Obligaţia autorităţii publice de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Respectarea principiului nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei.

Jurisprudenţă şi speţe de drept civil (II)

Curtea de Apel CRAIOVA-Sectia contencios-administrativ si fiscal Decizie nr. 2300 din data de 17.04.2015

Dispozițiile art. 202 din OUG 36/2006 instituie în mod imperativ în sarcina autorității publice o obligație necondiționată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preț aparent neobișnuit de scăzut, în sensul dispozițiilor alin. 11, dar și de a verifica justificările primite, rațiunea textului fiind legată în mod evident de necesitatea evitării situațiilor de respingere a unor oferte înainte de verificarea temeinică a argumentelor avute în vedere de operatorul economic pentru ofertarea unui preț ce reprezintă mai puțin de 80 % din valoarea estimată a contractului.

Atât solicitarea informațiilor și documentelor necesare cât și verificarea acestora reprezintă etape esențiale și distincte în cazul ofertării unui preț aparent neobișnuit de scăzut, în legătură cu respectarea principiilor ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică prevăzute de art. 2 din OUG 34/2006, cu referire directă la principiul nediscriminării, tratamentului egal și transparenței, iar dispozițiile ce instituie aceste obligații în sarcina autorității contractante nu pot fi eludate prin prezentarea de către ofertant a unei oferte care ar cuprinde informațiile necesare pentru fundamentarea prețului.

Prin decizia Nr. 265/C1/5541 din data de 27.01.2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a admis contestația formulată SC M.R.G. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ T.J.

A fost obligată autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, la reevaluarea ofertelor și la desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea strictă a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 și a motivării aferentă prezentei.

Pe cale de consecință, a fost respinsă cererea de intervenție formulată de SC S.R. SRL.

S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză., măsurile anterior dispuse urmând a fi duse la îndeplinire în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

Pentru a pronunța această decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a reținut următoarele:

Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr.X/17.12.2013, formulată, SC M.R.G SRL a solicitat în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ T.J, în calitate de autoritatea contractantă, suspendarea procedurii de atribuire, anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertelor.

În opinia contestatorului, în cadrul procedurii de atribuire, comisia de evaluare a desemnat, în mod nelegal și neîntemeiat, admisibilă și câștigătoare oferta operatorului SC S.R SRL, deși acesta nu îndeplinește cerințele de calificare referitoare la dovedirea capacității economice și financiare, iar oferta depusă este, din punct de vedere tehnic și financiar, inacceptabilă și neconformă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) și f) și alin. (2) lit. a) și c) din HG nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin "licitație deschisă" a acordului cadru, împărțit pe loturi, având ca obiect: "Achiziție oxigen medicinal", elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP anunțul de participare conform căreia valoarea estimată este între 34.100 și 1.845.000 lei, fără TVA.

Conform cap. IV.2.1) din fișa de date, criteriul de atribuire al contractului este "prețul cel mai scăzut".

În procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 29987/26.11.2013, autoritatea contractantă a consemnat identitatea ofertanților, lista principalelor documente depuse precum și prețul ofertelor, în lei, fără TVA, după cum urmează:

- pentru lotul 1: SC M.R.G. SRL" 1.540.000 lei; SC L.G.SRL: 1.605.000 lei; SC S.R SRL: 1.100.000 lei;

- pentru lotul 2: SC M.R.G. SRL: 204.000 lei; SC L.G. SRL: 264.000 lei; SC S.R. SRL: 192.000 lei.

Ulterior, autoritatea contractantă a consemnat în raportul procedurii de atribuire că ofertele desemnate câștigătoare pentru cele două loturi sunt cele depuse de SC S.R. SRL cu prețul de 1.100.000 lei pentru lotul 1 și, respectiv, 192.000 lei pentru lotul 2; în cuprinsul aceluiași document, autoritatea contractantă a consemnat că ofertele SC M.R.G. SRL pentru ambele loturi, deși admisibile, nu au fost declarate câștigătoare datorită ierarhiei rezultate în urma aplicării criteriului de atribuire.

Decizia de mai sus a fost transmisă SC M.R.G. prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire; ulterior luării la cunoștință a conținutului documentului anterior, SC M.R.G. SRL a formulat contestația dedusă soluționării, susținând că oferta desemnată câștigătoare pentru cele două loturi este "din punct de vedere tehnic și financiar inacceptabilă și neconformă".

