Constatare nulitate act. Jurisprudență

Jurisprudenţă şi speţe de drept civil (II)

Tribunalul GORJ Decizie nr. 20/2018 din data de 10.01.2018

Cod ECLI ECLI:RO:TBGRJ:2018:004.000020

Cod operator 2442/2443

Dosar nr. ……………

R O M Â N I A

TRIBUNALUL GORJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ

DECIZIE Nr. 20/2018

Ședința publică de la 10 Ianuarie 2018

Completul compus din:

PREȘEDINTE ………….

Judecător ………………..

Grefier ……………………

Pe rol fiind judecarea apelului formulat de către apelanta reclamantă …………. împotriva sentinței civile nr. ……….. pronunțată de Judecătoria Tg -Jiu în dosarul nr. ……….., în contradictoriu cu intimata pârâtă ………….., având ca obiect - constatare nulitate act.

La apelul nominal făcut în ședința publică au lipsit apelanta reclamantă ……….., fiind reprezentată de avocat și cu intimata pârâtă ……………. fiind reprezentată de avocat.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul oral al cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Avocat pentru intimata pârâtă …………….. a depus la dosar răspuns la relațiile solicitate de instanță, care a fost comunicat și reprezentantei apelantei reclamante.

Constatându-se apelul în stare de judecată s-a acordat cuvântul.

Avocat pentru apelanta reclamantă ………….. a solicitat admiterea apelului așa cum a fost formulat, schimbarea în tot a sentinței apelate, în sensul admiterii cererii așa cum a fost formulată. Art.3.2. care se referă la rata dobânzii - potrivit acestui articol se susține că rata dobânzii este variabilă și revizuibilă la fiecare 3 luni în funcție de valoarea indicelui de referință și marja băncii, aceasta din urmă variind în funcție de decizia băncii. Se învederează faptul că potrivit legislației în vigoare pot exista două variabile la calculul dobânzilor, de asemenea acest lucru este prevăzut și de art.35 lit.a din OG 50/2010 potrivit cu care se stipulează că interzice majorarea comisioanelor sau orice alte costuri aferente creditului cu excepția serviciilor suplimentare. De asemenea acest fapt este redat și prin art.37 lit.a - dobânda va fi raportată la fluctuațiile indicilor de referință ROBOR, EURIBOR, LIBOR la care se adaugă marja fixă pe toată perioada derulării creditului. Și lit. b din același articol spune că marja dobânzii poate fi modificată doar ca urmare a modificărilor legislative care impun în mod expres în acest lucru. Cu privire la comisionul de acordare, acesta este un comision care nu este prevăzut prin OG 50/2010, el este interzis, deci este abuziv, este o valoare de 5% din creditul acordat inițial, motiv pentru care apreciază că este abuziv. Cu cheltuieli de judecată la fond și în apel.

Avocat pentru intimata pârâtă ……………. a solicitat respingerea apelului, menținerea sentinței pronunțată de instanța de fond ca fiind temeinică și legală. Cu privire la clauza privind dobânda, deși în contract este adevărat că s-a prevăzut posibilitatea băncii să modifice pe parcursul derulării contractului, în realitate însă această marjă nu a fost modificată și nici nu mai poate fi modificată, întrucât prin actul adițional de alinierea la OG nr.50/2010 s-a stabilit în mod clar că marja rămâne fixă cea de la momentul încheierii contractului, prin urmare acea clauză prin care banca își rezervase acel drept nu și-a produs niciodată efectul, iar în al doilea rând solicitarea de anulare a clauzei privind dobânda integral at transforma contractul de credit într-un contract cu titlu gratuit. Cu privire la comisionul de acordare a pus aceleași concluzii ca și în dosarul anterior, iar cu privire la solicitarea de înghețare a cursului de schimb valutar se solicită a se avea în vedere că Codul civil de la 1865 aplicabil contractului nu prevede teoria impreviziunii cum o face actualul Cod Civil, în schimb prevede principiul nominalismului, iar raportat la acesta consumatorul are obligația să restituie împrumutul în aceeași monedă, prin urmare nu există prevederi legale care să permită anularea sau constatarea caracterului abuziv a clauzei privind restituirea creditului în aceeași monedă în care a fost acordat, nu există dubiu cu privire la moneda în care a fost acordat creditul.

TRIBUNALUL

Asupra apelului de față;

Prin sentința nr. ……….. pronunțată de Judecătoria Tg -Jiu în dosarul nr. …………., a fost respinsă cererea formulată de reclamanta …………. domiciliul procesual ales la Cabinet de avocat, ……….., împotriva pârâtei ………., cu sediul în municipiul ………….

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut că între reclamantă, în calitate de împrumutat și pârâtă, în calitate de împrumutător, a fost încheiat contractul de împrumut pentru refinanțarea unui credit de consum nr………… pentru suma de 9.565,50 CHF ce trebuia rambursată (principalul împreună cu dobânda și comisioanele) într-o perioadă de 120 de luni.

În prezent, conform răspunsului reclamantei la interogatoriu, banca a declarant scadența anticipată a creditului ca urmare a neexecutării de către reclamantă a obligațiilor de plată.

Instanța a reținut că raportul obligațional dintre părți subzistă, nu prin executare voluntară, ci, prin executare silită, astfel încât a înlăturat apărarea pârâtei în sensul că contractul nu mai este în derulare și nu mai poate fi analizat prin prisma dispozițiilor Legii nr.193/2000.

În primul rând, instanța a reținut că obiectul contractului este reprezentat de acordarea unui împrumut în sumă de 9.565,50 CHF (franci elvețieni), iar această sumă, în moneda CHF, a fost virată în data de 09.04.2008 în contul reclamantei.

Cu privire la dispozițiile legale aplicabile:

La data de 01.10.2011 a intrat în vigoare Legea nr.287/2009 privind Codul civil.

Prin art.102 alin.1 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil s-au stipulat următoarele: ,,Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa.";

Ca urmare, dispozițiile legale aplicabile sunt cele ale Codului civil de la 1864, completate cu dispozițiile normelor speciale prevăzute de Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori, date fiind calitatea de profesioniști a pârâtelor și calitatea de consumatori a reclamanților.

Potrivit art.942 din codul civil, ,,Contractul este acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânșii un raport juridic.";, iar condițiile esențiale pentru validitatea convențiilor sunt menționate în art.948, ,,Condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: 1.capacitatea de a contracta; consimțământul valabil al părții ce se obligă;, un obiect determinat; o cauză licită.";

În cauză, reclamanta a invocat o nulitate parțială a contractului încheiat între părți, fără a indica expres care dintre condițiile de validitate a contractului este lovită de nulitate.

Din ansamblul motivelor invocate de reclamantă, instanța a reținut că aceasta nu a avut în vedere nici capacitatea de a contracta și nici consimțământul valabil al părții ce se obligă.

În acest sens, instanța a reținut că reclamanta nu și-a invocat incapacitatea de exercițiu, iar în ceea ce privește consimțământul său, nu au invocate dispozițiile art.953 din codul civil, ,,Consimțământul nu este valabil, când este dat prin eroare, smuls prin violență, sau surprind prin dol.";

Potrivit art.1 din Legea nr.193/2000, ,,(1) Orice contract încheiat între profesionisti și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. (2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. (3) Se interzice profesionistilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.";, iar instanța a reținut că, clauzele privind obligația asumată de pârâtă, ca și obligația de rambursare a creditului asumată de reclamantă, sunt clare, fără echivoc, pentru înțelegerea acestora nefiind necesare cunoștințe de specialitate.

Potrivit art.4 alin.1 și 2 din Legea nr.193/2000, ,, (1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. (2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de profesionisti pe piața produsului sau serviciului respectiv.";

Potrivit art.4 alin.4-6 din Legea nr.193/2000, ,, (4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive. (5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de:

a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;

b) toți factorii care au determinat încheierea contractului;

c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.";

Potrivit art.969 din codul civil, ,,Convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante. Ele se pot revoca prin consimțământul mutual sau din cauze autorizate de lege.";

În interpretarea primului alineat al art.969, -pacta sunt servanda-, doctrina juridică a arătat că obligativitatea contractului între părți prezintă însemnătate atât pentru raporturile dintre acestea, cât și pentru certitudinea și eficiența raporturilor juridice în general, constituind un adevărat imperativ social.

Instanța a reținut că, contractul încheiat între părți nu încalcă dispozițiile Legii nr.193/2000, pentru motivele ce vor fi expuse în continuare, cu privire la fiecare clauză reclamată în parte.

Cu privire la clauza prevăzută de art.3.2 ,,Rata dobânzii este variabilă și revizuibilă la fiecare 3 luni în funcție de noua valoare a indicelui de referință și marja băncii, prima modificare având loc la 3 luni de la Data tragerii creditului. La data încheierii Contractului, rata dobânzii percepută de Bancă este cea menționată la Cap.III.Termernii Împrumutului. Plata dobânzii este stabilită în funcție de indicele de referință la care se adaugă marja variabilă a băncii, care la data încheierii contractului este cea menționată în Cap.III.Termernii Împrumutului. Dobânda se poate modifica în funcție de valoarea indicelui de referință și/sau a marjei, aceasta din urmă variind, conform deciziei băncii. În cazul în care indicele de referință și/sau marja băncii variază cu minim 10% (în plus/minus) față de valoarea inițială a acestuia / la cea mai recentă modificare, după caz, Banca poate modifica Dobânda în consecință, în orice moment, conform deciziei sale. În cazul ratei de dobândă variabilă, noul procent se aplică asupra soldului existent al Împrumutului la data modificării acestuia. Dobânda este calculate zilnic prin aplicarea ratei dobânzii la soldul Împrumutului, luând în calcul o lună de 3 de zile și un an de 360 de zile.";.

În primul rând, din înscrisul ,,Evoluția dobânzii"; cu nr.3004/16.11.2016, instanța a reținut că, de la data acordării creditului și până la data de 09.10.2010, marja băncii a fost aceeași (7,6), iar indicele de referință a scăzut de la 2,88833 până la 0,1775, având variații nesemnificative în perioada respectivă, esențial fiind că, în aceeași perioadă, dobânda a scăzut de la 10,49 la 7,7775.

În al doilea rând, instanța a reținut că începând cu data de 17.09.2010, în urma alinierii contractului de credit la prevederile OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, rata dobânzii la creditul contractat de reclamantă este stabilită ca un procent anual și este stabilită în funcție de indicele de referință, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixă a băncii.

Astfel, rata dobânzii variabile depinde de două criterii obiective care nu permit băncii să modifice în mod arbitrar cuantumul sumei solicitate cu titlu de dobândă, fiind respectate dispozițiile pct.1 din Anexa la Legea nr.193/2000.

Ca urmare, instanța a reținut că, pentru perioada 09.04.2008 - 09.10.2010 acest capăt de cerere este lipsit de interes, iar, pentru perioada începând cu data de 09.10.2010 acest capăt de cerere este neîntemeiat, în ambele situații clauza respective neputând fi apreciată ca abuzivă.

Cu privire la clauza prevăzută de art.3.4 ,,În cazul majorării marjei din componența dobânzii, Împrumutatul/Împrumutatul Solidar are/au dreptul să declare într-un interval de 30 de zile de la comunicarea noii rate a dobânzii că nu acceptă noul nivel al marjei. În această situație, Împrumutatul/Împrumutatul Solidar se oblige să restituie restul de credit datorat și dobânzile datorate până la data plății în același interval de 30 de zile, Banca nepercepând comision de rambursare în avans. Această scutire de comision nu se aplică în cazul diminuării marjei din componența dobânzii. Dacă termenul de mai sus este depășit, se consider că Împrumutatul și/sau Împrumutatul Solidar a/au acceptat modificarea dobânzii.";

Așa cum s-a arătat la pct.1. anterior, în perioada 09.04.2008 - 09.10.2010, marja băncii a fost aceeași (7,6), iar, începând cu data de 17.09.2010, în urma alinierii contractului de credit la prevederile OUG 50/2010, rata dobânzii la creditul contractat de reclamantă este stabilită ca un procent anual și este stabilită în funcție de indicele de referință, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixă a băncii, nemaifiind vorba de o marjă variabilă.

3. Cu privire la clauza prevăzută la art.4 Comisionul de acordare, ,,Împrumutatul este de acord să plătească Băncii un comision pentru a acoperi cheltuielile cu privire la acordarea Împrumutului (denumit ,,Comision de acordare";). Comisionul de acordare este calculate ca procent aplicat la Suma solicitată (min. 60 EUR sau echivalent în RON/CHF), așa cum este aceasta menționată în Cererea de Credit și va fi reținut din Împrumut la data acordării Împrumutului.";:

Instanța a reținut, în primul rând, că această clauză este redactată într-un limbaj clar și inteligibil, accesibil unui consumator cu nivel minim de educație.

În al doilea rând, instanța a reținut că acest comision de acordare reprezintă remunerația unui serviciu prestat de bancă concretizat în contravaloarea costurilor angajate de aceasta, costuri separate de dobândă, pentru serviciul de analizare a cererii de creditare și a restului documentației de credit, operațiune care a generat costuri în sarcina băncii pârâte.

