit, trebuind să se facă, exclusiv, pe baza acestor înscrisuri și al cuprinsului clauzelor însăși, și nu pe baza unei expertize tehnice de specialitate, care s-ar fi raportat la elemente extrinseci contractului de credit. În acest sens a statut și ICCJ în jurisprudența sa, prin dec. nr. 3661/20.11.2014, pronunțată de secția a II-a civilă.

III. În speță, aplicând normele legale și principiile jurisprudențiale anterior evocate, instanța reține că din examinarea contractului de credit de consum nr. Z din data de 07.04.2008 încheiat de părțile din prezenta cauză, prin raportare la susținerilor părților și a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei, acțiunea este în parte întemeiată.

1. În privința dobânzilor din contractul de credit analizat:

1.1. Referitor la constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.1 din contract, în privința dobânzii variabile de 8,95 %:

Analizând această clauză, instanța reține că sintagma ";variabilă"; reprezintă o exprimare neclară și neinteligibilă, fiind de natură să creeze, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiilor părților.

În primul rând, după cum s-a reținut deja, în dezacord cu poziția pârâtei, instanță poate analiza o clauză ce se referă la obiectul principal al contractului sau la caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, astfel cum este cazul dobânzii, cât timp aceasta nu au fost redactată în mod clar și inteligibil.

În al doilea rând, pârâta nu a fost în măsură să indice criteriile în raport de care dobânda se modifică pe durata derulării contractului și, cu atât mai mult, nu s-a făcut dovada că aceste criterii ar reprezenta indici obiectivi, clari, verificabili prin raportare la clauzele convenite de părți.

În cauză, elementele pe baza cărora se putea face revizuirea cuantumului dobânzii fixe nu sunt clar și suficient descrise, fiind lăsate la voința discreționară a băncii, iar nu bazate pe evoluții ale pieței financiare independent de voința acesteia. În plus, instanța constată că, prin art. 4.3 din contract, banca și-a creat pârghia de a modifica dobânda, fără consimțământul împrumutatului, fapt care întărește concluzia caracterului abuziv al clauzei.

Din felul în care sunt redactate clauzele contractuale, nu se poate deduce, în mod clar și inteligibil, care va fi evoluția în timp a părții a dobânzii pe care reclamanta trebuie să o plătească băncii, modul de redactare dând posibilitatea băncii să aprecieze, în mod unilateral, criteriile în funcție de care va stabili această componentă a dobânzii, creându-se, astfel, un vădit dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorilor.

Potrivit alin.(1) lit. a) din Anexa Legii nr. 193/2000, "sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul";.

Instanța constată că prin ";motiv întemeiat"; în sensul legii, se înțelege o situație clar descrisă, care să ofere clientului posibilitatea să știe, de la început, că dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită. Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat, de determinat, ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța să poată verifica dacă acea situație, motiv de mărire a ratei dobânzii, chiar s-a produs.

Pârâta nu a fost în măsură să prezinte dovezi pe baza cărora să se poată reține că a existat o negociere direct cu consumatorul în privința acest clauze, și că acesta ar fi putut influența conținutul acesteia. O atare situație nu a existat, de vreme ce pârâta nu a prezentat nici un indiciu pertinent în acest sens, ceea ce conduce la concluzia că banca nu a răsturnat prezumția relativă instituită de lege, anume a lipsei de negociere cu consumatorul (art. 4 alin.3 din Legea nr. 193/2000).

Cum modificarea unilaterală a dobânzii nu a fost adusă la cunoștința reclamantei în condițiile bunei-credințe și a informării efective la momentul încheierii contractului, consumatorul nu poate fi ținut de efectele ei. Mai mult decât atât, simpla cunoaștere a unei clauze de către împrumutat la momentul încheierii contractului nu este suficientă pentru a înlătura lipsa negocierii, acesta neavând posibilitatea influențării conținutului respectivei clauze, fapt ce contravine Legii nr. 193/2000, concluzie statuată și de ICCJ prin decizia nr. 1001 din 13.03.2014; nr. 2896 din 06.10.2014, ambele pronunțate de secția a II-a civilă.

Și CJUE a subliniat că art. 4 din Directiva 97/102 impune ca la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligației sale (cauza Berliner Kindl Brauerei).

Pe cale de consecință, plecând de la premisele cerinței de previzibilitate a actelor normative și a regulii de drept civil, potrivit căreia actul juridic se impune părților întocmai ca legea, având forță obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 969 alin. (1) C. civ. din anul 1864, se desprinde concluzia că și actul juridic trebuie caracterizat prin previzibilitate, clauzele contractuale fiind necesar a fi formulate astfel încât consumatorul să poată anticipa producerea consecinței în ipoteza producerii situației.

Susținerile referitoare la dispozițiile OUG nr. 50/2010 nu pot fi primite, deoarece banca, prevalându-se de obligațiile instituite prin ordonanța menționată, susține că a procedat la modificarea modului de stabilire a dobânzii, printr-un act adițional care nu a fost depus la dosar, implementat tacit. Cu privire la acest demers, instanța reține că excede prevederilor legale, nefiind pertinentă pretinsa însușire tacită în contextul în care nu s-a probat nici conținutul actului adițional și nici faptul că acest a fost comunicat reclamanților. Pe de altă parte, aceste prevederile legale nu pot fi aplicate în mod retroactiv, în condițiile în care părțile nu au realizat o descompunere a dobânzii contractuale în marjă fixă și indicele variabil la data încheierii contractului, iar contractul de credit a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a ordonanței.

Pentru considerentele expuse mai sus, instanța urmează să constate caracterul abuziv și, ca urmare, nulitatea absolută a clauzei contractuale cuprinsă în art. 4.1 din contract, referitoare la dobânda variabilă.

Sub aspectul efectului constatării clauzei abuzive, instanța reține că nu poate interveni și modifica acordul de voință al părților, transformând dobânda variabilă într-una fixă deoarece acest demers nu ar ține cont de voința părților și reprezintă o ingerință în mecanismul contractual și o încălcare a dispozițiilor legale care guvernează libertatea contractuală - concluzie enunțată și de ICCJ, prin decizia nr. 84 din 26.01.2016, pronunțată de secția a II-a civilă. Totodată, prin cauza Pohotovost, CJUE a admis că principiile directivelor în materia protecției consumatorilor nu exclud ca prin înlăturarea efectelor unei clauze, creditul să poată fi considerat scutit, în tot sau în parte, de dobânzi și costuri impuse prin clauze constatate a fi abuzive.

Astfel, prin prezenta hotărâre se stabilește doar că acest caracter variabil nu se poate raporta decât la criterii obiective, asupra cărora părților contractante le revine îndatorirea de a negocia, fapt ce nu s-a dovedit în concret.