Prin Decizia nr. X/19.12.2013, CNSC a respins solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire în cauză, formulată de SC M.R.G, SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă, soluționând contestația, în mod unitar, pentru cele două loturi, analizând modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă ofertele desemnate câștigătoare.

În acest sens, Consiliul a reținut, ca un prim aspect, că, la secțiunea "III.2.2) Capacitatea economică și financiară"; autoritatea contractantă a solicitat "Situație financiar contabilă (Bilanț financiar contabil la 31.12.2012), vizată DGFP - copie semnată ș ștampilată conform cu originalul"; modalitatea de îndeplinire aferentă fiind "copie bilanț contabil la 31.12.2012".

Față de acest aspect, Consiliul a apreciat că, întrucât nici unul dintre ofertanți nu a solicitat clarificări privind cerința de mai sus, se prezumă că au acceptat-o și și-au însușit-o, urmând a depune ofertă potrivit obligației pusă în seama lor prin prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, respectiv "în conformitate cu documentația de atribuire", creând, în mod corelativ, obligația autorității contractante de a evalua ofertele prin raportare la aceleași prevederi ale documentației de atribuire.

Consiliul a reținut că SC S.R. SRL a atașat "situațiile financiare încheiate la 31.12.2012", precum și dovada înregistrării acestora la Agenția Națională de Administrare Fiscală; apreciind, în acest sens, că ofertantul în cauză a îndeplinit cerința de calificare prin modalitatea prevăzută de autoritatea contractantă, respectiv depunerea de "copie bilanț contabil la 31.12.2012".

În acest context, Consiliul a respins susținerile contestatorului, potrivit cărora SC S.R. SRL prezintă pierderi în ultimii 3 ani (...) nu îndeplinește cerințele evidente de calificare referitoare la capacitatea economică și financiară (...) simpla depunere a bilanțului contabil nu poate fi considerată suficientă în vederea dovedirii capacității economice și financiare a ofertanților" deoarece, în documentația de atribuire, publicată, pe SEAL, în anexa anunțului de participare, nu au fost stabilite condiții de calificare referitoare la respectivul indicator economic; modalitatea de dovedire a cerinței în cauză fiind, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, "copie bilanț contabil la 31.12.2012",

Totodată, Consiliul a respins și criticile contestatorului, potrivit cărora "autoritatea contractantă (...) a ignorat datoriile ofertantului declarat câștigător la Bugetul de Stat (fila 64 coloana 150 din dosar) coroborat cu lipsa depunerii certificatului de atestare fiscală la bugetul de stat, valabil la data deschiderii ofertelor" deoarece, executându-și rolul activ, a solicitat autorități contractante, prin adresa nr.l274/5541/C 1/23.01.2014, să depună la dosarul cauzei certificatul respectiv; aceasta transmițând, în anexa adresei nr. 1306/24.01.2014, certificatul de atestare fiscală nr. 1031263/ 18.11.2013, potrivit căruia SC S.R. SRL nu avea obligații de plată exigibile la data de 31.10.2013, document prin care ofertantul în cauză a demonstrat, în mod corespunzător, îndeplinirea cerinței de calificare "4. Depunerea unui Certificat constatator privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat, care prezintă situația obligațiilor scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele - în copie ștampilată conform cu originalul și semnată", aferentă secțiunii "III.2.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului" din fișa de date a achiziției.

Pe baza unui raționament similar, Consiliul a respins și criticile contestatorului care, în urma studierii dosarului cauzei, a constatat lipsa din acesta a dovezii constituirii garanției de participare pentru lotul 1 deoarece, prin documentul antemenționat, autoritatea contractantă a transmis copie după ordinul de plată nr. X/22.11.2013, în valoare de 32.000 lei, având înscris în câmpul "detalii" textul "garanție particip. Licit. Lot 1"; document conform cerinței III.1.1.a) Garanție de participare din fișa de date a achiziției.

Continuând analiza contestației formulată de SC M.R.G SRL, Consiliul a luat în considerare că acesta, ulterior studierii dosarului cauzei, critică decizia autorității contractante de a declara admisibile și, respectiv, câștigătoare, ofertele SC S.R. SRL, fără a solicita justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut al acestora.