Cu privire la caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art.8.6, ,, În cazul în care Împrumutatul și Împrumutatul Solidar nu își îndeplinesc obligațiile de plată incluzând, dar fără a se limita la plata Anuităților atunci când sunt scadente, Banca își rezervă dreptul de a percepe și încasa dobânzi penalizatoare (denumite în continuare ,,Penalități";) de 8% anual peste dobânda curentă pentru Împrumutul restant sau alte sume restante și de 8% anual pentru Dobânda restantă a căror sume se vor calcula zilnic, pro rata temporis, începând cu data scadenței sau cu o dată ulterioară scadenței, conform deciziei Băncii, cuantumul Penalităților putând depăși sumele asupra cărora sunt calculate. Banca are dreptul să revizuiască nivelul Penalităților în funcție de politica sa de creditare. Noile nivele ale Penalităților vor deveni aplicabile și opozabile Împrumutatului și Împrumutatului Solidar prin afișare la sediile unităților teritoriale ale Băncii. Împrumutatul, Împrumutatul Solidar și Banca agreează că dovada afișării noilor nivele ale Penalităților va putea fi făcută cu orice document/evidență produsă de Bancă.";:

Instanța a reținut că această clauză reprezintă o veritabilă clauză penală prin care părțile au evaluat despăgubirile (daunele interese) pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a clauzelor contractului, clauză penală permisă de dispozițiile art.1066 din Codul civil de la 1864, ,,Clauza penală este aceea prin care o persoană, spre a da asigurare pentru executarea unei obligații, se leagă a da un lucru în caz de neexecutare din parte-i.";

Așadar, această clauză reprezintă o modalitate de evaluare a prejudiciului suferit de creditor în caz de neexecutare a obligației debitorului și se activează doar atunci când obligația principală, deși a devenit exigibilă, nu a fost executată de debitor.

Cu privire la clauza prevăzută de art.12.2, ,,În situația apariției oricăruia dintre cazurile de neîndeplinire mai sus menționate, Banca are dreptul ca, în orice moment, să rezilieze prezentul contract fără implicarea instanțelor judecătorești și fără îndeplinirea altor formalități și să declare atât prezentul Împrumut cât și celelalte împrumuturi pe care Împrumutatul/Împrumutatul Solidar le-a contractat cu Banca, scadente anticipat și plătibile de îndată împreună cu toate costurile aferente (inclusiv cheltuielile de recuperare a debitelor restante pe cale extrajudiciară/judiciară), inclusiv dreptul de a executa oricare din garanțiile constituite în ordinea pe care Banca o va considera necesară. Banca va notifica în scris Împrumutatul despre decizia sa. Împrumutatul și/sau Împrumutatul Solidar a(u) luat la cunoștință de acest drept al Băncii, precum și de faptul că neexercitarea acestui drept într-un moment sau altul nu înseamnă renunțarea la acesta de către Bancă.";

Instanța a reținut că această clauză reprezintă un pact comisoriu având ca obiect rezilierea convențională a contractului pentru neexecutarea obligației asumate de debitor, în speță, pentru ,,Cazurile de neîndeplinire prevăzute de art.12.1 din contract.

Sub acest aspect, în primul rând, instanța reține că reclamanta nu a solicitat constatarea nulității clauzelor inserate în art.12.1.

În al doilea rând, instanța a reținut că, inclusiv cauza constând în ,, - încălcarea de către Împrumutat … a oricăreia dintre obligațiile ce îi revin în baza oricărui contract (altul decât prezentul Contract) la care Împrumutatul este parte sau suspendarea, rezilierea sau modificarea unui astfel de contract, dacă respectiva încălcare, suspendare sau modificare poate afecta îndeplinirea obligațiilor asumate de Împrumutat .. în temeiul prezentului contract."; nu este una nulă, deoarece, în ipoteza în care creditorul ar uza de această cauză pentru a rezilia contractul:

-pe de o parte, acesta ar trebui, să indice modul în care atitudinea debitorului în relațiile cu terți ar afecta obligațiile asumate de acesta în raport cu el (creditorul);

-activarea acestei cauze de reziliere presupune dovada faptului că atitudinea debitorului în relațiile cu terți afectează îndeplinirea obligațiile asumate de acesta în raport cu creditorul;

-pe de altă parte, în ipoteza în care creditorul ar uza într-un mod abuziv de respectiva cauză de reziliere, debitorul poate să solicite instanței să verifice îndeplinirea respectivelor situații în concret, și nu în abstract și a priori.

6. Cu privire la clauza prevăzută de art.8.1 ,,Împrumutatul și/sau Împrumutatul Solidar va/vor rambursa Împrumutul și Dobânda aferentă în rate lunare egale (denumite ,,Anuități";), conform Graficului de rambursare, parte integrantă a prezentului contract de împrumut, în valuta în care a fost acordat Împrumutul, până la rambursarea integrală a sumelor datorate în temeiul prezentului Contract, în conformitate cu termenii specificați în Cap.III Termenii Împrumutului";.

Potrivit art.962 din codul civil, ,,Obiectul convențiilor este acela la care părțile sau numai una din părți se obligă.";, iar potrivit art.964, ,,Obligația trebuie să aibă de obiect un lucru determinat, cel puțin în specia sa. Cantitatea obiectului poate fi necertă de este posibilă determinarea sa."; și, de asemenea, obiectul trebuie să fie licit, conform dispozițiilor art.963 din codul civil.

Potrivit art.966 din codul civil, ,,Obligația fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea niciun efect.";, iar, potrivit art.968, ,,Cauza este nelicită când este prohibit de legi, când este contrarie bunelor moravuri și ordinii publice.";

Instanța reține că obiectul contractului încheiat între părți este reprezentat de:

-obligația pârâtei de a acorda un împrumut în sumă de 9565,50 CHF (franci elvețieni), obligație ce a fost îndeplinită de acestea în data de 07.04.2008;

-obligația reclamantei (împrumutat) de a rambursa creditul, în condițiile art.8 pct.8.1 din contract.

Reclamanta a arătat că modul de rambursare a creditului stabilit prin contract este lovit de nulitate absolute prin caracterul abuziv al acestuia, susținând că restituirea împrumutului trebuia stabilită în moneda națională.

Instanța a reținut că obligația de rambursare a creditului în moneda în care a fost acordat creditul a fost negociată direct cu consumatorul, fiind un element esențial al contractului, principal obligație asumată de acesta.

Motivele pentru care reclamanta a acceptat această clauză (în condițiile existenței certe pe piață a unor oferte de creditare în moneda națională) țin de voința internă a acestuia.

Evident că, contractul de împrumut este un contract comutativ și nu aleatoriu, însă, și în cazul unui contract comutativ întinderea obligației asumate se poate modifica, din motive independente de voința părților, până la executarea efectivă a obligației respective.

Potrivit art.1584 din codul civil, ,,Împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeași calitate și cantitate, și la timpul stipulat.";, iar acest text nu are în vedere doar împrumutul de bani.

În continuare, potrivit art.1585 alin.1 din codul civil, ,,Când este în neposibilitate de a îndeplini datoria prescrisă prin articolul precedent, va plăti valoarea lor, calculate după timpul și locul în care urma a se face restituțiunea.";

Aceste texte legale stabilesc explicit dreptul împrumutătorului de a i se restitui obiectul împrumutat în aceeași calitate și cantitate, iar, în speța de față, dreptul pârâtei este acela de a-i fi restituită suma de 9.565,50 CHF, și nu echivalentul în lei al acestora la momentul plăți.

a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;

b) toți factorii care au determinat încheierea contractului;

c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Clauza prin care împrumutatul se obligă să restituie împrumutul în moneda în care creditul a fost acordat nu se regăsește în tipurile de clauze prevăzute în anexa la Legea nr.193/2000, iar, față de criteriile prevăzute de alin.5 al Legii nr.193/2000, instanța a reținut că produsul contractat de reclamantă, împrumutul în sumă de 9.565,50 CHF, nu era un produs singular pe piață și nici nu era oferit exclusiv de către pârâtă.

În același timp, această clauză reprezintă obligația principală asumată de reclamantă și nu depinde de existența altor clauze sau a altor contracte și, deci, trebuie evaluată doar intrinsec, așa cum s-a procedat mai sus.

În ceea ce privește factorii care au determinat încheierea contractului, instanța a reținut că reclamanta a urmărit obținerea unui credit în condițiile cele mai avantajoase pentru ea (valoarea creditului, rata dobânzii, rata lunară de rambursare a creditului, perioada de rambursare) și, potrivit propriilor susțineri, contractarea creditului în franci elvețieni se prefigura a fi mai avantajoasă față de alte oferte de creditare în lei sau în euro.

Aceasta a fost reprezentarea reclamantei, iar instanța a reținut că, în mod obiectiv, nu poate fi stabilită cea mai bună ofertă de pe piață, astfel încât gradul de diligență al acesteia nu poate fi apreciat ca fiind necorespunzător.

În același timp, însă, evoluția cursului de schimb leu-franc elvețian nu poate fi pusă în sarcina pârâtei, iar aprecierea francului elvețian în raport cu moneda națională nu s-a produs intempestiv, chiar după acordarea împrumutului, ci în cursul câtorva ani, perioadă în care reclamanta a acceptat situația creată și nu a întreprins demersuri pentru renegocierea pe cale amiabilă a clauzelor considerate nule decât prin promovarea acțiunii ce formează obiectul prezentului dosar.

Apărările formulate de reclamantă prin invocarea hotărârilor pronunțate de C.J.U.E. nu au relevanță în cauză, având un caracter redundant.

Astfel, în primul rând instanța a analizat pe fond cererea formulată de reclamantă, nerespingând, de plano, această cerere, pentru un motiv de inadmisibilitate.

În al doilea rând, prin hotărârile pronunțate de C.J.U.E. în cauzele respective, nu a fost constatat caracterul abuziv al anumitor clauze din contracte de credit de tipul celui încheiat între părțile din prezenta cauză, ci au fost consacrate, principial, pe de o parte, dreptul statelor de a acorda o protecție mai mare consumatorilor și, pe de altă parte, puterea instanțelor naționale în a constata caracterul abuziv al unor clauze privind definirea obiectului principal al contractului și caracterul adecvat al prețului sau remunerației, față de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil.

De asemenea, reclamanta nu a invocat încălcarea de către pârâtă a unor norme ale dreptului comunitar, drept care ar trebui aplicat cu prioritate în temeiul art.5 din Codul civil, iar Directiva Consiliului European nr. 93/13/CEE din 05.04.1993 a fost transpusă în dreptul intern prin chiar Legea nr.193/2000, în raport de dispozițiile căreia a fost analizată clauza prevăzută de art.8 pct.8.1 din contractul încheiat între părți.

Nici hotărârea pronunțată de C.J.U.E. în cauza C26/13 Kasler împotriva OTP Bank Ungaria, chiar fiind o decizie de speță, nu are relevanță în cauză.

Astfel, reclamanții din Ungaria au primit împrumutul în moneda națională - forintul, iar denominarea creditului s-a făcut prin raportare la CHF cu titlu de referință, aceasta reprezentând o veritabilă garantare ascunsă a creditului, disimulată în așa fel încât nu a făcut obiectul unei negocieri directe cu consumatorul, fapt ce a condus la pronunțarea Hotărârii CJUE din 30 aprilie 2014.

În contractul încheiat între părțile din prezenta cauză, așa cum s-a reținut anterior, clauza prevăzută de art.8 pct.8.1 reprezintă chiar principala obligație a reclamanților.

Potrivit art.3 din Regulamentul nr.4/2005 al B.N.R. privind regimul valutar, ,, (1) Plățile, încasările, transferurile și orice alte asemenea operațiuni care decurg din vânzări de bunuri și prestări de servicii între rezidenți, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda națională (leu), cu excepția operațiunilor prevăzute în anexa nr. 2 «Categorii de rezidenți care pot efectua operațiuni în valută», care se pot efectua și în valută.

(1^1) Plățile, încasările, transferurile și orice alte asemenea operațiuni între rezidenți care decurg din remunerarea muncii prestate, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda națională (leu).

(2) Toate celelalte operațiuni între rezidenți care nu fac obiectul alin. (1) și (1^1) pot fi efectuate, în mod liber, fie în moneda națională (leu), fie în valută.

(3) Operațiunile prevăzute la alin. (2) și în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua și în valută, numai pe baza acordului de voință al părților.";

În consecință, în ceea ce privește obiectul contractului de credit încheiat între părți sub aspectul obligației asumate de reclamantul-debitor, instanța a reținut că acesta este unul licit.

De asemenea, cauza obligației asumate de acesta este una licită, nefiind prohibită de vreo dispoziție legală.

În acest sens, cauza obligației asumate de reclamantă este reprezentată de prefigurarea executării obligației corelative asumate de cealaltă parte, și anume, împrumutul sumei de 9.565,50 franci elvețieni, obligație care, la rândul ei, este una licită și care, de altfel, a și fost executată.