Fiind concepute în relație de dependență față de clauza contractuală de la art. 4.1 din contractul de credit, pentru aceleași considerente, sa va constata și caracterul abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.2, în privința elementului variabil al dobânzii și al formulei de calcul prevăzută de art. 4.1 teza finală, întrucât acestea cuprind vectorul "dobândă variabilă";, care astfel cum rezultă din argumentele mai sus expuse, este unul neidentificabil în concret. Totodată, prin raportare la modalitatea de stabilire a dobânzii, sunt afectate de nulitate și clauzele cuprinse în art. 4.5, 4.6 și 5.1 din contract, existând același raport de dependență.

Clauzele menționate sunt abuzive în raport de modalitatea de calcul și variație a dobânzii, respectiv a trimiterii la comisioanele declarate abuzive, după cum s-a arătat anterior, motiv pentru care se va constata caracterul abuziv al acestora în raport de motivele menționate, nulitatea absolută afectând parțial această clauză.

Cu toate acestea, clauza cuprinsă art. 4.5 din contract, care prevede o formulă de calcul a dobânzii prin raportare la o perioadă de 360 zile, în loc de 365/366 zile, este de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorului, după cum pertinent a susținut reclamanta.

Astfel, banca nu a acționat în mod corect și echitabil față de consumator întrucât, deși se recurge la calificarea unui an calendaristic ca având 360 de zile, determină la nivelul unei luni nu o rată a dobânzii aferentă a 30 de zile, ci una aferentă numărului real de zile al lunii respective, ceea ce determină ca la nivelul unui an să se plătească o dobândă aferentă unui număr de 365 sau 366, după caz, de zile adică una mai mare decât cea stipulată în contract.

În consecință, instanța va da eficiență art. 4 din Legea nr. 193/2000 și va constat caracterul abuziv al întregii clauze cuprinse în art. 4.5 din contract, iar nu doar prin raportare la relația de dependență cu modul de calcul și variație a "dobânzii"; anterior explicitată.

1.2. Referitor la constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.2 din contract, privind dobânda majorată cu + 5 % puncte procentuale pe an, față de dobânda prevăzută de art. 4.1. în caz de nerambursare la termenul stabilit în contract a creditului angajat instanța reține că, exceptând elementul fix de ";+ 5 % puncte procentuale pe an";, în ceea ce privește componenta variabilă la care se face trimitere prin referirea la dobânda prevăzută de art. 4.1 (";dobânda variabilă";), aceasta nu este clară ci, dimpotrivă este una echivocă și obscură, nelăsând să se întrevadă nici un element pe baza căruia să se poată cunoaște mecanismul de formare și determinare a variației dobânzii.

Pentru a conchide în acest sens, instanța are în vedere și cele statuate de ICCJ, prin decizia nr. 998 din 31.03.2015, pronunțată de secția a II-a civilă, într-o speță similară.

Prin urmare, instanța urmează să constate caracterul abuziv și, ca urmare, nulitatea absolută parțială a clauzei contractuale cuprinsă în art. 4.2 din contract sub aspectul modalității de calcul a dobânzii.

În privința elementului fix, nefiind vorba de o clauza interzisa de lege, instanța apreciază ca aceasta nu este în rest abuziva: ea poate sa fie stabilita din punct de vedere valoric si reprezintă doar echivalentul prejudiciului pe care l-ar suferi banca din faptul neexecutării, respectiv pierderea efectiv suferită de creditor și beneficiul de care acesta este lipsit. Mai mult, valoarea acesteia, de 5% pe an nu este disproporționată, neputându-se considera că s-ar crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

1.3. În privința caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 4.3 din contract, privind dreptul Băncii de modificare a dobânzii și comisioanelor bancare pe parcursul derulării contractului:

Clauza referitoare la dreptul băncii de a modifica unilateral dobânda și comisioanele bancare este abuzivă prin aceea că are un conținut echivoc, nu cuprinde nici un element pe baza căruia să se verifice temeinicia motivelor care să justifice derogarea de la principiul forței obligatorii și al irevocabilității actului juridic civil.

Astfel, cum a fost necesar acordul ambelor părți pentru perfectarea contractului de credit, tot astfel regula impune ca ambele părți să-și exprime consimțământul mutual pentru modificarea unor clauze contractuale, potrivit art. 969 alin.2 C.civ. din anul 1864. Or, banca pârâtă și-a rezervat dreptul de a modifica, în mod unilateral, comisioanele bancare și dobânda, fără a se arăt împrejurările în care o atare conduită contractuală ar fi justificată.

În acest mod, se lasă la discreția băncii posibilitatea ca, oricând, să modifice cuantumul comisioanelor bancare și al dobânzii stipulate, iar în eventualitatea unui litigiu, nu se poate aprecia dacă modificare este întemeiată sau nu, conform unor criterii obiective.

Sub acest aspect, instanța reține că respectiva clauză nu se asociază cu obiectul contractului și, deci, poate fi cenzurată din perspectiva caracterului abuziv, contrar susținerilor pârâtei, urmând a se verifica dacă aceasta creează un dezechilibru semnificativ, contrar exigențelor bunei-credințe, în detrimentul consumatorului.

Mai mult, deși dobânda este inclusă în prețul contractului, clauzele contractuale care o reglementează nu au fost exprimate "clar și inteligibil";, astfel că aceste clauze nu sunt scoase din sfera analizei caracterului abuziv, conform art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE.

De asemenea, instanța urmează a reține incidente în cauză și dispozițiile prevăzute la lit. a din Anexa Legii 193/2000, potrivit căruia sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Așadar, prezența pe lista-anexă a unei astfel prevederi contractuale semnifică faptul că astfel de clauze nu sunt excluse de la analiza pe fond a caracterului abuziv.

De principiu, o clauză de modificare a dobânzii în raport de un indicator precis (cum este dobânda de referință a valutei în care s-a contractat creditul) nu numai că nu este ilicită prin ea însăși, dar este o clauză uzuală în contractele de împrumut bancar cu dobânda variabilă. Totuși, pentru a fi valabilă, clauza trebuie să fie formulată astfel încât modificarea nivelului dobânzii să se facă automat (fără intervenția voinței părților) în funcție de modificarea indicatorului ales, care trebuie să fie unul obiectiv, indiferent de evoluția acestui indicator (în favoarea sau în defavoarea băncii). Evident, aceleași considerente sunt valabile și în cazul în care dobânda ar varia în funcție de mai mulți indicatori, câtă vreme s-ar stabili cu exactitate care sunt indicatorii și în ce măsură va fi influențată dobânda de evoluția fiecărui indicator.

În speță, pârâta XX SA nu a arătat care sunt criteriile în funcție de care se vor modifica rata dobânzii, comisioanele și taxele bancare. Instanța constată că nicăieri în contract nu sunt specificate concret elementele în raport de care se modifică dobânda variabilă a băncii, clauza fiind redactată astfel încât banca (indiferent de poziția consumatorului) să aibă posibilitatea să aleagă indicatorii care îi sunt favorabili, ceea ce creează un dezechilibru contractual. În acest timp, consumatorul nu are posibilitatea de a iniția o procedură de recalculare a dobânzii, fiind supus voinței discreționare a băncii. De altfel, consumatorul nu are nici măcar posibilitatea de a verifica dacă modificarea ratei dobânzii dispuse de către bancă nu este abuzivă.