Analizând prevederilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 , Consiliul a apreciat că legiuitorul a dorit ca autoritatea contractantă să acorde o deosebită atenție verificărilor în cauză, sintagma "autoritatea contractantă are obligația de a solicita (...) detalii și precizări" neputând plasa demersul în cauză în categoria celor facultative.

Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a solicitat clarificări SC S.R. SRL pentru nici unul din cele două loturi, deși valoarea ofertelor acestuia, de 1.100.000 lei și 192.000 lei reprezintă 68% și, respectiv, 80% din valoarea estimată a celor două loturi,

În acest context, Consiliul nu a reținut susținerile autorității contractante, potrivit cărora "din oferta financiară depusă de SC S.R. SRL, justificarea prețului neobișnuit de scăzut era evidentă; prin oferta sa, ofertantul detaliind elementele prețului (...) justificările, detaliile prețului erau deja cuprinse în oferta acestuia (...) dat fiind faptul că SC S.R. SRL este producător al oxigenului medicinal ce face obiectul acestei proceduri, acesta este singurul în măsură să își aprecieze costul de producție al produsului furnizat" deoarece, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, demersul privind justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut reprezintă o obligație pusă în sarcina acesteia în mod imperativ de către legiuitor, și nu o etapă facultativă în evaluarea ofertelor.

Față de cele de mai sus, reținând și incidența dispozițiilor art. 361 alin. 2 și 3 din HG 925/2006, Consiliul a apreciat că se impune reevaluarea ofertelor SC S.R. SRL, cu respectarea strictă a prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006 și, numai ulterior, în urma analizei prevăzută la alin. (2) al respectivei normei juridice, aplicarea, după caz a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 34/2006 sau art. 81 din același act normativ.

Consiliul a luat în considerare că M.R.G. SRL a susținut, în contestația înregistrată la CNSC și concluziile scrise transmise ulterior, că ar fi singurul ofertant care poate să instaleze echipamentele de stocare a oxigenului în termenul de 10 zile, prevăzut în caietul de sarcini, deoarece respectivele echipamente sunt deja instalate ca urmare al unui contract anterior cu autoritatea contractantă.

Corelativ, Consiliul a reținut că, în cuprinsul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat: "condiții de garanție și livrare: termenul de furnizare, montaj și punere în funcțiune a instalațiilor de stocare oxigen lichid este de max. 10 zile de la semnarea acordului cadru (...) până la instalarea și punerea în funcțiune a instalațiilor de stocare, evaporare și distribuție oxigen medicinal, furnizorul se obligă să asigure livrarea oxigenului necesar funcționării unității în tuburi de oxigen autorizate și verificate metrologic".

Față de acest aspect, Consiliul a apreciat că termenul foarte scurt de "de furnizare, montaj și punere în funcțiune a instalațiilor de stocare oxigen lichid", prevăzut de autoritatea contractantă în caietul de sarcini impune verificarea sustenabilității ofertei declarată câștigătoare, astfel încât autoritatea contractantă să fie sigură de capacitatea respectivului operator economic de a duce la îndeplinire acordul cadru în termenele prevăzute în caietul de sarcini.

Subsecvent, Consiliul a apreciat că verificările anterior dispuse, referitoare la justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut reprezintă o bună ocazie pentru autoritatea contractantă de a solicita respectivului ofertant, în baza prevederilor 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să explice, de exemplu sub forma unui grafic gantt, cum anume va "furniza, monta și pune în funcțiune instalațiile de stocare oxigen lichid în max. 10 zile de la semnarea acordului cadru"; urmând a obliga autoritatea contractantă în acest sens.

Față de cele expuse anterior, Consiliul, în baza art. 278 alin. (2) și (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a admis contestația formulată de SC M.R.G. SRL și, pe cale de consecință, a obligat autoritatea contractanta anularea raportului procedurii de atribuire și tuturor actelor subsecvente, inclusiv a adresei de comunicare rezultatului procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor și la desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea strictă a prevederilor art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006 și a motivării aferentă prezentei.

În baza art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Împotriva deciziei nr. Nr. 265/C1/5541 din data: 27.01.2014, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor SC S.R. SRL solicitând respingerea în totalitate a contestației formulată de SC. M.R.G. SRL și obligarea acersteia la suportarea cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor plângerii, a precizat că, la data de 10.04.2013, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunțul de participare nr. 147111 pentru procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a acordului-cadru, împărțit pe loturi, având ca obiect "Achiziție oxigen medicinal""("Procedura de atribuire"), criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut. Pe lotul I, contractul achiziția de oxigen medicinal lichefiat, iar pe lotul II, achiziția de oxigen medicinal comprimat în tuburi.