În concluzie, instanța a reținut ca fiind neîntemeiat capătul principal al cererii de chemare în judecată, deoarece că acesta este neîntemeiat, deoarece contractul de împrumut pentru refinanțarea unui credit de consum nr… /09.04.2008 pentru suma de 9.565,50 CHF a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale.

Pentru motivele expuse la punctual 6. anterior, instanța constată ca fiind neîntemeiat și capătul de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute de art.8.4 din contract, ,,Împrumutatul și Împrumutatul Solidar mandatează prin prezenta Banca în mod expres, irevocabil și necondiționat, să debiteze, la libera sa apreciere, contul curent menționat la Cap. III Termenii Împrumutului și orice cont al Împrumutatului și Împrumutatului Solidar deschis la Bancă, în vederea recuperării oricărei sume datorate de Împrumutat și Împrumutatul Solidar, la datele de scadență ale acestora. Dacă moneda oricărui astfel de cont diferă de moneda în care a fost acordat Împrumutul sau în care sunt datorate celelalte sume din sau în legătură cu prezentul Contract, Banca este autorizată expres prin prezentul Contract să utilizeze disponibilitățile respective pentru a cumpăra o sumă egală cu cea în moneda sumelor datorate, aplicând rata de schimb a Băncii și poate debita contul respective cu costul aferent cumpărării și alte taxe, după caz.";

Cu privire la capătul de cerere având ca obiect solicitarea de înghețare a cursului de schimb valutar CHF-leu pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit la valoarea de la data încheierii contractului, respectiv calcularea și plata ratelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elvețian de la data încheierii contractului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului.:

La punctul 6. anterior instanța a reținut că, contractul de împrumut pentru refinanțarea unui credit de consum nr……………. pentru suma de 9.565,50 CHF a fost încheiat cu respectarea dispozițiilor legale.

Acest capăt de cerere reprezintă o solicitare de modificare prin intervenția instanței de judecată a clauzelor contractului încheiat între părți.

În primul rând, instanța reține că obiectul acestui capăt de cerere cererii privește modificarea contractului încheiat între părți în sensul ca plata ratelor aferente acestuia să se facă la valoarea în lei a francului elvețian de la data încheierii contractului de credit și să fie restituite sumele încasate în plus față de cursul francului elvețian de la data încheierii contractului.

În al doilea rând, instanța a reținut că motivele invocate de reclamanți se grupează în două categorii:

-motive ce constau în nulitatea absolută a clauzelor contractuale privind efectuarea plăților în moneda creditului ca o consecință a caracterului abuziv al acestor clauze în raport de legislația relevantă, motive ce au fost analizate la punctul 6. anterior ;

-motive ce constau în intervenirea impreviziunii pe parcursul derulării contractului.

În al treilea rând, instanța a reținut că, deși având aceeași finalitate, motivele invocate de reclamanți sunt incompatibile.

Astfel, nulitatea unui contract reprezintă sancțiunea de drept civil care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă, iar efectele nulității se produc ex tunc, pe când impreviziunea presupune, cu necesitate, existența unui contract valabil încheiat, iar, în cazul constatării îndeplinirii condițiilor impreviziunii, efectele se produc ex nunc.

Cu privire la impreviziune:

Teoria impreviziunii a fost consacrată jurisprudențial până la intrarea în vigoare a noului cod civil (01.11.2011), fiind fundamentată pe prevederile art.970 din Codul civil de la 1864, "Convențiile trebuie executate cu bună-credință. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației după natura sa."; Și justificată prin elementele de bună-credință și echitate ce caracterizează executarea contractelor.

Astfel, în jurisprudența instanțelor s-a stabilit că, în esență, impreviziunea intervine atunci când în executarea contractului a survenit un eveniment excepțional și exterior ce nu putea fi prevăzut în mod rezonabil la data încheierii contractului în privința amplorii și efectelor sale, ceea ce face excesiv de oneroasă executarea obligațiilor prevăzute de acesta și, drept urmare, clauzele contractului cu executare succesivă în timp trebuie adaptate în mod adecvat la noua realitate în măsura survenirii unui risc care se circumscrie ideii de impreviziune.

În acest sens, instanța a reținut considerente prezentate în Decizia nr.623/25.10.2016 a Curții Constituționale:,,… determinarea împrejurărilor care justifică aplicarea impreviziunii, concept derivând din buna-credință care trebuie să caracterizeze executarea contractului, trebuie realizată ținându-se cont de ideea de risc al contractului.

Acesta trebuie analizat dintr-un punct de vedere bivalent atunci când acesta se materializează; astfel, contractul în sine presupune un risc inerent asumat în mod voluntar de cele două părți ale contractului, în baza autonomiei lor de voință, principiu care caracterizează materia încheierii contractului, și unul supraadăugat care nu a putut face obiectul in concreto al unei previzionări de către niciuna dintre acestea, risc care trece dincolo de puterea de prevedere a cocontractanților și care ține de intervenirea unor elemente ce nu puteau fi avute în vedere la momentul a quo.

Impreviziunea vizează numai riscul supraadăugat și, în condițiile intervenirii acestuia, este menită să reamenajeze prestațiile la care părțile s-au obligat în condițiile noii realități economice/juridice. Ea nu are drept scop revenirea la prestațiile de la momentul a quo al încheierii contractului de credit sau la riscul acceptat de către părți la același moment, fiind, așadar, străină acestora, dar oferă o bază legală pentru adaptarea sau încetarea contractului.

Adaptarea are loc atunci când utilitatea socială a contractului poate fi menținută, pe când încetarea atunci când în cazul intervenirii noilor condiții contractul își pierde utilitatea socială. În consecință, Curtea reține că revine, în primul rând, părților obligația de a renegocia contractul, iar, în al doilea rând, renegocierea trebuie să fie una efectivă prin raportare la noua realitate.";

În considerentele acestei decizii s-a arătat că, controlul judecătoresc în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor specifice impreviziunii are ca obiect:

-condițiile cu caracter obiectiv referitoare la cauza schimbării circumstanțelor (existența situației neprevăzute) sau la cuprinsul contractului (absența unei clauze de adaptare a contractului)

-și condițiile cu caracter subiectiv referitoare la atitudinea/conduita părților contractante (lipsa culpei debitorului în executarea contractului) sau la efectele schimbării circumstanțelor (caracterul licit al neexecutării obligațiilor contractuale).

Potrivit art.13.5 din contract, ,,Litigiile rezultate din prezentul Contract care nu pot fi soluționate pe cale amiabilă se soluționează de instanțele de judecată competente din București.";

Sub acest aspect, instanța a reținut că, înainte de formularea cererii de chemare în judecată, reclamanta nu au încercat soluționarea amiabilă a neînțelegerii

Astfel, deși în cuprinsul cererii de chemare în judecată reclamanții au arătat că, cotația francului elvețian a crescut cu 100%, reclamanta nu a solicitat adaptarea contractului în raport de noua situație.

În al doilea rând, și cel mai important, dovada îndeplinirii condițiilor impreviziunii trebuie făcută de cel ca o invocă, în condițiile art.249, sarcina probei din Codul de procedură civilă, ,,Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege.";.

În acest sens, instanța a reținut că reclamanta a prezentat un singur argument în sprijinul aplicării teoriei impreviziunii, și anume, devalorizarea excesivă a leului în raport de francul elvețian.

Acest motiv, prin el însuși, nu este suficient pentru a aprecia ca temeinică cererea de intervenție a instanței în contract.

Reclamanta nu a făcut dovada unei situații neprevăzute care să facă obligația sa excesiv de oneroasă, peste riscul normal asumat la semnarea contractului de credit.

Astfel, reclamanta nu a prezentat date privind veniturile și cheltuielile sale nici pentru momentul încheierii contractului de credit, nici pentru momente ulterioare și nici pentru momentul introducerii cererii de chemare în judecată, după cum nu a invocat și dovedit vreun alt motiv care să se subsumeze noțiunii de ,,impreviziune";.

În situația dată (a creșterii cotației francului elvețian în raport cu moneda națională) nu este exclusă nici creșterea substanțială a veniturilor reclamantei, astfel încât, nu se poate reține, fără nicio dovadă, că obligația de plată a ratelor în moneda în care a fost acordat creditul este excesiv de oneroasă.

Verificarea condițiilor impreviziunii este una care trebuie realizată în concret, cu privire la situația personală debitorului care o invocă, și nu una în abstract (a condițiilor economice și sociale, în ansamblu), deoarece într-un astfel de caz soluția ar putea fi doar una normativă.

În concluzie, instanța a reținut că reclamanta nu a făcut dovada intervenirii impreviziunii în derularea raporturilor contractuale cu pârâta.

Cu privire la capătul de cerere având ca obiect denominarea în moneda națională a plăților:

(2) Toate celelalte operațiuni între rezidenți care nu fac obiectul alin. (1) și (1^1) pot fi efectuate, în mod liber, fie în moneda națională (leu), fie în valută.

(3) Operațiunile prevăzute la alin. (2) și în anexa nr. 2 la prezentul regulament se pot efectua și în valută, numai pe baza acordului de voință al părților.";

Împotriva acestei sentințe a declarat apel, reclamanta …………., criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinței apelate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea apelului s-a susținut că clauza menționata la art. 3.2 din contract este abuzivă, întrucât Banca a înțeles sa stabilească o dobânda variabila în funcție de indicele de referință și marja băncii, marjă ce poate varia în funcție de decizia băncii. Modalitatea în care Banca a înțeles sa modifice dobânda, (în mod unilateral) raportându-se la permisivitatea clauzei menționate este de asemenea abuzivă, neexistând nici o negociere între părți, cu atât mai mult cu cât articolul supus atenției prevede clar că "noua rată a dobânzii să fie adusă la cunoștința împrumutatului", Banca își rezervă prin aceasta, posibilitatea de a modifica rata dobânzii după bunul său plac, fără a se stabili în concret pilonii monetari la care aceste modificări urmează să se raporteze.

În această situație, este evident că se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, din moment ce este doar la latitudinea băncii revizuirea ratei dobânzii, fără ca împrumutatul să poată să negocieze această revizuire.

Situația în care Banca pune împrumutații este una de vădită inferioritate, cu atât mai mult cu cât termenul "evoluția pieții financiare"; este extrem de vag și nu dă posibilitatea exercitării unui control real și obiectiv asupra modului în care rata dobânzii poate crește.

Modalitatea în care Banca a înțeles să modifice dobânda (în mod unilateral) raportându-se la permisivitatea clauzei menționate este de asemenea abuzivă, neexistând nici-o negociere între părți, cu atât mai mult cu cât acest articol supus atenției prevede clar că ";noua rată a dobânzii să fie adusă la cunoștință împrumutatului".

Este adevărat ca art. l.lit a din Anexa Legii nr. 193/2000 acordă în principiu furnizorului de servicii financiare dreptul de a modifica rata dobânzii, pentru motive clare și certe prevăzute în contract. Ori, politica de creditare sau evoluția pieței nu sunt criterii certe la care să ne raportam, nu reprezintă modalități prin care consumatorul să prefigureze o modificare a nivelului dobânzii, fiind criterii pur subiective, imposibil de controlat de consumator sau de instanță.

Acest contract este unul standard, preformulat, un contract de adeziune la care împrumutații nu au posibilitatea reală și efectivă de a influența condițiile de împrumut, fiind astfel nesocotite disp. Legii nr. 193/2000 care interzic comercianților stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

Se apreciază că în mod greșit instanța de fond le-a respins considerând că sunt stabilite în mod corect elementele în funcție de care se calculează dobânda variabilă, aspecte cu care reclamantul a fost de acord atunci când a ales acest produs bancar, nefiind vorba despre clauze abuzive și nu a fost creat un dezechilibru între drepturi și obligațiile părților.

Se apreciază că în mod greșit instanța a respins cererea cu privire la aceste clauze, întrucât, având în vedere dispozițiile art. 3.2 din contractul de credit conform cărora dobânda se poate modifica în funcție de evoluția pieței financiare, conform deciziei băncii, apreciază că această clauză dă dreptul băncii să modifice dobânda unilateral, fără un motiv întemeiat și specificat în contract, fără a circumstanția anumite elemente sau criterii obiective în funcție de care să se facă modificarea, aspecte ce fac ca decizia băncii să fie discreționară și imposibil de controlat de către consumator, iar clauza să fie clauză abuzivă față de dispozițiile pct. I lit. a din Anexa la Legea nr.193/2000. Punctul menționat din lege prevede că "sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului fără a avea un motiv întemeiat, care să fie precizat în contract". De asemenea, se apreciază că în momentul încheierii contractului, consumatorul a acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca, contractul fiind unul de adeziune, iar clauzele, prestabilite de împrumutători. Astfel, clientul băncii se află în imposibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna dintre clauze, întregul act juridic fiindu-i de fapt impus. În consecință, se apreciază că poate să se modifice clauza contractuala prin eliminarea prevederii "conform deciziei băncii", arătându-se modalitatea concretă de modificare. ICCJ a statuat prin decizie de speță că controlul judecătoresc poate interveni în contractele cu clauze abuzive, înlăturându-le. Astfel, ICCJ a apreciat că banca a exclus din mecanismul de formare al dobânzii criteriul obiectiv al pieței financiare, stabilind un element subiectiv, favorabil propriei sale politici financiare dând posibilitatea băncii să nu scadă niciodată dobânda.