Mai mult, se poate observa că această clauză privitoare la dobândă este considerată în mod expres abuzivă chiar de legiuitor, încadrându-se printre clauzele la care face referire lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, și anume acele clauze care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral contractul, în lipsa unei motivații întemeiate.

În cauza CJUE, hotărârea Bogdan Matei și Ioana Matei împotriva Volksbank Romania SA (pronunțată la data de 26.02.2015), a tranșat caracterul listei-anexă a Legii 193/2000. Astfel, instanța europeană a arătat că anexa Directivei 93/13 servește ca "listă gri"; a clauzelor care pot fi considerate ca fiind abuzive, în timp ce anexa Legii 193/2000 reprezintă "lista neagră"; a unor clauze care trebuie considerate abuzive.

Așadar, în sistemul Legii nr. 193/2000, profesionistul trebuie să dovedească, să argumenteze că o anumită clauză nu se încadrează în tiparele listei-anexă.

Instanța nu poate reține susținerea pârâtei întemeiată pe alin 1 lit. a teza II a lit. a) din Anexa Legii 193/2000, potrivit cărora prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Or, în prezenta cauză, aceasta motivație întemeiată nu a fost demonstrată de către pârâtă și nu are corespondent în clauzele contractuale, astfel încât să permită consumatorului și instanței (în eventualitatea unui litigiu), să aprecieze motivele care au stat la baza modificării unilaterale a dobânzii; în lipsa stipulării unor astfel de clauze în contract (care să prevadă cel puțin cu titlu exemplificativ asemenea motive întemeiate), eventualele modificări unilaterale ale profesionistului par a fi arbitrare. Cazurile în care o convenție poate fi amendată prin manifestarea de voință a unei singure părți trebuie să fie clar exprimate, neechivoce, astfel încât clientul să aibă posibilitatea de a-și prefigura de la început condițiile în care o astfel de modificare poate interveni, iar instanța să aibă posibilitatea ca, la cerere, să poată aprecia asupra existenței și temeiniciei acestora. Având în vedere formularea deosebit de generală, instanța consideră că prev. art. 4.3 din convenția de credit nu sunt clare, fără echivoc, ci permit pârâtei să modifice discreționar rata dobânzii curente pentru motive necunoscute de reclamantă, care scapă aprecierii acesteia și eventualului control al instanței, contrar principiului bunei-credințe și creând un vădit dezechilibru contractual.

Susținerile pârâtei conform cărora clauza nu este abuzivă pentru că s-a stipulat informarea reclamantei în cazul modificării și posibilitatea pentru acesta de a denunța contractul nu sunt întemeiate. Astfel, chiar dacă s-a acordat această posibilitate reclamantei, instanța reține că denunțarea presupunea rambursarea anticipată a creditului, aspect care nu poate fi considerat ca o libertate efectivă a reclamantei de a continua raportul contractual sau de a-l înceta în eventualitatea unei modificări a dobânzii.

Nu pot fi primite susținerile pârâtei privind modalitățile de încunoștințare a clientului, deoarece obligația de transparență, derivând din principiul bunei-credințe aplicabil în materia dreptului consumatorilor, vizează reglementarea de clauze contractuale redactate în mod clar și inteligibil, fizic accesibile consumatorului, fiind determinant ca referirile privind elementele esențiale ale contractului (clauzele privind modul de stabilire a dobânzii și a comisioanelor bancare) să primească accentul corespunzător importanței lor prin raportare la locul în contract unde sunt plasate și să fie vizibile. Instanța are în vedere și art. 10 lit. b din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, potrivit căruia consumatorul are, la încheierea contractelor, dreptul de a beneficia de o redactare clară și precisă a clauzelor contractuale, inclusiv a celor privind caracteristicile calitative și condițiile de garanție, indicarea exactă a prețului sau tarifului, precum și stabilirea cu exactitate a condițiilor de credit și a dobânzilor. Așa fiind, posibilitatea de înștiințare a consumatorului privind eventualele modificări unilaterale a dobânzii sau comisioanelor bancare, prin publicații în presă sau afișare la sediile băncii, nu respectă exigențele transparenței și bunei-credințe.

Clauzele care conferă băncii dreptul de a modifica (crește) dobânda în funcții de criterii lăsate exclusiv la aprecierea sa, neprevăzute în contract și care scapă controlului debitorilor și instanței, sunt contrare bunei-credințe și creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, banca având întotdeauna interesul de a modifica dobânda în sensul creșterii valorii acesteia.

În prezenta cauză instanța reține că pârâta nu a făcut dovada unei notificări, a reclamantei, în conformitate cu dispozițiile art. 95 alin. 2 din OUG 50/2010, motiv pentru care nu se pune problema analizei prevederilor legale din acest act normativ.

Pentru aceste motive, clauza cuprinsă în art. 4.3, privind dreptul băncii de modificare a dobânzii și comisioanelor bancare pe parcursul derulării contractului, este abuzivă urmând a se consta nulitatea absolută a acesteia.

2. În privința comisioanelor din contractul de credit analizat:

2.1. Referitor la comisionul de acordare credit de 2,50 % din valoarea creditului, instanța reține că acesta este cuprins într-o clauză abuzivă, pentru următoarele considerente:

Impunerea acestui comision excede raportului contractual având ca obiect împrumutul unei sumei de bani, faptul juridic căruia i se datorează nașterea acestui comision neavând nici o legătură cu prestațiile caracteristice contractului de credit.

Dimpotrivă, comisionul de acordare, situându-se în timp anterior chiar alegatelor negocieri asupra creditului și documentației necesare de examinat în vederea acordării creditului, reprezintă prețul unei alte activități a băncii, și anume a activităților de verificare a cererii de creditare, a examinării documentației depuse de persoana solicitantă precum și a bonității aceleiași persoane, toate aceste activități exced însă contractului de credit.

În consecință, introducerea clauzei privind comisionul de acordare în contract, neavând nici o legătură cu obiectul contractului de credit, are caracter abuziv.

De asemenea, instanța mai arată că nici sub aspectul negocierii comisionului de acordare și a justificării întinderii acestui comision, banca nu a făcut nici o dovadă în privința demersurilor informative și de stabilire a acestui comision, cu persoana împrumutată, comisionul fiind stabilit în mod abstract și unilateral la procentul de 2,50 % din valoarea creditului.

Dacă justificarea acestui comision o reprezintă acoperirea cheltuielilor aferente întocmirii documentației de credit, atunci nu se explică de ce cuantumul acestuia este raportat la cuantumul sumei împrumutate și nu la volumul, complexitatea actelor ce formează documentația de acordare a creditului (mai ales în condițiile în care aceste contracte sunt preformulate, pentru fiecare tip de credit).