Pentru lotul I, prețul ofertat de Siad a fost de 1.100.000 lei, iar pentru lotul II, Siad a prezentat un preț al ofertei de 192.000 lei.

În urma ședinței de deschidere a ofertelor și a aplicării criteriului de atribuire, ofertele depuse de SC S.R. SRL pe loturile I și II au fost desemnate câștigătoare.

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire a formulat contestație SC. M.R.G. SRL, susținând, în mod nejustificat că oferta depusă de SC S.R. SRL ar fi neconformă și /sau inacceptabilă, fiind, în opinia contestatoarei, în mod greșit desemnată câștigătoare.

Față de scopul prezentului demers procesual și de soluția pronunțată de CNSC, a menționat următoarele două critici invocate de c SC. M.R.G. SRL care, în mod greșit, au fost validate / admise de CNSC: Siad nu ar avea capacitate economică și financiară, motivat și de faptul că prețul ofertei este aparent neobișnuit de scăzut și S.R. nu ar fi în măsură să respecte termenul de 10 zile impus prin Caietul de sarcini înăuntrul căruia trebuiesc montate echipamentele și începută aprovizionarea Autorității contractante cu oxigen medicinal.

Contestația formulată de SC. M.R.G. SRL a fost întemeiată pe simple supoziții ale

contestatoarei, majoritatea criticilor fiind rezultatul unei defectuoase

interpretări ale dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și ale

Caietului de sarcini și Fișei de date a achiziției ("FDA").

Cu privire la soluția pronunțată de CNSC apreciază eronate considerentele deciziei, având la bază greșita interpretare a actelor normative în domeniul achizițiilor publice.

Arată petenta că scopul instituirii obligației prevăzute de art. 202 alin. 1 din OUG 34/2006, de a solicita clarificări în privința modalității de fundamentare a unui preț aparent neobișnuit de scăzut este acela de a proteja autoritățile contractante și de a le crea pârghiile necesare pentru a se asigura că ofertantul câștigător care prezintă o propunere financiară cu un preț "neobișnuit de scăzut" are capacitatea de îndeplini obiectul contractului la parametrii calitativi și cantitativi din caietul de sarcini. Această obligație a Autorității contractante trebuie apreciată de la caz la caz, în funcție de datele concrete și informațiile furnizate de ofertant în propunerea financiară. Apreciază că obligația sus-menționată nu subzistă în condițiile în care, deși prețul unei oferte este neobișnuit de scăzut, ofertantul depune de la bun început, odată cu oferta, toate documentele și furnizează toate informațiile necesare pentru fundamentarea prețului, anticipând, practic o potențială solicitare de clarificări din partea Autorității contractante. În caz contrar, s-ar ajunge la un formalism excesiv care nici nu profită Autorității contractante și nici nu se încadrează în scopul previzionat de legiuitor la art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

Pe cale de consecință, ori de câte ori oferta care prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut este însoțită de informații și documente de natură a fundamenta din punct de vedere economic prețul ofertat, aplicarea dispozițiilor art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 devine redundantă, neaducând, practic, niciun plus valoare.

În opinia CNSC, exprimată prin Decizia contestată, aplicarea art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 ar urma să fie făcută în mod nediferențiat, ori de câte ori s-ar constata că există un preț aparent neobișnuit de scăzut. O astfel de interpretare nu poate fi primită, întrucât, în caz contrar, s-ar valida concluzia eronată potrivit căreia, clarificările ar putea fi solicitate de comisia de evaluare chiar numai formal și chiar dacă, în realitate, comisia de evaluare nu ar avea nevoie de date / informații suplimentare ori documente suport. Evident, o atare concluzie nu poate fi validată, deoarece s-ar ajunge la folosirea abuzivă a instituției clarificărilor.