În atare situație, se apreciază că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, clauza nefiind negociată direct cu intimatul consumator, au fost încălcate principiile bunei credințe, creându-se astfel în detrimentul acestuia un semnificativ dezechilibru".

Se apreciază că solicitarea de stabilire a ratei dobânzii " în funcție de EURIBOR și de marja băncii de la dată contractării împrumutului nu este lipsită de obiect așa cum susține pârâta, întrucât se va constata că banca a modificat marja băncii atunci când sistemul de referința EURIBOR a fost foarte scăzut, nivelul dobânzii menținut fiind explicat doar prin acest fapt. Astfel, menținerea unui nivel al dobânzii la credit în condițiile în care indicele de referință a scăzut, nu se justifică decât prin mărirea marjei, mărire care s-a făcut unilateral de bancă, în dauna consumatorului, cu rea-credință, fiind în prezența unei măsuri abuzive, care trebuie înlăturată. De asemenea nu s-a precizat modalitatea de calcul a dobânzii, astfel încât susținerile băncii că în perioada 2008-09.10.2010 marja băncii a fost aceeași, nu poate fi verificată.

Astfel, nu pot exista două variabile în stabilirea dobânzii, așa cum s-a stabilit inițial prin contract, marja băncii trebuie să rămână constantă pe toată perioada de creditare.

În considerarea celor arătate, se apreciază că soluția instanței de fond nu este temeinică și legală și trebuie înlăturată.

La art. 3.4 se prevede că împrumutatul are dreptul să declare că nu acceptă noul nivel al marjei, însă în această situație creditul este declarat scadent anticipat, împrumutatul fiind pus în situația de a restitui restul de credit datorat, urmând a se observa că această clauză limitează din start posibilitatea reclamanților de a negocia, sancțiunea pentru orice tentativă de negociere fiind una cât se poate de drastică.

Se apreciază că în mod greșit instanța de fond a reținut că în perioada 09.04.2008 -09.10.2010 marja băncii a fost constantă, iar această clauză, așa cum a fost formulată este legală, neputând fi apreciată ca fiind abuzivă.

La art. 4 se prevede perceperea unui comision de acordare în cuantum de 5% din valoarea creditului așa cum rezultă și din capitolul III din contract, fără a se explica pentru ce se percepe acest comision și care este serviciul oferit de bancă. De asemenea, se apreciază că se creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, prin soluția dată instanța de fond reține că această clauză este inteligibilă, redactată într-un limbaj clar, iar acest comision reprezintă remunerația unui serviciu.

Se susține că în mod greșit instanța a apreciat că această clauză este clară și inteligibilă și se referă la remunerația unui serviciu prestat de bancă, întrucât din lecturarea clauzei criticate nu rezultă acest fapt ...împrumutatul este de acord să plătească Băncii un comision de acordare pentru a acoperi cheltuielile cu privire la acordarea împrumutului denumit comision de acordare. Comisionul de acordare este calculat ca procent aplicat la suma solicitată așa cum este menționata in cererea de credit si va fi reținut din împrumut la data acordării creditului. "

In opinia noastră, din lecturarea clauzei nu rezulta in ce consta serviciul băncii si nici care sunt cheltuielile aferente creditului, ci rezulta modalitatea de calcul al acestui comision care este procent din creditul solicitat prin cererea de credit. Ori, este important a se justifica ce cheltuieli se fac la acordarea unui credit și de ce ele diferă de întinderea creditului și de ce acest serviciu acordat de bancă este diferit în funcție de întinderea creditului, și nu este unul constant, coeficientul de 5% din creditul acordat este un coeficient mult prea mare, astfel încât prin perceperea lui să creeze un dezechilibru între drepturi și obligații. Mai mult decât atât, acest comision nu se regăsește printre comisioanele prevăzute expres de OUG nr.50/2010.

De asemenea, cheltuielile invocate de pârâtă în justificarea acestui comision se circumscriu în activități desfășurate de bancă, astfel încât nu se justifică perceperea acestui comision suplimentar pentru prestarea serviciilor ce intră în obiectul său de activitate.

Se apreciază că încasarea acestui comision pentru servicii pentru care banca încasează dobânda și cuantumul mare a acestui comision creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. De asemenea, se apreciază că nu s-a explicat motivul pentru care se plătește acest comision și care este riscul pe care banca îl acoperă din încasarea acestuia, în condițiile în care banca își acoperă deja riscul prin constituirea ipotecii. În plus, nu prevede care este destinația finală a acestei sume care nu privește o contraprestație din partea băncii sau vreun serviciu pe care banca îl face în favoarea împrumutaților, motivul pentru care se percepe sau posibilitatea restituirii lui, acest comision nu reprezintă decât o dobândă mascată, lezând interesele împrumutaților, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi aparent reduse.

În al doilea rând, se critică soluția dată de instanța de fond cu privire la acest capăt de cerere, întrucât instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor art. 35 din OUG nr. 50-2010 cu modificările ulterioare.

Astfel, art. 36 din OUG nr. 50/2010 modificată, prevede expres:,, 1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.,,

La articolul 8.6 este prevăzută clauza conform căreia pentru plata cu întârziere a oricăror sume ce decurg din contract, împrumutatul se obligă sa plătească dobânzi penalizatoare de 8% anual peste dobânda curentă stabilită. Această clauză este una abuzivă întrucât crește unilateral dobânda în caz de plată cu întârziere cu 8 procente. Este corect și firesc ca banca să perceapă dobânzi pentru sumele acordate cu titlu de credit, însă stabilirea unei dobânzi majorate în caz de întârziere trebuie să fie proporțională cu prejudiciul efectiv ce este adus băncii prin aceasta întârziere. De altfel, această clauză a fost prestabilită și nu a fost negociată cu împrumutatul, prin aplicarea sa se creează dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Se apreciază ca fiind abuziva și clauza prevăzut la art.12.2 ce dă posibilitatea băncii de a rezilia de plin drept contractul, cu consecința devenirii exigibile a întregului credit, pentru apariția unui caz de neîndeplinire ce nu e remediat de împrumutat. Printre cauzele de neîndeplinire sunt prevăzute motive ce pot lasă la aprecierea băncii aplicarea art.12.2, cum ar fi, de exemplu "orice eveniment care, în opinia băncii poate afecta capacitatea împrumutatului", prevăzută de lit.m art.12.1 se prevede că împrumutatul are dreptul să declare că nu acceptă noul nivel al marjei, însă în această situație creditul este declarat scadent anticipat, împrumutatul fiind pus în situația de a restitui restul de credit datorat. Instanța urmează să observe că această clauză limitează din start posibilitatea reclamanților de a negocia, sancțiunea pentru orice tentativă de negociere fiind una cât se poate de drastică.

Având în vedere și dispozițiile art.4 din L nr. 193/2000 și la lit. i) din anexa la această lege, apreciază că dispozițiile arătate din contractele de credit reprezintă clauze abuzive întrucât, pe de o parte, nu au fost negociate și, pe de altă parte, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În același sens sunt și dispozițiile art.4 alin.l din Legea 193, potrivit cu care, sunt considerate clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate direct cu consumatorul și care creează între părți un dezechilibru al prestațiilor, contrar cerințelor bunei credințe.

Conform art. 6 din L nr. 293/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianților cu consumatorii, sunt fără efect pentru consumator, iar contractul va continua să fie executat de părți prin eliminarea acestor clauze abuzive. Art. 4 și art. 13-14 din lege permit judecătorului să intervină în contract, pentru a-l revizui sau reconstitui, după ce în prealabil a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele contractului, aplicând nulitatea absolută a acestor clauze.

În derularea unui contract, prestațiile părților trebuie să fie proporționale și coerente, să nu creeze un dezechilibru ulterior semnării contractului, lucru care se întâmplă în speța dedusă judecații, prin stabilirea unui alt nivel al dobânzii și a unor comisioane care nu reflectă prestarea unui serviciu de către bancă, aceste comisioane fiind plătit pentru aceiași prestație pentru care se plătește deja dobândă.

Se apreciază că banca a acordat credite în franci elvețieni fără să informeze asupra pericolului implicat de această monedă cunoscută de economiști ca fiind una de rezervă, în care se investesc bani în timp de criză cum a fost cea declanșată în 2008 și care a dus la dublarea aproape a cursului francului în raport cu leul, iar ratele de rambursat la cele două contracte de credit fiind duble, ceea ce împovărează împrumutatul, iar banca iese în câștig dublu, ratele sunt percepute la cursul CFH. Din acest motiv s-a creat un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

Astfel, riscul valutar este acoperit de plata în moneda creditului, care este suportat tot de debitori, în cazul nostru în moneda CHF, care a avut o devalorizare de 100%. Plata întârziată este un risc acoperit de dobânda penalizatoare, iar neplata creditului de garanțiile constituite în favoarea băncii. De asemenea, dacă garanția este distrusă, banca a obligat la asigurarea obligatorie a bunului ipotecat sau gajat, astfel încât și acest risc este acoperit de asigurarea obligatorie.

În concluzie, toate riscurile sunt asumate de consumatori și nu de bancă, fapt care creează de asemenea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile pârtilor, perceperea abuziva a comisionului de risc, băncile au fost sancționate de instanțele judecătorești conform jurisprudenței CEDO (speța Clubul Lombard).

La nivel european, Directiva nr. 193/13/CEE a Consiliului Europei privind clauzele abuzive în contractele de credit încheiate cu consumatorii reprezintă cea mai importantă măsură de uniformizare și armonizare a dreptului contractelor in Europa, întrucât atinge esența contractului.

În ceea ce privește înghețarea cursului de schimb valutar se invocă următoarele:

Conform clauzelor de la pct. art. 8.1 si art.8.4 din contractul de împrumut s-a stabilit ca rambursarea creditului să se facă în aceeași monedă în care a fost acordat împrumutul. Conform acestei clauze, reclamanții au achitat ratele în aceeași monedă, însă la un curs valutar mai mare, fără să respecte, cursul de la data plății efective, conform contractului.

După cum se poate constata din contract, în nici-o clauza nu s-a stipulat ca perceperea ratelor să se facă după un curs majorat față de cel de la data acordării creditului și cu toate acestea, banca a majorat ratele conform creșterii valorii CHF, nerespectând contractul, în sensul că ratele să fie percepute prin raportare la cursul CHF/LEU de la data încheierii contractului.

Astfel, reclamanții fără să existe o clauză referitoare la suportarea riscului în caz de devalorizare sau hipervalorizare a CHF, au achitat în fiecare lună o rată lunară la cursul de schimb CHF/LEU stabilită de bancă, și cum valoarea monezii CHF a crescut, desigur riscul valutar a fost suportat în exclusivitate de către reclamanți.

La momentul încheierii contractului din litigiu, raportat la circumstanțele economice din acea perioada cât și la capacitatea ca și consumator de a înțelege clauzele contractuale și a implicațiilor acestora pe plan lung, contractarea unui credit în CHF se prefigura a fi cea mai avantajoasă alternativă, având ca premiza comparația cu creditul în lei sau euro. Cursul valutar al CHF de la acea dată, însă, pe parcursul derulării contractului s-a dublat creând consecințe grave asupra capacității financiare de a achita.

Creșterea accelerată a valorii CHF față de moneda națională cu consecința negativă a creșterii prețului, deci inclusiv a ratelor precum și a schimbului valutar, din leu în euro și apoi în franc au determinat o schimbare a condițiilor contractual avute în vedere la data contractării creditului cu o consecință vădit disproporționată față de voința clientului la acordarea creditului.

În serviciile financiare, băncile au obligația de a oferi informații complete menite să protejeze interesele consumatorului care sunt expuși riscului ridicat prin prejudicierea drepturilor și intereselor legitime prin contractarea unor servicii, în situația în care nu sunt informați corect cu privire la aceste riscuri și cu evitarea unor astfel de situații.

Contractul de credit se supune regulilor prevăzute de c.civil cu privire la obligații, fiind un contract comutativ, caracterizat prin aceea că la momentul încheierii lui, întinderea obligațiilor este determinată sau determinabilă, părțile se angajează din punct de vedere juridic tocmai în considerarea efectelor contractului pentru care s-au dat acordul, excluzând posibilitatea unei pierderi cauzate de un eveniment viitor și incert, pentru o parte și oferirea celeilalte părți, a unei șanse de câștig.

În susținerea revizuirii efectelor contractului prin stabilizarea cursului de schimb valutar și denominarea plății s-a învederat faptul că părțile s-au obligat în condițiile economice existente la data încheierii contractului când CHF avea o valoare moderată față de moneda națională, așa încât, ca urmare a schimbării acestor condiții este necesar ca și contractul să fie adaptat la noile împrejurări economice.