Așadar, instanța apreciază că pârâta, în calitate de comerciant, a înțeles să se folosească și astfel să impună obligații excesive cocontractantului aflat într-o poziție defavorabilă.

Întrucât comisionul de acordare perceput la data încheierii contractului nu face parte din cheltuielile permise de lege, această clauză este abuzivă, deci nulă de drept, potrivit dispozițiilor din Legea nr. 193/2000.

Astfel, instanța urmează să constate nulitatea absolută a clauzei contractuale cuprinsă în art. 4.1 din contract, în privința comisionului de acordare credit de 2,50 % din valoarea creditului.

2.2. Referitor la comisionul de administrare a creditului de 0,45 % aplicat la valoarea soldului creditului, instanța reține că acesta este cuprins într-o clauză abuzivă, pentru următoarele considerente:

În speță, banca a încercat să justifice în ce ar consta contraprestația sa în legătură cu perceperea comisionului de administrare, însă nu a reușit să clarifice de ce costurile legate de administrarea, monitorizarea și efectuarea de operațiuni în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, precum și beneficiul pe care și l-a propus, nu pot fi acoperite doar prin perceperea dobânzii.

Nu se poate reține susținerea pârâtei că această clauză, în sine, este clară, pentru că trebuia clarificată necesitatea ei, prin arătarea contraprestației din partea băncii. Potrivit considerentelor de la pct. 44 din hotărârea CJUE C- 484/ 08 - Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid Piedad, "dispozițiile art. 4 alin. (2) și art. 8 din Directiva nr. 93/13/CEE trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări (...) care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale, privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului, sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, iar pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil", analiza acestei clauze fiind deci posibilă în prezentul litigiu. Altfel spus, simpla menționare a denumirii și cuantumului acestuia nu este de natură a satisface condiția ca respectiva clauză să fie exprimată în mod clar și inteligibil, deoarece necesitatea, administrarea și contraprestația vizată prin perceperea acestuia lunar nu sunt definite prin convenție, situație în care nici reclamanta - client nu are posibilitatea de a cunoaște motivele care determină perceperea sa, nici instanța nu poate statua asupra temeiniciei, în eventualitatea unui litigiu.

În al doilea rând, banca nu a furnizat nici o probă concludentă din care să rezulte o reală și efectivă negociere a acestui comision, cu atât mai mult cu cât nu există o rațiune a introducerii lui în contract.

Instanța reține că terminologia folosită - comision de administrare lunară a creditului, nu este descrisă în conținutul contractului încheiat de banca, ca debitoarea - consumator să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care s-a perceput acest comision de administrare credit, din moment ce motivația perceperii acestui comision nu este detaliată satisfăcător în contractul de credit.

Faptul că orice bancă desfășoară activități de monitorizare a situației creditului, face parte din firescul activității bancare, iar costurile ar putea fi acoperite prin perceperea dobânzii, pârâta nejustificând, în mod credibil, de ce mai are nevoie și de acest comision, mai ales că afirmația potrivit căreia acest comision trebuie suportat de consumatori, nu face decât să întărească ideea că, de fapt, această clauză, privind comisionul de administrare, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în defavoarea consumatorului. Caracterul semnificativ al dezechilibrului rezultă dintr-un simplu calcul economic, comisionul analizat fiind plătit lună de lună, de-a lungul derulării contractului.

Pe de altă parte, reclamanta, în calitate de consumator, nu au acționat de pe o poziție egală cu cea a băncii, nefiind făcută dovada negocierii acestei clauze. Astfel cum s-a arătat deja, instanța reține că nu se poate determina care este realitatea care este acoperită de comisionul arătat mai sus, atâta timp cât împrumutul este unul cu dobândă, în acest mod banca acoperindu-și eventuale pierderi și obținând - totodată - și un câștig.

Împrejurarea că reclamanta a avut cunoștință de existența și de întinderea obligațiilor ce îi revenea prin contractul de credit, atât sub aspectul valorii cât și al perioadei de rambursare și a fost de acord, prin semnarea contractului, cu plata comisionului de administrare lunară a creditului, comision pe care l-a plătit, nu poate determina lipsa de incidență a prevederilor Legii nr. 193/2000. Validarea unui astfel de raționament ar echivala cu neaplicarea, în mare parte, a dispozițiilor acestui act normativ, în condițiile în care prin edictarea sa legiuitorul a urmărit să protejeze tocmai consumatorii care au încheiat deja contracte ce nu puteau conține clauze abuzive.

Întrucât scopul perceperii comisionului de administrare este neclar, iar caracterul echivoc al acestuia contravine dispozițiilor art. 1 din Legea nr. 193/2000, rezultă că prin inserarea acestui comision, pârâta a urmărit să obțină un avantaj disproporționat în detrimentul părții reclamante, astfel încât echilibrul contractul s-a rupt, nefiind îndeplinită condiția bunei-credințe.

Astfel, instanța urmează să constate caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei contractuale cuprinsă în art. 4.1 din contract, în privința comisionului de administrare lunară a creditului.

3. În privința cursului valutar CHF - LEU, respectiv a ";înghețării"; cursului pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la valoare francului de la data contractării creditului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului:

i. Remediile conferite de legea aplicabilă și principiul nominalismului

Preliminar, se impune precizarea că în cererea de chemare în judecată reclamanta nu a indicat expres clauzele privind riscul valutar respectiv moneda creditului, care sunt considerate abuzive și creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților în detrimentul împrumutatului.

Invocarea evoluției cursului CHF presupune la nivel conceptual o analiză a mai multor raporturi, precum cele dintre riscul contractului (clauzele de risc, clauzele de nominalism contractual), clauzele abuzive și teoria impreviziunii, însă, în concret, trebuie avut în vedere că acțiunea reclamantei este întemeiată pe Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive.

Din convenția de credit rezultă că aceasta cuprinde clauze privitoare la moneda creditului, care este CHF (art. I, pct. 1.1.) și privitoare la rambursarea creditului (art. 5.1.). Acestea din urmă stabilesc că plățile se fac în moneda creditului conform scadențarului (grafic de rambursare - f. 18-21), împrumutatul având obligația plății lunare a ratei în CHF, iar nu în LEI astfel cum nefondat a susținut reclamanta.

Din analiza clauzelor contractului de credit rezultă că a fost transpus, cu privire la convenția de credit încheiată de părți în anul 2008, principiul nominalismului monetar.

Așadar, în cauză, contractul de credit a fost încheiat în anul 2008, fiind guvernat de prevederile Codului civil din anul 1864. Astfel, Codul civil din 1864, consacră în mod expres în materia împrumutului principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variația valorii acesteia.

Potrivit dispozițiilor art. 1578 alin. 1 și 3 din Codul civil din 1864: "Obligația ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plății.";

Prin urmare, în aplicarea acestui principiu, având în vedere că în concret nu există clauze derogatorii de la principiul nominalismului, iar reclamanta nu a invocat care sunt clauzele abuzive în raport de hipervalorizarea CHF, instanța conchide că reclamanta este obligată să restituie pârâtei suma împrumutată și dobânda aferentă, în CHF.