Față de considerentele expuse de CNSC în Decizie, se ridică întrebarea cum trebuie să procedeze Autoritatea contractantă în situația în care ofertantul care prezintă o propunere financiară având un preț aparent neobișnuit de scăzut depune odată cu oferta și următoarele documente/furnizează următoarele informații prevăzute la art. 361 alin. (3) din HG nr. 925/2006: (i) prețurile de la furnizori; (ii) situația stocurilor de materii prime și materiale; (iii) modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru; (iv) nivelul de salarizare al forței de muncă; și (v) performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru? Mai poate fi un astfel de preț, pentru fundamentarea căruia au fost depuse toate documentele și furnizate toate informațiile prevăzute de lege, considerat nefundamentat? Mai subzistă, în această ipoteză, obligația Autorității contractante de a solicita clarificări, din moment ce are la dispoziție toate documentele / informațiile necesare și deopotrivă relevante pentru a putea aprecia cu privire la caracterul fundamentat al unui astfel de preț?

Apreciază că singurul răspuns corect atât din punct de vedere juridic, cât și legal, prin raportare la textele legale anterior menționate este negativ. Aplicarea sancțiunilor și a textelor legale incidente în materia achizițiilor publice trebuie făcută prin raportare la particularitățile fiecărui caz în parte și nu "în bloc" pentru probleme aparent similare, care sunt, însă, fundamental diferite.

Cu privire la situația concretă a ofertelor depuse de SC SR SRL al căror preț este aparent neobișnuit de scăzut, a arătat că se află în ipoteza în care aplicarea dispozițiilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 ar fi fost redundantă, deoarece a furnizat, odată cu oferta, informațiile si explicațiile relevante si necesare pentru fundamentarea economică a prețului, aceste aspecte putând fi cu ușurință verificate de instanța de control judiciar. Or, în condițiile în care prețul a fost de la bun început fundamentat din punct de vedere economic, iar comisia de evaluare s-a considerat lămurită, nu exista niciun motiv pentru care s-ar fi impus solicitarea unor clarificări suplimentare cu privire la această chestiune. Decizia CNSC în sensul obligării Autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la modalitatea de formare a prețului fiind nelegală.

În drept a întemeiat prezenta plângere pe dispozițiile art. 281 alin. (1) raportat la art. 283, art. 285, din OUG nr. 34/2006, precum și pe toate celelalte dispoziții legale la care a făcut referire în cuprinsul prezentei.

La data de 06 .03.2014 intimata S.C. MESSER ROMÂNIA GAZ S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulata ca neîntemeiată si menținerea ca legala si temeinica a Deciziei pronunțata de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 27.01.2014, considerând ca prin decizia luată, Consiliul - a reținut în mod corect susținerile si atitudinea tuturor părților din dosar:

Intimata a invocat excepția tardivității plângerii având în vedere că decizia CNSC a fost comunicată petentei la data de 29.01.2014, iar plângerea a fost formulată la data de 12.02.2014, precum și excepția lipsei interesului legitim și actual ținând seama de faptul că autoritatea contractantă nu a formulat plângere împotriva deciziei CNSC și, mai mult, între timp a și pus în executare această decizie. Astfel, autoritatea contractanta, fiind de acord cu decizia CNSC, nu s-a folosit de niciun mijloc procedural de care s-ar fi putut folosi in cazul in care ar fi apreciat ca decizia CNSC nu este corecta, confirmând practic ca nu au fost îndeplinite obligațiile stabilite de lege in sarcinile pârtilor participante la procesul achiziției. Aceste situații de fapt sunt demonstrate prin adresa SJU T.J. cu nr. X din 1902.2014 prin care autoritatea contractanta a solicitat deja "documente justificative privind prețul neobișnuit de scăzut" coroborata cu dovada predării documentelor justificative, așa cum rezultă din nota justificativa emisa de autoritatea contractanta cu nr. X/28.02.2014, prin care se solicita prelungirea perioadei de reevaluare motivata de "numărul mare de documente depuse" de către petenta S.R. SRL. In aceste condiții petenta nu mai justifica un atare demers procesual si un interes legitim si actual in promovarea prezentei plângeri, motiv pentru care plângerea se impune a fi respinsa.

Pe fondul cauzei arată că, așa cum in mod corect a constatat CNSC, nu exista vreo dovada care sa ateste ca obligațiile instituite prin art. 202 alin.1 din OUG nr. 34/2006 si art.361 alin (2) si (3) din HG nr.925/2006 aflate in sarcina autorității contractante ar fi fost îndeplinite.