Aceasta hiper-valorizare a CHF în contextul actual nu mai corespunde voinței concordante a părților.

Având în vedere acest aspect, denominarea în moneda națională a plaților constituie o aplicare în fapt a prevederilor legale precum și a principiului echității.

La data de 05.07.2017 intimata pârâtă ………….. a depus la dosar întâmpinare, solicitând respingerea apelului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca temeinică și legală.

Se apreciază că, în mod corect, instanța de fond a respins în parte cererea de chemare în judecată a intimatei reclamant, motivat de faptul că nu sunt întrunite condițiile constatării caracterului abuziv al clauzelor contestate de intimată, conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Se apreciază că potrivit prevederile Legii nr. 193/2000 se aplică doar contractelor aflate în curs de derulare, iar contestatorul avea dreptul de a se adresa instanțelor judecătorești la momentul la care contractul de credit mai sus menționat era în derulare.

Astfel, potrivit art. 6 din Lege: "Cauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai daca după eliminarea acestora mai poate continua".

Or, acest aspect devine deosebit de important, mai ales în contextul în care reclamanții solicită instanței de fond "înghețarea" cursului CHF la valoarea de la data acordării creditului. O astfel de solicitare are relevanță în cazul în care contractul urmează să se deruleze în continuare, odată ce se aplică ratelor de credit ce urmează a fi achitate la un astfel de curs. Or, odată ce în prezent contractul de credit se află în faza de executare silită, reclamanții nu mai efectuează plata ratelor de credit, soldul acestuia fiind declarat scadent anticipat, solicitarea fiind nefondată.

Se apreciază că, apelanta trebuie să dovedească faptul că subscrisa a fost de rea-credință, dar și faptul că prin clauzele contractuale s-a produs un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților la data semnării contractului.

Apelanta a luat la cunoștință și a agreat condițiile contractuale prin semnarea contractului de credit Astfel, conform contractului de credit mai sus menționat, semnat si agreat de către apelantă, comisioanele împrumutului au fost percepute in mod corect, potrivit legislației vigoare la acea data.

Apelanta a indicat în mod expres (răspunsul la întrebarea nr. 1 la interogare că urmărit în mod expres contractarea unui credit în CHF, iar anterior au existat discuții cu privire termenii contractului (răspunsul la întrebarea nr. 9 și 10 la interogatoriu).

În ceea ce privește clauzele privind dobânda și moneda creditului, acestea au fost cunoscute de intimatul reclamant la momentul semnării contractului, care a ales în mod expres contractul de credit ipotecar în această valută (CHF), în condițiile în care creditele în RON sau în alte valute aveau și o dobândă distinctă.

Conform art. 4 alin. 1. din Legea 193/2000, o clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreunat cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Trebuie ținut cont de faptul că legiuitorul a indicat în mod clar condițiile ce trebuie îndeplinită pentru ca o clauză dintr-un contract încheiat între un profesionist și un consumator să fie considerată abuzivă și anume să nu fi fost negociată direct cu consumatorul și să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Clauza privind comisionul de acordare (art. 4) a creditului nu este o clauză abuzivă deoarece nu este contrară bunei-credințe, a fost negociată cu consumatorul și nici nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Modalitatea de percepere a comisionului de acordare a creditului este una de care apelanta a avut cunoștință în momentul semnării contractului, deoarece acesta a fost perceput în momentul ridicării creditului solicitat și s-a indicat expres cuantumul acestuia. Prin urmare, obligația de plată a comisionului de acordare a fost pe deplin cunoscută de apelantă, inclusiv din punct de vedere al sumei datorate cu acest titlu, fiind acceptată ca atare. Or, nu poate exista dezechilibru semnificativ la data încheierii contractului în aceste condiții.

În plus, nicio prevedere legală nu interzicea la data semnării contractului perceperea de către bancă a unui comision de acordare. De altfel, prin OUG nr. 50/2010, respectiv art. 19, legiuitorul a prevăzut expres dreptul băncilor de a percepe un astfel de comision, aspect care întărește concepția că acesta a fost permanent permis de legiuitor.

Deși activitatea de creditare este una obișnuită pentru instituțiile bancare, banca nu este obligată să acorde credite pentru toate cererile de creditare formulate de clienți. Astfel, pentru fiecare cerere de credit aprobată se justifică perceperea comisionului de acordare pentru operațiunile desfășurate de bancă în legătură cu acordarea efectivă. Astfel de operațiuni de evaluare și pregătire a dosarului de creditare impun costuri (cu personalul, consumabile, software specific, mentenanță, utilități, etc), costuri care se reflectă în totalul comisionului de acordare plătit de client.

Mai mult, conform art. 2 pct. 24 din OG 21/1992: "costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale,,.

Așadar legislația specifică în materia consumului recunoștea expres faptul că pentru un credit consumatorul avea obligația de a achita comisioane și alte costuri în legătură cu creditul contractat, avându-se astfel în vedere inclusiv comisionului de acordare.

De reținut și faptul că în ceea ce privește contractul de credit ipotecar, încheiat ulterior contractului de credit nevoi personale, reclamanții au fost de acord cu plata comisionului de acordare fiind informați cu atât mai mult cu privire la condițiile de creditare, odată ce achitaseră acest comision si anterior.

Clauza prevăzută la art. 3.2-3.4 din contractul de credit privind dobânda variabilă nu este o clauză abuzivă, condiții în care nu se impune constatarea nulității acesteia.

Prin raportare la cerințele art. 4 din Legea 193/2000, se observă că o clauză nu este prezumată abuzivă prin simpla mențiune că dobânda este variabilă în funcție de elementele indicate în contract, ci trebuia să se facă dovada dezechilibrului semnificativ, raportat la ansamblul drepturilor și obligațiilor reciproce ale părților din contract.

Pct. 1 din Anexa la Legea nr. 193/2000 consideră a nu fi abuzive "clauzele în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru serviciile financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul";.

Se apreciază că corect a reținut instanța de fond că pentru acest credit banca nu a modificat marja sa în calculul dobânzii, condiții în care dobânda a variat exclusiv în funcție de indicele LIBOR, fiind în prezent la o valoare diminuată față de cea de la data contractării.

Mai mult, contractul de credit au fost aliniate la prevederile aplicabile ale OUG 50/2010, conform art. 95 al acestui act normativ, aliniere care s-a materializat de drept în actele adiționale din 17.09.2010. Printre acestea se află și completarea în ceea ce privește rata dobânzii, ceea ce înseamnă că în acest moment prevederile aplicabile majorării ratei dobânzii sunt cele ulterioare momentului alinierii creditului conform OUG 50/2010 și nu cele de la semnarea contractului.

Se arată că în cuprinsul OUG nr. 50/2010 nu există o prevedere referitoare la obligația băncii de a comunica actele adiționale prin transmiterea unor scrisori recomandate. Banca are doar obligația de diligentă, conform art. 95 alin. 3 (în forma aplicabilă între 21.06.2010 și 01.01.2011), privind informarea consumatorilor și nu obligația de rezultat în sensul de a garanta primirea de către consumatori a acestor notificări.

Conform art. 95 din OUG nr. 50/2010, pentru contractele aflate în derulare, creditorii au obligația ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, să asigure conformitate contractului cu dispozițiile acesteia și să poată face dovada că a depus toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

Având în vedere prevederile menționate mai sus, apelanta a avut posibilitatea de a se prezenta în termen legal de 60 de zile de la data intrării în vigoare a Legii 288/2010 în orice sucursală a Piraeus Bank pentru a transmite opțiunea aleasă de aceștia privind aplicarea prevederilor OUG 50/2010 asupra produsului de creditare deținut. Cum reclamanții nu au notificat în scris Piraeus Bank asupra faptului de neaplicare a prevederilor OUG 50/2010 asupra contractelor de credit încheiate de acesta, creditul deținut de reclamanți este aliniat de drept la prevederile OUG 50/2010 nefiind necesară semnarea efectivă a unui act adițional de aliniere la aceste prevederi.

În urma alinierii creditului la prevederile aplicabile ale OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, rata dobânzii la creditele contractate de reclamanți este stabilită ca un procent anual și este stabilită în funcție de indicele de referință, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă MARJA FIXĂ a băncii. Variația dobânzii se calculează după următoarea formulă: Rata dobânzii = indice de referință LIBOR CHF la 3 luni + Marja fixă a băncii.

Se observă că rata dobânzii este variabilă însă depinde de două criterii obiective care nu permit băncii să modifice în mod arbitrar cuantumul sumei solicitate cu titlu de dobândă ci

doar ca urmare a schimbărilor de pe piața financiară și monetară internaționale, astfel încât sunt respectate cerințele pct. 1 din Anexa la Legea 193/2000 iar clauza nu poate fi considerată abuzivă.

Cu privire la solicitarea de constatare ca fiind abuzivă a clauzei prevăzută de art. 8.6 din contractul de credit privind dobânda penalizatoare a creditului se solicită respingerea ca nefondată.

Astfel, la fel ca și dreptul băncii de a declara scadența anticipată, dobânda prevăzut la art. 8.6, reprezintă o sancțiune în cazul neexecutării obligațiilor de către împrumutat.

Așadar nu este vorba despre o majorare de dobândă aplicată creditului ci de sume percepute cu titlu de penalități (denumite în contract dobândă penalizatoare, în conformitate cu prevederile legislației în materie) ca urmare a neexecutării obligațiilor de plată. Clauzele penale reprezintă mijloace de constrângere a debitorului în a respecta obligațiile asumate, prezente în toate contractele încheiate atât între persoane fizice cât și între profesioniști.

Cu privire la clauzele privind dreptul băncii de a declara soldul creditului scadent anticipat, se apreciază că acestea nu sunt abuzive.

Dreptul băncii de a declara scadența anticipată se naște conform art. 12.2 din Contractul de credit, însă doar în cazul în care intervine unul din cazurile de neîndeplinire prevăzute de art. 12.1.

Prin urmare este vorba de o reziliere atrasă din culpa părții, în temeiul asumării unor pacte comisorii în condițiile legii.

O astfel de clauză nu este o clauză abuzivă deoarece nu creează un dezechilibru între părți ci garantează siguranța raporturilor juridice contractuale în sensul că nu va fi obligat creditorul să mențină contractul în ființă chiar și în cazul în care debitorul nu și-ar îndeplini culpabil obligațiile. Este evident că trebuie ca într-o atare situație să existe posibilitatea unui remediu cel puțin parțial, care poate fi atins doar prin rezilierea contractului care a devenit prejudiciabil pentru creditor.

Este evident că pactul comisoriu operează, de exemplu, în cazul în care deși suma de plată (rata creditului conform graficului de rambursare) a ajuns la scadență (data lunară stabilită de părți pentru plată conform contractului), aceasta nu a fost achitată. Considerăm că formularea este deosebit de clară astfel încât orice persoană o poate înțelege.

Toate situațiile prevăzute la art. 12.1 din contract se referă la imposibilitatea de rambursare a creditului de către împrumutați, ceea ce atrage riscul de nerambursare al acestuia, în aceste condiții banca poate declara creditul scadent anticipat. Este evident că toate cazurile au fost cunoscute de reclamanți la momentul încheierii contractului, acestea fiind exprimate într-un limbaj clar și inteligibil.

Trebuie avut în vedere și faptul că în conformitate cu art. 120 din OG 99/2006, contractul de credit este titlu executoriu, ceea ce presupune și posibilitatea de a putea face obiectul unei executări silite prin care creditorul să își poată realiza creanța. în aceste condiții, creditorul trebuie să beneficieze de un mecanism care să ofere eficiență caracterului de titlu executoriu, respectiv posibilitatea declarării scadenței anticipate.

Solicitarea de înghețare a cursului de schimb valutar la valoarea de la data acordării (văzută creditului ca urmare a constatării caracterului abuziv al art. 8.1 si 8.4 se apreciază ca fiind nefondată.

Se apreciază că, corect a reținut instanța de fond că, pe de-o parte, clauzele contractuale nu întrunesc condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000 pentru a se constata caracterul abuziv al acestora, iar, pe de altă parte, solicitarea de înghețare a cursului de schimb corespunde temeiului teoriei impreviziunii, neindicat de către apelanta reclamantă și care, de altfel, nu a făcut proba condițiilor impreviziunii.

Mai mult, art. 8.4 vizează doar situația în care banca este mandatată să utilizeze disponibilul din conturile împrumutatului, la scadență, pentru a acoperi debitele exigibile. Or, operațiunea de schimb valutar la care se face referire va fi aplicată doar dacă există disponibil într-un cont în altă monedă (ex : RON, EURO). în cazul în care este alimentat contul de CHF sau în care apelanta achită rata prin prezentarea de CHF la bancă nu este aplicat niciun curs de schimb.