Cu alte cuvinte, obligația de restituire derivată dintr-un contract de împrumut în bani se îndeplinește în aceeași unitate monetară prevăzută în contractul de împrumut, fără a avea relevanță eventuala schimbare a valorii acesteia între momentul acordării împrumutului și momentul scadenței ratelor.

Decurge logic concluzia că părțile au convenit contractual asupra nominalismului obligației împrumutatului de restituire a creditului în CHF.

Din perspectiva temeiului de drept invocat de reclamantă, instanța reține că făcând aplicarea Art. 4 din Directiva 93/13/CEE "Fără să aducă atingere art. 7, caracterul abuziv al unei clauze contractuale se apreciază luând în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și raportându-se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului și la toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde."; că dezechilibrul trebuie să existe la momentul încheierii contractului de credit, situație care nu se verifică în speța de față.

Jurisprudența CJUE nu nuanțează aplicarea Directivei sub acest aspect, ci, dimpotrivă, face o aplicare strictă a acesteia - a se vedea, în acest sens, C-478/99, Hotărârea Freiburger Kommunalbauten, pct. 21, 1 aprilie 2004; C 76/10, Pohotovost s. r. o. împotriva Iveta Korčkovská, pct. 59, 16 noiembrie 2010. Ceea ce reclamanta susține în cererea de chemare în judecată este faptul că, urmare a crizei economice mondiale, moneda CHF s-a supraapreciat în raport de valoarea de la momentul contractării. Or, aceste argumente vizează un fenomen asupra căruia pârâta nu a avut niciun control. Astfel, în condițiile în care nu s-a dovedit că pârâta putea anticipa valorile acestor fluctuații, nu se poate reține un dezechilibru din această perspectivă.

În egală măsură, aplicând în acest context criteriile de stabilire a dezechilibrului semnificativ, indicate de CJUE în cauza C-414/11 Mohamed Aziz vs Caixa D’Estalvis de Catalunya, respectiv dacă vânzătorul sau furnizorul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale, instanța reține că, având în vedere contractarea unui credit în CHF, virarea sumei în această monedă de către bancă, este legitim să se presupună că, în urma unei negocieri individuale, reclamanta ar fi acceptat restituirea creditului tot în CHF, aceasta fiind, de altfel, regula în dreptul român și în piața financiară.

Lipsa dezechilibrului care ar fi produs este evidențiată și de faptul că aceasta, stipulând restituirea creditului în moneda acordată, nu pune consumatorul într-o situație inferioară celei care ar rezulta din dispozițiile legale supletive din dreptul intern. Chiar dacă aceasta clauză nu ar fi fost stipulată în contract și chiar dacă s-ar face abstracție de aceasta, prevederile incidente din Codul civil de la 1864 (art. 1578) impun restituirea sumei împrumutate în aceeași monedă.

Nu în ultimul rând, instanța reiterează faptul că reclamanta nu a invocat și, cu atât mai mult, nu a dovedit, incidența Legii nr. 193/2000 în privința vreunei clauze referitoare la cursul CHF, astfel încât o eventuală omisiune a băncii de informare a consumatorului asupra riscului evoluției monedei CHF nu poate fi imputată pârâtei. Doar în această situație se putea analiza compatibilitatea dintre caracterul abuziv al unei clauze și riscul supraadăugat cauzat de modificarea cursului valutar.

În acest context, instanța mai are în vedere cauza Andriciuc (C-186/16, CJUE), în care Curtea a reținut că ";faptul că un credit trebuie să fie rambursată într-o anumită monedă nu privește, în principiu, o modalitate accesorie de plată, ci natura însăși a obligației debitorului, constituind astfel, un element esențial al unui contract de împrumut";. Așadar, principiul nominalismului nu este contrar dreptului european, fiind însă prevăzută ";obligația instituțiilor financiare de a furniza consumatorilor informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză";.

Cât privește argumentele reclamantei referitoare la lipsa informării din partea pârâtei asupra fluctuației cursului valutar, instanța urmează a le înlătura ca neîntemeiate. Este adevărat că pârâtei, în calitate de profesionist, îi incumba obligația de informare corectă și completă a consumatorului asupra tuturor aspectelor esențiale ale contractului. În prezenta cauză, reclamanta invocă faptul că nu a fost informat asupra modului în care va evolua cursul leu - CHF, deși acesta era previzibil pentru bancă.

Instanța reține că, în măsura în care reclamanta ar dovedi că pârâta cunoștea, la momentul încheierii contractelor, cum va evolua cursul valutar și, cu bună-știință, a ascuns această informație, acțiunea ar avea caracter fondat. Însă, astfel cum s-a arătat, nu s-a făcut nicio dovadă concretă în acest sens.

Sub acest aspect, se reține, pe de o parte, că există o fluctuație la modul general a cursului valutar, indiferent de monedele avute în vedere. Or, având în vedere notorietatea acestui aspect, instanța apreciază nu era necesară o informare expresă în acest sens a reclamantei, orice persoană rezonabil informată cunoscând că, în condițiile în care contractează un credit în valută, trebuie să îl restituie în aceeași monedă, iar valuta respectivă poate varia în raport de moneda națională, dată fiind perioada mare de timp în care se desfășoară relațiile contractuale.

Este adevărat că profesionistul are o obligație de informare, însă aceasta trebuie păstrată în limite rezonabile, neputând să i se pretindă anticiparea cursului valutar pe perioade îndelungate de timp. Prin urmare, în opinia instanței, nu s-a făcut nicio dovadă concretă în sensul că pârâta a anticipat creșterea semnificativă a cursului valutar și, cu rea-credință, a ascuns acest aspect consumatorului, cu intenția de a-și procura câștiguri ilicite din diferențele de curs valutar. Simplul fapt că pârâta este un profesionist în domeniul financiar-bancar nu implică în mod necesar cunoașterea de către aceasta a modului cum va evolua cursul valutar, cu atât mai mult cu cât perioada contractuală este una îndelungată.

Totodată, din aceleași rațiuni, nu se poate reține încălcarea prevederilor Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor.

Nu pot fi reținute nici susținerile reclamantei conform cărora acesta suportă exclusiv riscul valutar, nefiind invocate elemente concrete care să conducând la o astfel de concluzie. Riscul este în sarcina ambelor părți, după cum are loc o apreciere sau o depreciere a monedei contractate în raport de moneda națională. Faptul că, în concret, pentru o perioadă de timp din durata contractului, fluctuația cursului valutar a fost defavorabilă reclamantei, nu este de natură a atrage dezechilibrul avut în vedere de textul legal, întrucât raportarea nu se poate realiza la situațiile concrete ivite la un moment dat, ci la conținutul juridic abstract al drepturilor și obligațiilor părților.