Astfel, CNSC si-a motivat pe larg decizia luata, făcând trimiteri clare la textele de lege aplicabile si mai mult decât atât, si-a "validat" raționamentul indicând mai multe articole de lege care evident dovedesc stricta interpretare" a dispozițiilor art.202 alin.2 din OUG nr.34/2006. Fiind de stricta interpretare, dispozițiile prin care se instituie obligativitatea solicitării justificării prețului in cazul "unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut " nu lasă loc de alte interpretări, așa cum în mod neîntemeiat a susținut petenta.

In drept, întemeiază prezenta întâmpinare pe disp art. 287 ind.1 alin.3 din OUG nr.34/2006 si art. 205 Cod procedura civila

La aceeași dată a formulat întâmpinare autoritatea contractantă prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondate.

La termenul de judecată din data de 17.04.2014 apărătorul intimatei S.C. M.R.G. S.R.L a învederat instanței că nu înțelege să mai susțină excepția tardivității plângerii, invocată prin întâmpinare.

La același termen de judecată, Curtea a pus în discuția părților excepția lipsei de interes a petentei în formularea prezentei plângeri, excepție pe care a apreciat-o nefondată pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 255 alin. 2 din OUG 34/2006, în sensul prevederilor alin. 1 al aceluiași articol, prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 218 alin. 1 din același act normativ, deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.

În speța de față, Curtea reține că petenta SC S.R.SRL , participând la procedura de achiziție publică derulată, a formulat la data de 27.12.2013 cerere de intervenție în interes propriu în cadrul procedurii de soluționare a contestației formulată de SC. M.R.G. SRL, cerere de intervenție încuviințată în principiu de către Consiliu, în aplicarea dispozițiilor art. 65 și 66 din Codul de procedură civilă, coroborate cu art. 273 alin. 2 din OUG 34/2006 și în considerarea faptului că petenta a fost declarată câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire pentru ambele loturi, potrivit raportului procedurii de atribuire .

Ca atare, în condițiile în care, potrivit art. 65 din Codul de procedură civilă, petenta a dobândit calitate de parte în cadrul procedurii administrativ jurisdicționale derulate în fața Consiliului, demersul său de a contesta decizia emisă în urma soluționării contestației formulată de intimata SC. M.R.G. SRL nu este condiționat de formularea plângerii împotriva acestei decizii de către autoritatea contractantă, poziția procesuală dobândită în urma admiterii cererii de intervenție principală permițându-i să exercite calea de atac împotriva deciziei CNSC, independent de opțiunea autorității contractante.

În același sens, având în vedere că prin decizia în discuție, Consiliul a dispus reevaluarea ofertei SC S.R. SRL și verificarea sustenabilității ofertei acesteia, din punct de vedere al capacității de a duce la îndeplinire acordul cadru în termenele prevăzute în caietul de sarcini, este neîndoielnic că petenta, a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire, justifică un interes legitim și actual, personal și direct în promovarea prezentei plângeri.

Chiar dacă autoritatea contractantă a pus deja în executare decizia CNSC, solicitând petentei prin adresa nr. X/12.02.2014 documente justificative privind prețul neobișnuit de scăzut, nu poate fi negat faptul că reluarea procedurii de evaluare a ofertei poate avea ca rezultat desemnarea drept câștigător a unui alt operator economic, SC S.R. SRL justificând interesul în promovarea prezentei plângeri tocmai pentru apărarea drepturilor și intereselor sale legitime recunoscute prin declararea ofertei sale câștigătoare.

Cât privește fondul cauzei, Curtea a reținut că, în esență, criticile petentei vizează modul de interpretare de către Consiliu a dispozițiilor 201 și 202 din OUG 34/2006, referitoare la obligația autorității contractante de a solicita ofertanților clarificări, detalii și precizări pe care le consideră semnificative pentru ofertă.

Astfel, criticând măsura dispusă de către Consiliu care vizează reevaluarea ofertelor după solicitarea clarificărilor referitoare la prețul aparent neobișnuit de scăzut de către autoritatea contractantă, petenta apreciază că o astfel de obligație nu poate fi impusă în situația concretă a speței în care, ofertantul a depus de la bun început, odată cu oferta, toate documentele și a furnizat toate informațiile necesare pentru fundamentarea prețului.