În al doilea rând, contractul de credit nu mai este în prezent în derulare. Așadar, în prezent reclamanta nu mai efectuează plăți în temeiul contractului de credit obligația de plată fiind întemeiată pe dispozițiile legale privind executarea silită. în această ipoteză nu se poate solicita stabilizarea cursului de schimb valutar, odată ce aceasta nu se mai poate aplica pentru plata ratelor.

Primind rata de credit în moneda creditului banca nu obține niciun câștig și nici nu se protejează împotriva vreunui risc, așa cum sugerează în mod indirect reclamanții (pentru a putea fi întrunite condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000). Banca a acordat un împrumut în CHF și primește înapoi ca și debit principal același cuantum de CHF, astfel încât nu există un profit realizat.

Apelanta și-a asumat în mod conștient și voluntar riscul de schimb valutar aferent rambursării creditului în moneda împrumutului, ceea ce nu poate fi negat. De asemenea, nici nu există o culpă a băncii în această alegere.

Astfel, Normele interne prevedeau, de asemenea, obligații privind analiza riguroasă a cererilor de creditare.

De altfel, scopul reglementării clare a veniturilor eligibile și a gradului de îndatorare era tocmai acela de a permite analiza acestor cereri din perspectiva riscului de nerambursare datorat unei multitudini de factori, aceste norme interne de creditare, avizate de BNR, fiind respectate cu strictețe în analizarea fiecărei cereri de creditare.

O astfel de activitate era de asemenea necesară pentru a permite o analiză și raportare corectă a tuturor riscurilor către BNR, conform Regulamentului BNR nr. 22/2006.

După analizarea cererii de credit și a veniturilor justificate de solicitant din perspectiva eligibilității acestuia și a garanțiilor propuse în cazul în care acordarea creditului presupunea astfel de garanții, Banca îi comunica solicitantului suma aprobată spre creditare, în moneda solicitată de acesta.

Pentru atragerea creditului, împrumutatul deschidea un cont la Bancă, în moneda în care urma să se acorde creditul, dacă acesta era acordat în CHF, contul era deschis în CHF.

De asemenea, în cazul în care clientul dorea să folosească o parte din credit în numerar, acesta putea solicita retragerea de la casierie a unei sume din credit (sau în integralitate) în moneda în care fusese acordat creditul. Dacă totuși clientul voia să obțină bani în numerar, dar în altă monedă decât cea a creditului, acesta completa un ordin de schimb valutar prin care împuternicea banca să facă operațiuni de schimb valutar din contul de credit pentru a-i pune la dispoziție suma solicitată în moneda solicitată (care putea să fie monedă națională sau altă monedă străină).

Așadar, creditul a fost acordat de Bancă în CHF, pus la dispoziție în CHF, astfel că, în mod firesc s-a stipulat restituirea acestuia tot în CHF, în conformitate cu art. 1578, art. 1584 și art. 1585 C.civ 1864 (dreptul comun în materia contractelor de împrumut, aplicabil în lipsa unei dispoziții contrare convenționale sau din legea specială).

Art. 1584 C.civ. prevede : "împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeași calitate și cantitate și la timpul stipulat,,.

Art. 1578 C.civ. prevede: "Obligația ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeași sumă numerică arătată în contractul. întâmplându-se o sporire sau scădere a prețului monedelor, înainte de a sosi epoca plății, debitorul trebuie să restituie suma numerica împrumutată și nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs la momentul plății,,

Clauzele contractuale privind rambursarea creditului reflectă regula generală aplicabilă în material împrumutului de consumație înscrisă în art. 1584 C.civ 1864 (drept comun aplicabil contractelor de credit, pe lângă legislația specială).

Conform acestei prevederi legale, principala obligație a împrumutatului este de a restitui lucrurile împrumutate în aceeași calitate și cantitate.

Potrivit art. 1578 C.civ. 1864, obligația ce rezultă dintr-un împrumut, este întotdeauna pentru aceeași sumă numerică înscrisă în contract; în materia Contractului de Credit, această sumă este cea înscrisă în graficul de rambursare ce face parte din contract, date fiind prevederile convenționale privind restituirea principalului cu aplicarea unei dobânzi și a unor comisioane.

Riscul bancar este o noțiune inerentă activității de creditare, care are la rândul său sorginte economică și se transpune în variate tehnici juridice, precum împrumutul, descoperitul de cont, scont, acceptare, aval, garanție autonomă, cauțiune.

Prin dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003, riscul de credit, ca principal risc bancar, este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienți a obligațiilor contractuale constând în rambursarea creditului și a costurilor aferente acestuia, de asemenea, există și alte categorii de risc pe care o bancă trebuie să le ia în calcul, astfel cum acestea sunt definite în Norma BNR nr. 17/2003.

Unul dintre aceste riscuri este riscul valutar, definit în art. 3 alin. (1) lit. I) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003 ca fiind acea component a riscului de piață, care apare din fluctuațiile pe piață ale cursului valutar, gestionat de BNR pe baza unei politici de curs valutar flotant.

Riscul de piață este definit în art. 3 alin. (1) lit. j) din Norma BNR nr. 17/18.12.2003 ca "riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, care apare din fluctuațiile pe piață ale prețurilor, ratei dobânzii și cursului valutar", factorii care influențează acest risc fiind în afara controlului Băncii, care poate doar să se asigure că acest este gestionat prin intermediul contractelor semnate și că acesta nu este suportat în integralitate de Bancă.

Dat fiind principiul nominalismului monetar aplicabil potrivit art. 1578 C.civ 1864, suma acordată cu titlu de împrumut trebuie restituită întocmai, indiferent de valorizarea sau devalorizarea acesteia; desigur, la această sumă, potrivit convenției părților, urmează a fi adăugate sumele care reprezintă costurile asociate cu acordarea creditului - dobândă și comisioane prevăzute în contract, același principiu aplicându-se în cazul concret al Contractului de Credit, atâta vreme cât acordarea creditului în monedă străină este permisă conform reglementărilor legale și câtă vreme împrumutatul are obligația de a restitui lucruri de aceeași Cantitate și calitate.

Într-o atare situație, este firesc ca împrumutatul să își asume riscul valutar generat de deprecierea monedei în care își realizează veniturile față de moneda în care a contractat creditul și în care trebuie să îl restituie.

Experiența oricărui consumator care a mai luat măcar un credit de la o bancă sau un împrumut, dictează că acel împrumut trebuie restituit întocmai cum a fost obținut, plus dobânda, dacă este un împrumut cu dobândă, niciun consumator nepunându-și problema tehnică a suportării riscului valutar până la momentul creșterii valorii CHF la un prag suficient de mare pentru a mări contravaloare în lei a sumei necesare pentru a cumpăra valuta necesară acoperirii creditului în CHF.

Or, modificarea ulterioară a condițiilor pieței în sensul unei evoluții ascendente a cursului de schimb valutar pentru CHF nu poate transforma niște obligații înțelese ca firești la semnarea contractului în obligații dezechilibrate.

Este esențial a se reține următoarele :

a) cotația CHF/RON este o proporție matematică între cotația EUR/RON și cotația internațională EUR/CHF; astfel, influența asupra cursului CHF/RON vine din două direcții distincte, una internă și una internațională;

b) odată cu izbucnirea crizei financiare la nivel internațional, ambii factori ai proporției au evoluat, în sensul deprecierii RON față de CHF : EUR/RON (deîmpărțitul) a crescut, iar EUR/CHF (împărțitorul) a scăzut.

Odată cu începerea deteriorării situației economice în țările dezvoltate prin apariția crizei imobiliare din SUA (la sfârșitul anului 2007) care s-a răspândit în anii următori în întreaga lume, tot mai mulți investitori străini au decis să lichideze investițiile în țările emergente (nu doar în România, fapt vizibil și prin deprecieri severe în aceeași perioadă și a monedelor regionale HUF, PLN sau CZK). Ca urmare, au început să retragă profiturile obținute în anii de dezvoltare economică intensă, cumpărând astfel moneda străină. Acest lucru a dus la o inversare a mișcării pe cursul EUR/RON, la o depreciere a monedei locale. în doar un an și jumătate, leul a pierdut peste 40% din valoare în fața EUR.

În ceea ce privește CHF, în perioada de criză, investitorii internaționali caută atât monede, cât și active care să le conserve capitalul. Dolarul, francul elvețian, aurul sunt instrumente tradiționale folosite de investitori drept refugiu în aceste perioade. Având în vedere că declanșarea crizei s-a petrecut în Statele Unite, francul elvețian și aurul au jucat un rol mai important decât dolarul american, de această dată.

Numai impunerea unui prag de minim 1.2, coroborat cu severe și extraordinare măsuri de politică monetară ale Băncii centrale elvețiene (precum impunerea de dobânzi negative la depozitele în franci) au reușit să stabilizeze în final cursul EUR/CHF, care evoluează fără mare amplitudine în ultimii 2 ani, ușor peste pragul de 1.2.

La sfârșitul anului 2014, Banca Națională a Elveției a anunțat că nu mai aplică măsura obligatorie a menținerii unui prag minim de 1.2 EUR și CHF, ceea ce a dus la o apreciere bruscă a CHF. Totuși, așa cum am arătat supra și cum a susținut și Banca Națională a României, evoluția cursului de schimb al CHF nu depinde nici de client, nici de BNR.

Așadar, instanța nu poate evalua natura abuzivă a clauzelor care prevăd eventuale diferențe de curs valutar, în măsura în care acestea sunt exprimate într-un limbaj clar și inteligibil. Acesta aspect a fost lămurit de motivarea CCR, expusă mai sus, conform căreia opțiunea de a se împrumuta în valută este făcută în mod conștient de împrumutați, astfel încât nu se poate aprecia că acele clauze care prevăd restituirea împrumutului în aceeași valută ar fi clauze abuzive.

Instanța nu poate aplica prevederile teoriei impreviziunii raportat la data încheierii contractului, respectiv anul 2008, având în vedere că actului juridic nu i se aplică prevederile Codului civil din 2011.

Chiar și în cazul în care instanța ar aprecia că poate aplica teoria impreviziunii, aceasta este obligată, inclusiv ca efect al considerentelor Deciziei CCR să verifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 1271 alin. 3 C.clv.: ,,a) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului; b) schimbarea împrejurărilor, precum și întinderea acesteia nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului; c) debitorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că șl-ar fi asumat acest risc; d) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului".

Or, în speță, apelanta nu face dovada îndepliniri condițiilor, cu atât mai mult cu cât CCR apreciază, astfel cum am citat mal sus că "împrumutatul are posibilitatea de a identifica șl dezavantajele împrumutului în valută", de unde rezultă că instanța nu poate aprecia că schimbarea împrejurărilor nu putea fi avută în vedere la semnarea contractului. De asemenea, incidența prevederilor art. 1271 alin. 3 C.civ. nu poate fi reținută în contextul în care debitorul și-a asumat ; riscul schimbării împrejurărilor, situația din speță, unde împrumutatul a acceptat contractarea unui credit: în valută, în ciuda riscului modificării cursului valutar.

Cu privire la solicitarea de denominare în monedă națională a plăților efectuate în temeiul contractului de credit, se apreciază că în speță nu sunt aplicabile prevederile legale invocate de către apelantă cu privire la faptul că sumele împrumutate și rambursare ar fi indicate doar și în CHF și nu în RON. O astfel de practică nu reprezintă o încălcare a legislației naționale.

La data de 15.11.2017 apelanta reclamantă ………….. a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat admiterea apelului conform motivelor invocate.

Tribunalul, analizând actele și lucrările dosarului în raport de criticile formulate în motivele de apel, apreciază că apelul este fondat urmând a fi admis pentru următoarele considerente.

În ce privește motivul de apel referitor comisionului de acordare, tribunalul reține

următoarele.

Tribunalul constată, având în vedere Legea 193/2000, că acest comision nu a fost

negociat cu clienta și că, prin natura sa, a adus prejudicii acesteia.

Acest comision este nejustificat de mare, 5% din suma împrumutată, în comparație cu

munca depusă de bancă pentru întocmirea dosarului de credit. Mai mult, banca nu a reușit să explice clar pentru ce a perceput acest comision, în condițiile în care acesta crește cu suma împrumutată, și nu există nicio diferență între procentul perceput pentru un credit ipotecar, unde teoretic întocmirea dosarului necesită mai multe resurse, și cel perceput pentru un credit de consum.

Dacă justificarea acestui comision o reprezintă acoperirea cheltuielilor aferente

întocmirii documentației de credit, atunci nu se explică de ce cuantumul acestuia este invariabil de 5%, indiferent de tipul de contract (unul fiind un contract de credit ipotecar, care cel puțin la nivel teoretic implică mai multe costuri, cel de-al doilea fiind un contract de nevoie personale) și de ce acest cuantum este raportat la mărimea sumei împrumutate și nu la volumul, complexitatea actelor ce formează documentația de acordare a creditului (mai ales în condițiile în care aceste contracte sunt preformulate, pentru fiecare tip de credit).

Pe de altă parte, tribunalul constată că acest comision de acordare apare mai mult ca o

condiție sine qua non a acordării împrumutului, astfel încât consumatorul este nevoit să-l plătească, întrucât altfel nu beneficiază de creditul solicitat, cea ce nu corespunde principiilor generale ale dreptului civil în materie de contracte sinalagmatice.

De asemenea, în situația în care clientul reclamant nu dispune din fonduri proprii de o

astfel de sumă pentru a o depune cu titlu de comision de acordare, suma respectivă este reținută din creditul acordat, pentru care reclamantul plătește comisioane, dobânzi și toate celelalte speze ale contractului, ceea ce creează un dezechilibru semnificativ în ce privește această clauză.

Prin urmare, tribunalul urmează să constate caracterul abuziv al acestei clauze

contractuale prevăzute la art.4.

Referitor la clauzele contractuale prin care se stipulează efectuarea oricăror plăți în

moneda creditului și suportarea de către consumator a diferențelor de curs valutar, la momentul încheierii convenției, raportat la circumstanțele economice din acel moment, anul 2008, precum și la posibilitățile de a cunoaște efectele unor astfel de credite și implicațiile clauzelor contractuale pe termen lung, contractarea creditului în franci elvețieni apărea a fi mai avantajoasă față de alte oferte de creditare în lei sau în euro.

Pe parcursul derulării contractului, francul elvețian s-a apreciat într-un mod rapid,

astfel că, raportat la moneda națională, valoarea acestuia s-a dublat, cursul de schimb depășind valoarea de 4,00 lei/CHF în luna iulie 2010, cu repercusiuni grave asupra împrumutatei, în ceea ce privește posibilitatea de îndeplinire a obligațiilor de plată a ratelor lunare, cu riscul de a pusă în imposibilitatea de executare fortuită a contractelor încheiate.

După încheierea contractului, moneda CHF a avut o constantă apreciere față de

moneda națională, LEUL, prin mecanismul schimbului valutar necesar plății creditului, împrumutatul fiind pus în situația de a plăti în prezent o rată lunară într-un cuantum mai mult decât dublu față de data încheierii creditului, o creștere efectivă de peste 200 % a sumelor de bani în lei necesare a achita rata stabilită în CHF.

S-a produs o schimbare fundamentală a condițiilor de contractare, astfel că în prezent

împrumutata este obligată la prestații vădit disproporționate față de cele pentru care și-a manifestat voința de a contracta.

Tribunalul constată că au caracter abuziv clauzele contractuale ce prevăd suportarea în

întregime a riscului valutar de către reclamantă, risc valutar care se degajă din modul de reglementare a art.8.4, obligația de a rambursa creditul în moneda CHF, indiferent de evoluția parității acestei monede străine cu moneda națională, ducând la un efort financiar enorm din partea acesteia, plătind o rată lunară ce reprezintă în lei mai mult decât dublu în prezent, față de data încheierii contractului de credit.

Este evident că nu aceasta a fost situația pe care a acceptat-o atunci când a semnat

contractul și când s-a format acordul de voință, reclamanta a acceptat să semneze convenția pentru că ea prevedea un curs valutar foarte mic.

Reclamanta nu a primit nici un fel de lămuriri de la bancă cu privire la riscul unui

astfel de contract, ea nu au cunoștințe în domeniul financiar dar banca, fiind un profesionist în domeniu, avea toate resursele necesare pentru a gestiona o astfel de situație, ea avea obligația de a informa clienții cu privire la eventualele creșteri ale cursului valutar, dincolo de o evoluție normală a pieței valutare.

Ori, banca nu a prevăzut nici în contract clauze referitoare la acest gen de situații,

astfel că împrumutatul trebuie să suporte singur toate implicațiile dezastruoase ale situației în care cursul valutar a explodat și nu mai există nici un fel de echilibru contractual.

Tribunalul reține că o astfel de problemă are implicații juridice multiple, una din

perspectivele de abordare este reglementată de Legea 193/2000 dar nu exclude nici abordarea din perspectiva codului civil în vigoare la acea dată, în speță, contractul are clauze cu caracter abuziv, supuse reglementării comunitare și Legii 193/2000 dar găsindu-și aplicabilitate și norme din vechiul cod civil în vigoare la data încheierii contractului. Privită din această perspectivă clauza de risc valutar, trebuie observate următoarele aspecte.

Finanțatorul, în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast de credite în franci elvețieni, atât direct în România cât și prin intermediul băncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile și raportările de specialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialiști ai Băncii Naționale a Elveției - SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naționale a Elveției pe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât și de specialiști ai Băncii Naționale a României (Florian Neagu, Angela Mărgărit, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate de sectorul populației, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilității financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că francul elvețian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăți de refugiu, înregistrând aprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, și că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiți ,consumatori care nu realizează venituri în franci elvețieni.

Doar post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elvețieni în perioada 2006-2008, și mai ales după explozia cursului francului elvețian începând cu anul 2009, reprezentanții băncilor au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate și să discute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienților la momentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protecție anticipată adecvată împotriva riscului valutar.

O atare de protecție nu a fost însă oferită anticipat consumatorilor. În mod evident ea ar fi antrenat costuri suplimentare care ar anihilat avantajele produsului de creditare în franci elvețieni comparativ cu cele existente în alte monede străine.

Refinanțarea unui credit de consum a fost acordat în condițiile în care reclamanta avea nevoie în realitate de lichidități în lei necesare acoperirii unor cheltuieli personale curente, iar nu de franci elvețieni, francul elvețian - CHF - nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spre deosebire de euro și dolarii americani.

Francul elvețian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca "denominat"; în franci elvețieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de "avantajos"; față de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor.

Informarea deficitară și neinteligibilă realizată de pârâtă în calitatea sa de profesionist rezultă și din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsesc explicit cuvintele "franci elvețieni";, ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod al valutei respective, alături de precizarea înșelătoare și susceptibilă de multiple interpretări că este vorba de un contract "denominat"; în "CHF";, aspect care sugerează că este vorba doar de o simplă valoare de referință pentru creditor.

Banca Națională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în franci elvețieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e francul elvețian, monedă a unei țări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotația acestei monede față de leu.

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecția consumatorilor instituie explicit dreptul consumatorilor de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională, în conformitate cu interesele lor, între produsele și serviciile oferite și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină securitate.

Aceste prevederi sunt reiterate în art. 44 din Legea nr. 296/2004 , în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit (devenit art. 45 după republicarea actului normativ ) potrivit căruia "consumatorii au dreptul de a fi informați, în mod complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere rațională între produsele și serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice și de altă natură și să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinației acestora, în deplină siguranță și securitate";. Art. 47 din Legea nr. 296/2004 ( devenit art. 48 după republicarea actului normativ) stipulează asupra dreptului consumatorilor de a fi informați cu privire la riscurile la care sunt supuși prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumului obligă agenții economici să pună pe piață numai produse sau servicii sigure, care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod corect în relațiile cu consumatorii și să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeași lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejați împotriva riscului… de a li se presta un serviciu care ar putea… să le aducă atingere drepturilor și intereselor legitime. iar lit. b prevede dreptul de a fi informați complet, corect și precis, asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori.

În cazul contractului încheiat de reclamantă, informarea asumată de profesionist a fost sumară, înșelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era "denominat"; creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase și cunoscute de profesioniști ale acestei monede de refugiu.

În speță era vorba de contractarea unui credit pe 120 luni, perioadă în care era extrem de probabil să apară alte crize financiare internaționale, francul elvețian având deja 20 de episoade de apreciere substanțială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

Produsul financiar oferit de pârâtă este doar în aparență un simplu contract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD) conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară întrucât valoarea sa depinde de valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiție netă inițială sau presupune o investiție inițială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieței; este decontat la o dată ulterioară.

În situația apelantei, contractul de credit îndeplinește simultan toate cele trei condiții pentru a putea fi catalogat după standardele internaționale de contabilitate IFRS ca și un instrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituțiilor de credit, operațiunilor cu IFD le sunt asociate cerințe de capital în raport și cu riscul valutar.

În situația apelantei reclamante doar pârâta-intimată și-a acoperit propriul risc valutar.

Reclamanta, în calitatea sa de consumator mediu, în înțelesul Directivei nr. 93/13/CEE și al Legii nr. 193/2000, a fost lăsată fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nici măcar informată în acest sens. Profesionistul conform legislației europene și naționale privind obligația de informare a consumatorilor, avea obligația de a informa despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) și despre posibilitățile de acoperire a riscurilor valutare ale unui IFD "denominat"; în CHF.

Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potențial abuzivă trebuie analizată în lumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credințe și transparenței (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ și Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11).

Sistemul de protecție pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de netă inferioritate față de un vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență reală asupra conținutului acestora. Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o clauză abuzivă "nu creează obligații pentru consumator, în condițiile stabilite de legislațiile naționale";. După cum rezultă din jurisprudența C.J.U.E., este vorba despre o dispoziție imperativă, de ordine publică, care urmărește să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părți.

În speță, prin neîndeplinirea obligației de informare (lipsă de transparență) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internațional ca francul elvețian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric față de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informațională față de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major și contrar bunei-credințe obiective între drepturile și obligațiile părților din contract.

Apelanta-reclamantă, începând cu anul 2008, continuând în anii 2011-2012, culminând cu luna ianuarie 2015 și până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv "încorporat"; în contractul de credit de la bun început .

A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns la aceeași paritate cu EURO. În consecință, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se și cu 130% în comparație cu momentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de 4.5817 RON/1 CHF, francul elvețian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecință, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

Reclamanta nu au fost niciodată informată complet, corect și precis de pârâtă, în calitatea sa de profesionist din domeniul financiar-bancar, înainte de încheierea contractului de credit "denominat"; în CHF, asupra posibilității creșterii cursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câțiva ani și asupra posibilității înregistrării unor pierderi semnificative, deși aceste aspecte erau cunoscute profesioniștilor în privința monedelor de refugiu cum e francul elvețian.

Art. 970 C.civ. din 1864, obligă cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanțiale de bună-credință în executarea contractelor dar și la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul le dau obligației după natura sa. Această îndatorire tradițională din contractele de drept comun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 și de art. 78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca o îndatorire de rezultat, existența unui echilibru între drepturile și obligațiile consumatorului și ale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elvețieni, înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării. Profesionistul pretinde însă că riscul valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual al francului elvețian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanților ci contractul însuși. Informarea și executarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestații și un echilibru global între drepturile și obligațiile părților și clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar să primească echivalentul a ceea ce dă, ci și să nu fie supusă unor obligații disproporționate față de cele ale celeilalte părți. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admite disproporții semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibrului contractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de la început sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului își găsește fundamentul filosofic în justiția comutativă, făcând parte integrantă din aspirația modernă spre justiție contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanți să țină cont, pe lângă propriul său interes, de interesul contractului și de cel al celeilalte părți, cu scopul de a favoriza încheierea, executarea și menținerea contractului, înțeles ca bază a colaborării și uniune a intereselor. Acesta dă naștere unei obligații reciproce și proporționale, cu atât mai mult cu cât una dintre părți este într-o poziție de forță, de superioritate.

Realizarea echilibrului între drepturile și obligațiile părților conform cerințelor bunei-credințe, privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în mod concret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea și executarea contractului. Exigența obiectivă de informare a dat naștere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificarea oportunității financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

Potrivit jurisprudenței CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reținute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza "nu creează obligații pentru consumator";), respectiv: instanțele naționale au numai obligația de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce privește consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conținutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 și considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părțile "prin aceste clauze";, în cazul în care poate continua să existe "fără clauzele abuzive"; (pct. 64), precum și cele rezultând din economia și obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive, profesioniștii ar fi tentați în continuare să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, în cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 și C-487/13, Curtea a decis următoarele: "Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții naționale în temeiul căreia instanța națională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligația să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depășește cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menționate să nu depășească acest prag, cu condiția ca aplicarea dispoziției naționale: să nu prejudece aprecierea de către instanța națională menționată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze și să nu împiedice această instanță să înlăture clauza menționată dacă ar trebui să constate caracterul "abuziv"; al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menționată.";

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut următoarele: "Având în vedere considerațiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84).

O altă hotărâre a Curții în acest sens este cea pronunțată la 30 mai 2013 în cauza Erika Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanța națională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor și un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanță și, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcție de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanța națională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție pentru a se asigura că aceasta nu creează obligații pentru consumator.

În concluzie, francul elvețian a fost utilizat ca o monedă de substituție, exclusiv pentru conservarea/sporirea valorii economice a contractului și nu ca monedă de creditare. Suntem, astfel, în prezența unui mecanism juridic care este utilizat pentru menținerea/sporirea valorii contractului în care părțile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului și convin că la momentul plății, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fi modificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicație a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deși trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejat exclusiv pe sine, conservând /valorizându-și practic creanța(cu intenția de a o spori în viitor) prin raportarea acesteia la francul elvețian, cu consecința transferării exclusive și nenegociate a riscului valutar, în sarcina consumatorului.

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a fost CHF, transferarea riscului valutar la împrumutată nu conduce numai la existența unui dezechilibru vădit între drepturile și obligațiile părților, dar este și contrară bunei credințe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită și fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit și negociat, fiind încălcată astfel și obligația de informare.

În consecință un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecințele negative care derivă din instituirea clauzelor abuzive prevăzute de pct. 8.4 îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

Imposibilitatea împrumutatei de a aprecia, evalua avantajele și inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanțatorului de a estima la data încheierii convenției dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.

De aceea, singura dispoziție care se bucură de previzibilitate, claritate și care corespunde exigențelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credință a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

Doar prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamanților la momentul acordării creditului .

Reclamanta nu îndeplinea condițiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

Clauzele abuzive incriminate supun debitorul obligației de restituire a împrumutului în imposibilitatea îndeplinirii obligației asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.

De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturării efectelor nocive generate de instituirea acestora.

Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informării consumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit crearea premiselor favorabile perturbării raportului dintre prestațiile părților.

Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuația cursului poate înregistra creșteri substanțiale pe parcursul derulării contractului. Finanțatorul a acceptat/ urmărit și era conștient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere așezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

Cu alte cuvinte finanțatorul era informat și a mizat pe faptul că obligația pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situații strict economice, financiare generată de fluctuația majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa.

În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei acesta a pus consumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilor interese.

Vorbim de un consumator total neinițiat în specificul pieței valutare, consumator provenind din blocul estic european care a experimentat de puțin timp și insuficient particularitățile economiei de piață.

În contextul istoric și social al epocii la care s-a realizat creditarea era imposibil pentru consumatorul având calitățile medii ale unui om cu diligență și vigilență normale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asuma creditul în franci elvețieni.

Prin urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilității monedei în care s-a contractat nu poate fi opus cu succes în circumstanțele cauzei .

Între statutul de profesionist al finanțatorului și amatorismul consumatorului ( raportat la standardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalității. Cu alte cuvinte, ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

Mai mult, felul în care a fost cosmetizat creditul denominat în CHF l-a transformat într-un produs credibil și tentant chiar irezistibil.

De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei. Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul tranzacțiilor imobiliare.

În perioada respectivă acordarea creditelor ipotecare a luat o turnură fulminantă, produsul de creditare în franci elvețieni fusese lansat recent și nu era uzual pentru economiile avansate și tradiționale, tranzacțiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediului economico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populației, a avut un rol decisiv și a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumarea conștientă și independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelor păgubitoare generate de o eventuală fluctuație monetară.

În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susține în mod legitim faptul că riscul major intervenit(fluctuația valutară) decurge din natura contractului.

Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuația monedei în care s-a generat creditul, fluctuație care conduce la împovărarea excesivă a obligației de restituire și ruina debitorului.

Dublarea obligației de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui un impediment insurmontabil al executării acesteia fiind injustă, nelegitimă.

Circumstanțele cauzei impun asigurarea stabilității și siguranței raporturilor juridice generate de actul juridic contestat în modalitatea evocată, care este nu numai utilă, dar și morală, justă, echitabilă.

Valorizarea judiciară a obligației împrumutatului nu contravine principiului nominalismului monetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.

Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat /substituit de soluția reinstaurării normalității, acea normalitate ca stare firească ,naturală acceptată de părți la momentul încheierii contractului. Doar prin implementarea acestui remediu mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.

Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligației de informare justifică externalizarea suportării riscului valutar din patrimoniul consumatorului și transferarea sa către finanțator.

Împrumutătorul avea obligația de a se abține de la producerea prejudiciului. Cu alte cuvinte, buna-credință a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând în abstențiune cât și manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celui anterior evocat(loialitate, prudență , temperanță în etapa precontractuală etc.)

De aceea în economia cauzei se poate reține că exista îndatorirea de colaborare tradusă prin îndeplinirea obligațiilor de informare în etapa precontractuală dar și obligația și de facilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune în contextul actual concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la data încheierii convenției, măsura asigurând refacerea proporționalității prestațiilor.

Reîntoarcerea părților la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă reală a litigiului .

Prin pozițiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat că șansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.

În raport de apărările punctuale evocate în cauză de către bancă obligarea împrumutătorului la o eventuală renegociere, pe temeiul obligației de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită de finalitate .

O ";renegociere"; formală, în considerarea propriilor interese ,ținând cont de poziția dominantă a băncii și de conduita sa procesuală actuală, este extrem de predictibilă. Prin impunerea ulterioară a obligației de renegociere și redirecționarea voinței părților în scopul reamenajării contractului ca obligație "de mijloace"; și nu "de rezultat";, în contextul în care au existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăși rațiunea declanșării litigiului, procesul fiind golit de conținut chiar cu concursul organului jurisdicțional.

De altfel, retrimiterea părților la negocieri fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretă a unei sancțiuni în caz de eșec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,din perspectiva necesității predictibile a inițierii unui nou proces, pentru a sancționa o eventuală conduită a părții mai puternică economic de tergiversare a discuțiilor ,de respingere a sugestiilor și propunerilor primite de la consumator.

În consecință "intervenția";instanței, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive, ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalență în vederea prezervării dreptului la un proces echitabil, a salvgardării prompte a ființei contractului.

"Intervenția"; este nu numai posibilă juridicește, dar si imperios necesară pentru restabilirea echilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credințe și cel al echității.

Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice unei clauze abuzive face necesară plasarea prestaților în trecut când aspectul cantitativ s-a raportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestațiilor va ține cont de proporția inițială a acestora.

De asemenea, se apreciază că este neîntemeiată cererea de denominare a monedei contractului, având în vedere că prin clauza de la art. 8.1 "plățile se vor face în moneda creditului";, este transpusă o normă din dreptul național, respectiv art. 1584 Cod civil anterior, care prevede că "împrumutatul este dator să restituie lucrurile împrumutate în aceeași calitate și cantitate", fiind aplicabilă ope legis .

Astfel, reclamanta împrumutată are obligația de a restitui împrumutul în moneda în care a fost contractat, ratele fiind corect exprimate în CHF, cum figurează în graficul de rambursare, însă banca are obligația efectuării schimbului valutar la data scadentă când se prezintă împrumutatul, și va aplica cursul de schimb de la data încheierii contractului ca efect al anulării prevederilor contractuale contrare, respectiv cele din economia clauzei analizate mai sus.

De altfel, și CJUE s-a pronunțat în sensul că nu intră sub incidența evaluării caracterului abuziv clauzele care reflectă dispoziții legale. Astfel, în hotărârea Barclays Bank, Curtea a stabilit că Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și principiile dreptului Uniunii referitoare la protecția consumatorilor și la echilibrul contractual trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege și norme administrative ale unui stat membru, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conținutului sau a domeniului de aplicare al acestora.

Obligația de informare nu poate avea ca obiect informații publice.

Așa fiind, tribunalul în baza art.480 C.pr.civ va admite apelul și va schimba sentința, în sensul că, va constata nulitatea absolută a clauzei prevăzute la art.3.2, 4 și 8.4 din contract, privind riscul valutar, cu consecința stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăților în temeiul contractului de credit mai sus menționat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

Totodată, se va dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de diferență de curs valutar cu dobânda legală aferentă, calculată începând cu data încasării ratelor și până la plata efectivă a sumelor.

În ceea ce privește conținutul clauzei din contractul de credit care stabilește că "rata dobânzii este stabilită în funcție de indicele de referință LIBOR la 3 luni la care se adaugă marja variabilă a băncii…dobânda se poate modifica în funcție de variația indicelui de referință și/sau a marjei, aceasta din urmă variind conform deciziei băncii";…deoarece această sintagmă nu este exprimată într-un limbaj ușor inteligibil și nu permite consumatorului să determine mecanismul prin care banca ar putea să determine rata dobânzii, neexistând, explicitat, un mecanism de stabilire și de evoluție a acestei părți variabile a dobânzii, lăsând, astfel, la liberul arbitru al băncii cuantumul părții variabile a dobânzii, tribunalul apreciază că o astfel de clauză, respectiv cea de la art.3.2, teza menționată, este abuzivă.

Este așadar abuzivă o astfel de clauză în cazul în care, din felul în care este redactată nu se poate deduce, în mod clar și inteligibil, care va fi evoluția în timp a părții variabile a dobânzii pe care consumatorii trebuie să o plătească băncii, modul de redactare dând posibilitatea acesteia să aprecieze, în mod unilateral, criteriile în funcție de care va stabili această componentă a dobânzii, creându-se astfel un vădit dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, în defavoarea consumatorilor.

Plecând de la premisele cerinței de previzibilitate a actelor normative și a regulii de

drept civil, potrivit căreia actul juridic se impune părților întocmai ca legea, având forță obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 969 alin. (1) C. civ. din 1864, se deprinde concluzia că și actul juridic trebuie caracterizat prin previzibilitate, clauzele contractuale fiind necesar a fi formulate astfel încât consumatorul să poată anticipa producerea consecinței în ipoteza producerii situației.

Clauza menționată privește obiectul principal al contratului (dobânda făcând parte din

preț, iar prețul reprezintă obiectul principal al contractului) și se observă că aceasta nu a fost redactată în mod clar, instanța constatând că nu există criterii de stabilire a dobânzii de referință variabilă, aceasta fiind definită într-un mod neinteligibil pentru consumator, fiind încălcate, în acest mod, dispozițiile art. 4 al. 6 din leg. 193/2000, limbajul folosit nefiind unul ușor inteligibil. La această concluzie se ajunge și dacă se au în vedere dispozițiile art. 9 ind. 3 al.1 lit. g din OG 21/1992.

Potrivit art. 37 din OUG nr.50/2010, - În contractele de credit cu dobândă variabilă se

vor aplica următoarele reguli: a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;(...)c) în acord cu politica comercială a fiecărei instituții de credit, creditorul poate reduce marja și/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referință, acesta având dreptul ca, pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menționate în contract la data încheierii acestuia și/sau la nivelul real al indicelui de referință; d) modul de calcul al dobânzii trebuie indicat în mod expres în contract, cu precizarea periodicității și/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii variabile, atât în sensul majorării, cât și în cel al reducerii acesteia; e) elementele care intră în formula de calcul al dobânzii variabile și valoarea acestora vor fi afișate pe site-urile de internet și la toate punctele de lucru ale creditorilor.

Se constată că banca pârâtă nu a respectat aceste prevederi legale, nefăcând obiectul unui act adițional la contract, că marja băncii este în mod deliberat variabilă, fără a se specifica modalitatea de a varia a acesteia, astfel încât, la momentul încheierii contractului în lei reclamanta nu avea nicio orientare cu privire la cât va fi dobânda la creditul acordat.

Prin urmare, în măsura în care banca a încălcat dispozițiile legale de a stabili o marjă fixa în componenta dobânzii variabile (în care doar indicele de referință să aibă acest caracter), acest aspect are caracter abuziv, astfel încât sintagma marjă variabilă în cadrul dobânzii variabile trebuie înlăturată cu marja fixă, astfel cum prevede legea.

Reclamanta nu a solicitat restituirea eventualelor diferențe de sume pe care le-ar fi plătit în temeiul acestei clauze apreciate de instanță ca fiind abuzivă, astfel încât se va limita doar la constatarea caracterului abuziv al acesteia.

Vor fi menținute restul dispozițiilor sentinței.

Va fi obligată intimata pârâtă, în baza art.453 din c.pr.civilă la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 lei către apelanta reclamantă, reprezentând onorariu avocat .

Văzând și dispozițiile art.480 din c.pr.civilă,

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul formulat de către apelanta reclamantă ………, împotriva sentinței civile nr. …… pronunțată de Judecătoria Tg -Jiu în dosarul nr. ….., în contradictoriu cu intimata pârâtă …………., având ca obiect - constatare nulitate act.

Schimbă sentința nr. …….. pronunțată de Judecătoria Tg -Jiu în dosarul nr. …………. în sensul că admite în parte acțiunea.

Constată caracterul abuziv al clauzelor prevăzute la art.3.2, în ceea ce privește marja variabilă, 4 și 8.4 din contract, și clauzele referitoare la riscul valutar.

Dispune recalcularea și plata ratelor în moneda creditului la cursul de schimb de la data încheierii contractului.

Dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de diferență de curs valutar, între ratele plătite și cele care ar fi trebuit achitate ca urmare a recalculării la cursul de schimb de la data încheierii contractului, cu dobânda legală de la data reținerii până la data restituirii efective.

Menține restul dispozițiilor sentinței.

Obligă intimata pârâtă la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 lei către apelanta reclamantă, reprezentând onorariu avocat.

Cu recurs.

Pronunțată în ședința publică de la 10 Ianuarie 2018, la Tribunalul Gorj.

Președinte Judecător

L.S L.S

Grefier

L.S

← Constatare nulitate act. Jurisprudență Cereri; Chemare în...		Contestaţie la executare. Jurisprudență Contestaţie la executare →

Constatare nulitate act. Jurisprudență

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Comentarii despre Constatare nulitate act. Jurisprudență