În continuare, instanța găsește pertinente apărările pârâtei referitoare la inaplicabilitatea noului Cod civil. În raport de motivele invocate pentru ";înghețarea cursului CHF";, instanța reține că dispozițiile art. 1271 din noul Cod civil, care permit adaptarea unui contract valabil încheiat, ale cărui prestații au devenit prea oneroase, urmare a schimbării împrejurărilor de la momentul încheierii lui pe parcursul executării, nu sunt incidente în cauza de față, având în vedere că data încheierii contractului de credit este anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, 01.10.2011. Așadar, aplicabilitatea dispozițiilor Noului Cod Civil nu se poate admite, deoarece, în conformitate cu prevederile art. 102 din Legea nr. 71/2011, contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa.

În raport de aceste dispoziții legale, contractul încheiat între părți este supus prevederilor vechiului Cod Civil, care nu cuprinde o reglementare expresă a impreviziunii.

Chiar dacă la nivel jurisprudențial, s-a admis incidența impreviziunii și sub imperiul vechiului Cod civil, reclamanta nu a invocat în mod expres impreviziunea, și nu și-a fundamentat în drept cererea în acest sens. Nu în ultimul rând, analiza impreviziunii presupune o clauză valabilă, or, prin poziția procesuală exprimată reclamanta a considerat că obligația de restituire a sumei în CHF, la cursul valutar din data plății, este stabilită prin clauze abuzive. În orice caz, chiar dacă s-ar fi invocat impreviziunea, era necesar ca reclamanta să solicite o adaptare a întregului contract, instanța fiind chemată în acel caz să verifice dacă părțile mai doresc continuarea contractului, aspecte care, în mod evident, exced actualului cadru procesual conturat de reclamantă.

Față de acest cadru procesual, instanța reține că interpretarea contractului prin prisma obligației de executare cu bună-credință, a împărțirii riscului contractual, a echității, cu luarea în considerare a jurisprudenței Tribunalului Suprem (decizia nr. 1818 din 29.09.1972), Curții Supreme de Justiție (decizia nr. 21/1994) și a Tribunalului Ilfov - secția I comercială (sentința din 11.05.1920, în cauza Lascăr/Catargiu contra Băncii Bercovici), nu poate conduce la soluția de înghețare a cursului CHF la momentul contractării împrumutului, această formă de adaptare conducând ea însăși la încălcarea principiilor menționate și la ruperea echilibrului contractual.

ii. Jurisprudența CJUE și (im)posibilitatea modificării contractului

După cum a arătat deja instanța, constatarea caracterului abuziv al unei clauze presupune înlăturarea acestei clauze din contract ca efect al nulității, legislația națională neoferind însă posibilitatea modificării contractului dintre părți. Această concluzie nu este contrazisă nici de jurisprudența CJUE în materie.

Astfel, în cauza C-618/10 (cauza Banco Espanol de Credito), s-a statuat că art. 6 alin.1 din Directiv a 93/13 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conținutul acestei clauze.

Aceeași interpretare a fost dată și în cauza C 482/13, C 484/13, C 485/13 și C 487/13 (cauza Unicaja Banca), CJUE concluzionând că ";Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: - să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și - să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul "abuziv"; al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată";.

Dacă în cazul instanțelor spaniole este posibilă completarea, modificarea conținutului contractului pe baza dispozițiilor de drept național, care conferă instanțelor naționale competențe de moderare cu privire la drepturile și obligațiile părților și oferă criteriile de completare sau modificare [relevante fiind în acest sens conținutul art. 83 din Decretul regal legislativ nr. 1/2007 din Spania, care prevede că ";instanța care declară nulitatea respectivelor clauze completează contractul și dispune de competențe de moderare cu privire la drepturile și obligațiilor părților (…)";, dar și legea nr. 1/2013, adoptată după cauza Aziz], în cazul instanțelor române această posibilitate nu există având în vedere cadrul legislativ românesc.

În consecință, soluția din cauzele Banco Espanol de Credito și Unicaja Banco, nu poate fi reluată în contextul legislativ românesc, care nu conferă instanței competențele de moderare la care se referă legea spaniolă.

Așa fiind, art. 6 din Directivă, astfel cum a fost transpus în dreptul național, prevede la nivel principial, că o clauză constatată a fi abuzivă ";nu creează obligații pentru consumator";, neputând a se omite efectele pe care constatarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale le produce.

Doar în situația în care dreptul românesc ar reglementa un standard de protecția mai ridicat decât cel impus de Directivă sub aspectul analizat, în mod asemănător dreptului spaniol, s-ar putea admite intervenția instanței de judecată în contractul dintre părți, pe baza unor criterii stabilite prin lege, or, după cum se va arăta în continuare, dreptul național nu are astfel de reglementări.

Pe de altă parte, instanța reține că prin Cauza - 280/1, Barclays Bank contra Sara Sannchez Garcia, Alejandro Chacon Barrera, CJUE a reținut că: "Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și principiile dreptului Uniunii referitoare la protecția consumatorilor și la echilibrul contractual, trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege și norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discuție în litigiul principal, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conținutului sau a domeniului de aplicare al acestora.";

Astfel, principiul nominalismului monetar, fiind reglementat prin lege și prevăzut convențional de părți, nu poate fi înlăturat, ajungându-se astfel la aceeași soluție la care s-a ajuns în urma analizei de mai sus (pct. i), că reclamanta are obligația de restituire a sumei împrumutate în aceeași monedă în care creditul a fost acordat.

De asemenea, cu titlu de principiu, instanța menționează că dispozițiile care reglementează în materia clauzelor abuzive nu vor fi aplicabile clauzelor care reflectă dispoziții cuprinse în acte normative obligatorii, în cadrul actelor normative obligatorii urmând a fi incluse norme imperative absolute, de la care părțile nu pot deroga, dar și norme supletive care înlocuiesc voința părților în măsura în care acestea nu derogă prin clauze contractuale exprese. Astfel, din momentul în care părțile convin să includă în contract clauze în conținutul cărora sunt reluate dispoziții normative, aceste clauze nu vor fi analizate sub aspectul caracterului abuziv, lipsind scopul pentru care o astfel de analiză este permisă și chiar obligatorie instanței de judecată. În acest sens, instanța menționează că disp. art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000 prevăd că nu sunt supuse dispozițiilor legii clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare, iar, conform dispozițiilor art. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE dispozițiile directivei nu se aplică clauzelor contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative imperative. Același aspect a fost menționat și în jurisprudența Curții, prin Hotărârea din data de 10.09.2014, Kusionova, C 34/13, prg. 79, statuându-se că revine instanței naționale obligația de a verifica în ce măsură clauza analizată reflectă prevederile din dreptul național care se aplică părților independent de alegerea lor sau dacă sunt aplicabile, ope legis, în lipsa unui acord al părților.

În legislația românească există un singur text care permite în cazul constatării nulității parțiale și, deci, menținerii contractului, înlocuirea de drept a clauzelor constatate nule cu dispozițiile legale aplicabile: art. 1255 alin.2 C.civ.: ";În cazul în care contractul este menținut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispozițiile legale aplicabile";, însă acest text legal nu este aplicabil în concret, deoarece contractul a fost încheiat înainte de intrarea în vigoarea a acestuia.

Or, nu există dispoziție de drept național care să permită înlocuirea cursului de la data rambursării cu cel de la data contractării.

Totodată, nici reclamanta nu a identificat o astfel de dispoziție, limitându-se, fără a preciza clauzele considerate abuzive, nule și a căror înlocuire se impune, la clamarea caracterului nelegal al obligației de restituire a creditului în CHF, la cursul din data plății.

De altfel, chiar în cauza Unicaja Banco, Curtea a subliniat că instanța națională poate modifica contractul, în măsura în care este necesar, doar dacă dreptul național conferă instanței această posibilitate, în caz contrar, un astfel de demers fiind contrar scopului urmărit de Directivă (pct. 67). Prin urmare, în raport de posibilitatea de intervenție a instanței de judecată în contractul de credit conform dreptul intern, solicitarea reclamantei de modificare a contractului nu este conformă Directivei.

Referitor la cauza Perenicova, CJUE a amintit că obiectivul urmărit de directivă constă în eliminarea clauzelor abuzive incluse în contractele de credit de consum, menținând, totodată, dacă este posibil, validarea întregului contract iar nu anularea tuturor contractelor care conțin astfel de clauze. Cu toate acestea, constată instanța europeană că directiva nu a realizat decât o armonizare parțială și minimală a legislațiilor naționale privind clauzele abuzive, recunoscând totodată statelor membre posibilitatea de a asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecție decât cel pe care aceasta în prevede. Prin urmare, directiva nu se opune ca un stat membru să prevadă, cu respectarea dreptului Uniunii, o reglementare națională care permite să se declare nulitate întregului contract încheiat de un comerciant și un consumator și care să conține una sau mai multe clauze abuzive, atunci când se dovedește că aceasta asigură o protecție mai bună consumatorului. Or, în legislația românească, nu există o astfel de reglementare, iar declararea nulității întregului contract de credit cu consecința rambursării integrale a împrumutului și costurilor aferente nu asigură în nici un caz o mai bună protecție împrumutatului.

Conclusiv, dreptul național nu permite instanței să intervină în contractul de credit în sensul solicitat de reclamantă, în privința impunerii unui anumit curs valutar al monedei în care s-a contractat (CHF), mai ales în condițiile în care nu s-a invocat caracterul abuziv al unei clauze concrete referitoare la moneda creditului, iar jurisprudența din cauza Andriciuc a subliniat caracterul esențial al monedei în care s-a contractat.

iii. Inaplicabilitatea teoriei riscurilor contractuale în raport de clauza privind restituirea împrumutului în moneda CHF

Riscul valutar este un risc înțeles de orice consumator mediu avizat care contractează un credit în monedă străină iar imposibilitatea prevederii evoluției CHF la data contractării și crearea unui dezechilibru contractual ca efect al hipervalorizării acestei monede nu constituie, în sine, un motiv suficient pentru constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar.

Riscul valutar este definit in art. 3 alin. (1) lit. I) din Norma BNR nr. 17/2003 ca fiind acea componenta a riscului de piața, care apare din fluctuațiile pe piața ale cursului valutar, gestionat de BNR pe baza unei politici de curs valutar flotant.

Riscul de piața este definit in art. 3 alin. (1) lit. j) din Norma BNR nr. 17/2003 ca "riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, care apare din fluctuațiile pe piața ale preturilor, ratei dobânzii si cursului valutar". Factorii care influențează acest risc sunt în afara controlului Băncii, care poate doar sa se asigure ca acesta este gestionat prin intermediul contractelor semnate și cp acesta nu este suportat în integralitate de Bancă.

Instanța reține de asemenea că decizia pronunțată de CJUE în cauza C-26/13 Kasler și Kaslerne Rabai, stabilește trei elemente esențiale pe care judecătorul național trebuie să le verifice pentru a stabili dacă o clauză poate face obiectul analizei caracterului abuziv, respectiv: 1) judecătorul național trebuie să califice în ce măsură o clauză intră în sfera de obiect (principal) al contractului; 2) judecătorul național trebuie să evalueze dacă o clauză este redactată clar și inteligibil; 3) în măsura în care o clauză este declarată abuzivă, judecătorul național poate să o înlocuiască cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv. Prin această decizie, CJUE a stabilit că o clauză care cuprinde obligația pecuniară a consumatorului de a plăti, în cadrul ratelor împrumutului, sumele care rezultă din diferențele dintre cursul de schimb la vânzare și cursul de schimb la cumpărare al monedei străine, nu poate fi considerată ca cuprizând o remunerație a cărei caracter adecvat în calitate de contrapartidă a unei prestații efectuate de împrumutător să nu poată face obiectul unei aprecieri pentru a se stabili dacă este abuzivă în temeiul art. 4 alin 2 din Directiva 93/13.

În concret, în speța dedusă judecății instanței maghiare, banca a acordat consumatorilor un credit în forinți (HUF) pentru o anumită sumă stabilită în CHF, a asigurat deblocarea creditului în HUF, moment la care a aplicat cursul de schimb al băncii în cauză la valoarea de cumpărare. Potrivit contractului, împrumutații aveau obligația ca ratele lunare să fie plătite tot în HUF, calculate însă la cursul de schimb la vânzare (curs diferit - mai mare - de cel de cumpărare utilizat la momentul deblocării creditului). Practic, banca obținea la momentul primirii ratei lunare o sumă în care era inclusă și diferența dintre cele doua valori ale schimbului (cumpărare și vânzare de CHF), deși în concret nu avea loc niciodată vreo operațiune de schimb valutar.

În speță însă, pârâta a acordat împrumutatului o sumă în CHF, transferând suma de CHF în contul deschis pe numele acestuia în CHF, iar contractual s-a stabilit ca restituirea creditului prin plata unor rate lunare sa se facă tot in CHF, potrivit principiului nominalismului monetar reglementat de art. 1578 și 1584 C. Civ din anul 1864.

Prin urmare, nu există identitate în ceea ce privește situația premisă din decizia CJUE în caua Kasler și prezenta speță, astfel încât cele statuate de instanța europeană nu poate fi aplicată în extenso, neexistând identitate de rațiune.

În consecință, jurisprudența generată de cauza Kasler nu contrazice cele mai sus arătate în privința cauzelor Banco Espaniol de Credito și Unicaja Banco, referitoare la imposibilitatea instanței române de a interveni în contractul de credit în sensul dorit de reclamantă.

Așa fiind, din dispozițiile legale aplicabile și potrivit jurisprudenței CJUE, nu rezultă posibilitatea convertirii în moneda națională a creditului în valută, la cursul de schimb de la data încheierii contractului.

Practic, reclamanta solicită modificarea contractului de o manieră avantajoasă exclusiv pentru acesta, fără a ține cont și de interesele/drepturile băncii ce derivă din convenția de credit. Potrivit regulamentului BNR nr.22/2006 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit și al firmelor de investiții, o Bancă, dacă se împrumută în CHF, este obligată să acorde credite în CHF suficiente pentru a acoperi activele denominate în CHF, astfel încât poziția netă dintre ele să nu depășească 10% din fondurile proprii. În consecință, pârâta, acordând finanțări în CHF, trebuie să dețină sume suficiente în aceeași monedă, pe care și le procură inclusiv din rambursările creditelor acordate în CHF.

Contractul de credit încheiat cu reclamanta prevede nu numai dreptul băncii de a beneficia de o clauză de natura celei analizate, dar și obligația acesteia de a pune de îndată la dispoziția consumatorului o sumă importantă, ce urmează a fi restituită într-un interval de timp îndelungat. Ca atare, aprecierea dezechilibrului contractual trebuie să se facă raportat la drepturile și obligațiile părților, la momentul încheierii contractului și nu în funcție de evoluția ulterioară a unor factori externi care pot transforma o obligație contractuală într-una extrem de oneroasă pentru una din părți, această din urmă ipoteză fiind specifică teoriei impreviziunii și neputând fi analizată prin prisma dispozițiilor legale incidente în materia protecției drepturilor consumatorului împotriva clauzelor contractuale abuzive.

Scopul Legii nr.193/2000 și a celorlalte prevederi în materia protecției consumatorului nu este acela de a oferi un suport legal pentru avantajarea economică a consumatorului în raport cu comerciantul, or, prin cererea formulată, reclamanta urmărește să obțină în fapt exonerarea (prin intermediul instanței) de la executarea obligației principale asumată, de restituire a creditului în CHF, moneda în care a fost contractat, încălcându-se prin aceasta principiul autonomiei de voință a părților consacrat de art.969 C.civ. și cel al nominalismului monetar instituit de art.1578 C.civ. din anul 1864.

Astfel, prin această solicitare, reclamanta pretinde modificarea unei obligații esențiale, solicitând instanței să intervină în însăși cauza contractului de credit, fără a invoca în concret natura abuzivă a vreunei clauze contractuale, motiv pentru care nu poate beneficia de prevederile Legii nr.193/2000.

Prin urmare, instanța constată că această obligație de restituire a creditului contractat nu are un caracter abuziv și pe cale de consecință va respinge ca neîntemeiate cererile reclamantei privind înghețarea cursului valutar CHF - LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la valoare francului de la data contractării creditului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului; precum și cererea privind obligarea pârâtelor să restituie sumele achitate ca urmare a indicelui CHF/LIBRO peste valoarea de 2.3208 lei/1 CHF, pentru perioada 07.04.2008 - prezent.

Față de toate aceste considerente, instanța constată că cererea de chemare în judecată este în parte întemeiată și o va admite în consecință, după cum urmează:

- va constat caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.1 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, în privința dobânzii variabile (prima teză a articolului); a comisionului de acordare credit de 2,50 % din valoarea creditului; a comisionul de administrare a creditului de 0,45 % aplicat la valoarea soldului creditului;

- va constata caracterul abuziv a clauzelor cuprinse în art. 4.1. (teza finală a acestui articol - formula de calcul a dobânzii), art. 4.2, art. 4.6 și art. 5.1 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008 și, în consecință, constată nulitatea absolută parțială a acestor clauze, sub aspectul modalității de calcul a dobânzii, prin raportare la dobânda variabilă și la comisioanele constatate ca fiind abuzive;

- va constata caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.3 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, privind dreptul pârâtei de a modifica dobânzile și/sau comisioanele bancare;

- va constata caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.5 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, privind calculul dobânzii, raportat la un an de 360 de zile;

- va respinge în rest acțiunea ca neîntemeiată, în privința cererilor referitoare la înghețarea cursului valutar CHF - LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit, la valoare francului de la data contractării creditului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului; precum și cererea privind obligarea pârâtelor să restituie sumele achitate ca urmare a indicelui CHF/LIBRO peste valoarea de 2.3208 lei/1 CHF, pentru perioada 07.04.2008 - prezent.

În temeiul art. 453 alin..1 și 2 din CPC, având în vedere soluția de admitere în parte a cererii de chemare în judecată, instanța va dispune obligarea pârâtei SC XX SA, ca parte aflată în culpă procesuală și care a generat cheltuielile pretinse, la plata către reclamantă a sumei de 500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, constând în parte din onorariu de avocat (fiind dovedită achitarea sumei de 1.000 lei conform chitanței nr. 0371/21.0.2016). Pentru a dispune astfel, instanța mai reține că a existat o culpă procesuală și din partea celui care a inițiat acest proces, acțiunea fiind doar în parte admisă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta E.F în contradictoriu cu pârâtele SC YY SA și SC YY - Agenția Postăvarul.

Constată caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.1 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, în privința dobânzii variabile, a comisionului de acordare credit de 2,50 % din valoarea creditului și a comisionul de administrare a creditului de 0,45 % aplicat la valoarea soldului creditului.

Constată caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în art. 4.1. (teza finală a acestui articol - formula de calcul a dobânzii), art. 4.2, art. 4.6 și art. 5.1 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008 și, în consecință, constată nulitatea absolută parțială a acestor clauze, sub aspectul modalității de calcul a dobânzii, prin raportare la dobânda variabilă și la comisioanele constatate ca fiind abuzive.

Constată caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.3 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, privind dreptul pârâtei de a modifica dobânzile și/sau comisioanele bancare.

Constată caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a clauzei cuprinse în art. 4.5 din contractul de credit de consum nr. Z/07.04.2008, privind calculul dobânzii, raportat la un an de 360 de zile.

Respinge în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Obligă pârâta SC XX SA la pata către reclamantă a sumei de 500 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată, constând în parte din onorariu de avocat.

Cu drept de apel în termen de 30 de zile de la comunicare, care se va depune la Judecătoria Brașov.

Pronunțată în condițiile art. 396 alin.2 CPC, azi, 19.12.2017.

PREȘEDINTE, GREFIER,

SSD SAM

Red.Tehnored./jud.SSD/19.12.2017

← Contract vanzare -cumparare imobil. Jurisprudență Contracte		Executare silita prin poprire a institutiilor . Jurisprudență... →

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Actiune in raspundere delictuala a administratorului societatii Acord emitere pasaport pentru minor. Jurisprudență Minori Contract de inchiriere. Jurisprudență Contracte Contract vanzare -cumparare imobil. Jurisprudență Contracte Executare silita prin poprire a institutiilor . Jurisprudență Executarea silită Raspundere civila delictuala. Jurisprudență Obligaţii de întreţinere Prescriptia executarii creantelor bugetare. Jurisprudență Executarea silită Plata nedatorată. Jurisprudență Obligaţii de întreţinere