Potrivit art. 202 alin. 1 și 2 din OUG 34/2006, în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv, autoritatea contractantă având obligația de a lua în considerare justificările primite, îndeosebi dacă se referă la : fundamentarea economică a modului de formare a prețului, aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate; soluțiile tehnice adoptate și/sau orice condiții deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerințelor prevăzute în caietul de sarcini; respectarea dispozițiilor privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

De asemenea, potrivit alin. 2 și 3 al art. 36/1 din HG 925/2006, în cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență, scop în care va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

Așa cum se desprinde din textele anterior citate și cum corect a reținut Consiliul, dispozițiile art. 202 din OUG 36/2006 instituie în mod imperativ în sarcina autorității publice o obligație necondiționată de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preț aparent neobișnuit de scăzut, în sensul dispozițiilor alin. 1/1, dar și de a verifica justificările primite, rațiunea textului fiind legată în mod evident de necesitatea evitării situațiilor de respingere a unor oferte înainte de verificarea temeinică a argumentelor avute în vedere de operatorul economic pentru ofertarea unui preț ce reprezintă mai puțin de 80 % din valoarea estimată a contractului.

Or, în condițiile în care prețul ofertat de petentă reprezintă 68 %, respectiv 80% din valoarea estimată a celor două loturi (aspect necontestat de niciuna din părți), autoritatea contractantă nu putea dispune respingerea ofertei și, cu atât mai puțin putea proceda la evaluarea ofertelor, înainte de a solicita justificări ofertantului și a analiza amănunțit aceste justificări.

De altfel, contrar susținerilor petentei, din analiza înscrisurilor atașate la dosarul CNSC Curtea reține că oferta financiară a acesteia nu conține documentele invocate de aceasta, care să furnizeze informațiile prevăzute la art. 36/1 alin. 3 din HG 925/2006, iar acest lucru este cu atât mai evident cu cât, în urma pronunțării deciziei contestate în speță, autoritatea contractantă a solicitat, iar petenta a comunicat informații referitoare la modul de fundamentare a prețului ce nu erau cuprinse în oferta inițială.

Susținerile petentei sunt nefondate și în ce privește măsura dispusă de Consiliu cu privire la sustenabilitatea ofertei declarată câștigătoare, în ce privește capacitatea operatorului economic de a duce la îndeplinire acordul cadrul în termenele prevăzute în caietul de sarcini.

Potrivit art. 201 alin. 1 din OUG 34/2006 pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.

În aplicarea acestor dispoziții legale, pornind de la mențiunile caietului de sarcini ce stabilesc un termen de finalizare, montaj și punere în funcțiune a instalațiilor de oxigen lichid de maxim 10 zile de la semnarea acordului cadru, dar și de la susținerile contestatoarei în sensul că un astfel de termen poate fi respectat numai în condițiile existenței unor echipamente de stocare deja existente, Consiliul a reținut întemeiat că autorității contractante îi revine obligația de a solicita clarificări în acest sens.

Contrar susținerilor petentei, Curtea a apreciat că prin expunerea împrejurărilor anterior menționate Consiliul a motivat măsura dispusă, iar simpla indicare exemplificativă a graficului gantt drept modalitate de prezentare a explicațiilor referitoare la derularea operațiunilor de furnizare, montare și punere în funcțiune a instalațiilor de stocare în termenul prevăzut în contract nu poate fi calificată drept o formă de restricționare a accesului la procedurile de achiziție publică.

Curtea a reținut cu atât mai necesară măsura dispusă de Consiliu cu cât, solicitarea de clarificări a petentei din data de 20.11.2013, prin care se invoca tocmai insuficiența termenului de 10 zile, în condițiile în care autorizațiile necesare din partea autorităților competente se obțin în termen de 30 de zile, a fost respinsă ca tardiv formulată.

De altfel, susținerile petentei referitoare la restricționarea accesului la procedurile de achiziție publică și încălcarea principiilor discriminării și tratamentului egal prin măsurile stabilite de Consiliu prin decizia contestată sunt infirmate de adresa nr. X/10.03.2014 emisă de autoritatea contractantă din care rezultă că, în urma reevaluării ofertelor, a fost declarată câștigătoare oferta SC S.R. SRL.

În raport de considerentele anterior reținute, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, Curtea a respins plângerea formulată.

← Cerere a debitorului de deschidere a procedurii simplificate....		Distribuirea sumelor obţinute din valorificarea bunurilor... →

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Comentarii despre Obligaţia autorităţii publice de a solicita clarificări operatorului economic ce a ofertat un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Respectarea principiului nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei.