Acţiune în constatare. Sentința nr. 3074/2015. Judecătoria TÂRGU MUREŞ

Judecătoria TÂRGU MUREŞ - Sentințe și decizii civile / 2015

Sentința nr. 3074/2015 pronunțată de Judecătoria TÂRGU MUREŞ la data de 16-06-2015 în dosarul nr. 3074/2015

Dosar nr._

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA TÂRGU M.

CIVIL

SENTINȚA CIVILĂ nr. 3074/2015

Ședința publică din data de 16 Iunie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE G. C. U.

Grefier L. B. D.

Pe rol judecarea cauzei civile privind pe reclamantul M. V. N. și pe pârâta ., având ca obiect acțiune în constatare

În lipsa părților.

Mersul dezbaterilor a fost consemnat în încheierea de ședință din data de 11.05.2015, când instanța a areânat pronunțarea pentru data de 26.05.2015, apoi pentru data de 09.06.2015, apoi pentru data de azi, 16.06.2015 când:

INSTANȚA,

Deliberând asupra cauzei civile de față, constată :

Prin cererea de chemare în judecată formulată pe rolul acestei instanțe la data de 02.07.2014 reclamantul M. V. N. a solicitat în contradictoriu cu pârâta S.C. V. R. S.A:

În ceea ce privește comisioanele:

Să se constate ca pct. 5, lit. a) din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/17.12.2007, constituie clauze abuzive în sensul art. 4, alin. 1 din Legea 193/2000.
Să se constate că pct. 5.1, lit. a) din Actul adițional la Convenția de credit nr._/17.12.2007, implementat tacit, prin care s-a introdus comisionul de administrare aplicat soldului creditului, constituie clauză abuzivă în sensul art. 4, alin. 1 din Legea 193/2000 și este contrară prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.
Să se constatate că pct. 5.1, lit. b) din Actul adițional nr. 1/19.12.2011. cu privire la comisionul de risc, constituie clauză abuzivă în sensul art. 4, alin. 1 din Legea 193/2000 și este contrară prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

În ceea ce privește modificarea marjei dobânzii:

Să se constatate că pct. 3 lit. d) din Condițiile speciale, prin care banca își rezervă dreptul de revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, constituit clauză abuzivă în sensul art. 4, alin. 1 din Legea 193/2000.
Să se constatate că la data semnării Convenției de credit nr._/17.12.2007, marja băncii era de 1,47 puncte procentuale pe an.
Să se constatate că pct. 3, lit. a) din Actul adițional nr. 1/19.12.2011. prin care banca și-a modificat marja la 4,15 puncte procentuale pe an contrară prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Reclamantul a mai solicitat să se dispună anularea clauzelor anterior menționate, să se dispunenă repunerea părților în situația anterioară, iar ca urmare să fie obligată pârâta să recalculeze dobânda pentru perioada cuprinsă între luna decembrie 2011 și data pronunțării unei hotărâri în cauză și să refacă graficele de rambursare prin raportare la indicele LIBOR și marja fixă a băncii stabilită la momentul încheierii contractului, să fie obligată pârâta la restituirea, în integralitate, a sumelor de bani încasate cu titlu de comision de risc (redenumit comision de administrare si apoi redenumit comision de risc). începând cu data încheierii contractului și până la data pronunțării prezentei hotărâri, să fie obligată pârâta la restituirea sumelor cu titlu de diferență de dobândă între dobânda aplicată de bancă și cea care ar fi trebuit percepută în concordanță cu indicele de referință LIBOR, incepând cu data încheierii actului adițional și până la data pronunțării hotărârii, să se dispună obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate conform art. 3, alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, cu modificările și completările ulterioare, pentru fiecare sumă în parte, plătită pârâtei cu titlu de comision de risc (redenumit comision de administrare și apoi redenumit comision de risc) și respectiv pentru fiecare sumă plătită pârâtei cu titlu de diferență de dobândă între dobânda aplicată de bancă și cea care ar fi trebuit percepută în concordanță cu indicele de referință LIBOR, începând cu data plății și până la data restituirii efective de către pârâtă a acestor sume, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce privește timbrarea acțiunii civile, reclamantul a învederat instanței că aceasta este scutită de plata taxei de timbru.

În motivarea cererii de chemare în judecată, reclamantul a învederat instanței de judecată faptul că, la data de 17.12.2007 a încheiat cu . - Sucursala Târgu M., Convenția de credit nr._ având calitatea de împrumutat, pentru suma de 60.000 CHF. pe o perioada de 300 de luni, instituindu-se in favoarea băncii, pentru garantarea acestui împrumut, ipoteca de rangul I asupra imobilului, descris in pct. 7 din Convenția de credit.

Rata dobânzii curente, conform pct. 3, lit. a) din Convenția de credit era de 4,25% p.a. stabilită fară a se specifica dacă aceasta este fixă sau variabilă și fară a fi exprimată în funcție de o formulă de calcul matematică. La data semnării contractului, indicele de referință LIBOR CHF la 3 luni era de 2,7817 (așa ci reiese din tabelul anexat).

Reclamantul arată că în decursul anului 2010, a primit din partea băncii o propunere de a semna un act adițional la Convenția de credit inițială, banca spunându-i că prin semnarea acestui act va fi doar redenumit comisionul de risc în comision de administrare, acest aspect reieșind din notificarea nr._/_ anexa cererii de chemare în judecată).

Menționează faptul că a refuzat expres semnarea acestui act adițional, aducând la cunoștința reprezentanților băncii acest aspect, în scris.

De altfel, a notificat banca în repetate rânduri c privire la refuzul său expres de a semna actul adițional, solicitând de asemenea păstrarea unei dobânzi fixe, așa cum a fost convenită inițial și eliminarea comisionului de risc, în vederea alinierii convenției la dispozițiile OUG. nr. 50/2010.

Prin Notificarea nr. 2058/17.09.2010 reclamantul și-are exprimat totodată refuzul cu privire la perceperea comisionului de administrare, arătând că nu a solicitat nici un serviciu suplimentar față de cele oferite deja în baza convenției inițiale de credit.

În acest sens a făcut trimitere la prevederile art. 35, alin. 1, lit b din O.U.G. nr. 50/2010.

În data de 01.02.2011, a înregistrat la sediul pârâtei Notificarea nr. 293/01.02.2011, prin care și-a exprimat din nou refuzul de a semna actul adițional, arătând că a notificat în scris banca prin notificarea nr. 2058, în termenul legal.

Pârâta însă, a perseverat în încercarea de a-l convinge să semneze actul adițional pe care deja, la acea dată, îl implementase tacit, contrar manifestărilor sale repetate și exprese de voință.

În acest sens a mai notificat o dată banca, refuzând semnarea ultimei oferte, din 25.02.2011, așa cum rezultă din Notificarea nr. 10.03.2011 anexată cererii de chemare în judecată.

De altfel, pârâta implementase tacit actul adițional încă din luna august 2010 (chiar dacă deja notificase de 3 ori refuzul de a semna acest act adițional).

Acest aspect reiese din extrasul de cont anexat, unde se poate observa cât se poate de clar că încă din luna august 2010 reclamantului i se percepea un comision de administrare.

În cele din urmă, reclamantul arată că a cedat presiunilor exercitate de către pârâtă și a semnat Actul adițional nr. 1 la data de 19.12.2011, pârâta reducând cuantumul comisionului de risc de la 0,22% la 0,06% pe lună.

De asemenea, prin acest act adițional, dobânda a fost transformată din fixă în variabilă, pârâta modificându-și de asemenea marja proprie, în mod vădit nejustificat și contrar prevederilor art. 37 lit. b) și c) din O.U.G. nr. 50/2010.

Până la acea dată, pârâta a exercitat presiuni asupra reclamantului în ceea ce privește semnarea Actului adițional, trimițând aceeași ofertă în aceeași formă și cu perceperea aceluiași comision de administrare, contrar manifestărilor acestuia exprese de voință.

În prevederile contractuale care sunt cuprinse în cadrul convenției de credit și a actului adițional au fost stipulate în sarcina reclamantului împrumutatat o . obligații contractuale care au fost inserate cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 197/2000, a dispozițiilor legale de drept comun prevăzute în vechiul cod civil și a prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Potrivit prevederilor art. 3.5. din Condițiile generale, banca consideră comisionul de risc drept compensație pentru riscul pe care banca și-l asumă, ca urmare a încheierii convenției de credit, cu privire la posibila neîndeplinire de către acesta a obligațiilor contractuale de restituire a sumei împrumutate, dobânzilor și a tuturor celorlalte speze contractuale.

Reclamantul arată că și-a asumat prin convenția de credit următoarele obligații, conferind bănci următoarele mijloace de garantare:

Potrivit dispozițiilor art. 7 lit. a) din Condițiile speciale raportate la art. 9.3. din Condițiil» generale, a fost încheiat un contract garanție ipotecară prin care s-a instituit ipotecă de rangul I asupra unui imobil, în favoarea V. România SA.

Mai mult, conform prevederilor art. 8 Diverse, din Condițiile speciale, valoarea creditului acordat nu poate depăși mai mult de 75% din valoarea de evaluare a imobilului adus în garanție.

În conformitate cu art. 7 lit. b, din Condițiile speciale, coroborate cu art. 7.1., lit. d) și e) din Condițiile generale, în sarcina reclamantului a fost stabilită obligația de încheiere a unui contract de asigurare a bunului ipotecat cu o societatea de asigurări parteneră, agreată de bancă și de menținere a asigurării până la rambursarea integrală a împrumutului și a celorlalte speze.

Totodată, potrivit art. 7.1. lit. e) teza a III-a din Condițiile generale, a fost instituit dreptul băncii de a debita orice cont de disponibilități sau depozit al acestuia, cu susale reprezentând polițele de asigurare, pentru a efectua plata lor, precum și de a reînnoi polița în nusale și pentru reclamantul împrumutat.

În acest sens, contractul prevedea în favoarea băncii inclusiv dreptul de a alege societatea de asigurare la care se va reasigura bunul.

Mai mult, reclamantul are obligația de a permite reprezentanților băncii verificarea condițiilor scriptice și materiale ale bunurilor obiect al garanției (art. 7.1. lit. „1” din Condițiile generale).

Forța majoră și cazul fortuit nu sting, conform acestor prevederi contractuale, obligația împrumutatului de a rambursa creditul și de a plăti dobânzile, comisioanele și oricare alte costuri datorate în baza Convenției.

Potrivit prevederilor art. 7.1 lit. j) din Condițiile generale, are obligația de a furniza orice informații considerate de către bancă a fi necesare și importante cu privire la situația economico- financiară a acestuia, precum și asumarea de către el a nemodificării naturii juridice a obligațiilor, în eventualitatea intervenirii unui divorț sau partaj (art. 7.1., lit. b), teza finală din Condițiile generale).

Suplimentarea garanțiilor din partea acestuia a fost de asemenea impusă de către bancă în situația în care, ulterior intervenirii unor modificări pe piață, acestea ar putea fi considerate ca neîndestulătoare pentru oferirea garanției de rambursare;

În cadrul Secțiunii 1 a Condițiilor generale sunt definite riscul de dobândă și riscul valutar, care cad de asemenea în sarcina împrumutatului, nicidecum asupra instituției financiare, care nu este obligată să le suporte.

Prevederile art. 4.5. din Condițiile generale care impun ordinea în care vor fi stinse debitele reclamantului, reprezintă de asemenea o garanție a rambursării creditului și a celorlalte costuri.

Așadar, spre a servi la protejarea intereselor băncii, vor fi stinse prioritar debitele ce privesc comisioane, penalități, dobânzi restante etc., pe ultimul loc fiind stingerea părții din suma principală curentă.

Astfel plățile efectuate nu vor stinge partea din suma principală sau a dobânzii curente (în acest fel nemaiexistând posibilitatea de a acumula noi sume cu titlu de penalități, restanțe etc.), dimpotrivă a comisioanelor și a penalităților restante. Pe cale de consecință, suma principală curentă va genera în sarcina debitorului, în continuare, costuri suplimentare.

Conform pct. 4) „Penalizări” din cadrul Condițiilor speciale, reclamantul este obligat, să suportăm un „ Comision de penalizare ” conform specificațiilor contractuale.

Potrivit pct. 5) „Comisioane”, lit. b) din Condițiile speciale, reclamantul a achitat băncii un „ Comision de analiză dosar de credit".

Conform pct. 5) „Comisioane”, lit. c) din Condițiile speciale, acestuia, i-a fost calculat și un „Comision de rambursare în avans", datorat băncii în situația în care ar intenționa să ramburseze anticipat o sumă semnificativă de bani.

Conform pct. 5) „Comisioane”, lit. d) din Condițiile speciale, reclamantul, suport costurile „Comisionului de administrare a garanțiilor”-,

În conformitate cu prevederile art. 8.1., lit. a), teza a III-a, banca are dreptul potestativ de a declanșa scadența anticipată, în situația nerespectării de către reclamant a unor obligații, asumate prin alte contracte de împrumut, încheiate cu alte instituții de creditare.

Comisionul de risc, redenumit comision de administrare și apoi redenumit comision de risc:

1. Cu privire la caracterul abuziv al clauzelor de la pct. 5, lit. a) din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/17.12.2007

Prin pct. 5, lit. a) din Convenția de Credit nr._/17.12.2007. s-a stabilit un comision de risc de 0,22% aplicat la soldul creditului, lunar, pe toata perioada de derulare a Convenției de Credit.

Pct. 3.5. din Condițiile generale ale Convenției de Credit, prevede că „Pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, e toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile speciale.”

Din cuprinsul art. 3.5. - condițiile generale, nu rezultă în mod neechivoc rolul acestui comision, nefiind suficientă inserarea formulei „pentru punerea la dispoziție a creditului. ” Având în vedere limbajul criptic utilizat, se poate afirma că în atare situație consumatorului îi este ascunsă atât rațiunea instituirii unei asemenea obligații, cât și neexistența contraserviciului prestat, cu atât mai mult cu cât consumatorul se supune unei serii de obligații (dobânzi penalizatoare, comisioane), în scopul asigurării profitului proiectat de bancă. (A se vedea, Judecătoria Tg. M., dosar nr._/320/2010, Sentința nr. 4887/01.06.2011, pag. 5 - nepublicată)

Reclamantul apreciază că acest comision de risc, este și reprezintă o clauză abuzivă, întrucât a fost inserat în contract cu încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000, a dispozițiilor legale de drept comun prevăzute de vechiul Cod Civil, precum și a reglementărilor prevăzute de OUG nr. 50/2010.

Reclamantul, are calitatea de consumator, așa cum reiese din prevederile art. 2, alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

În acord cu prevederile art. 2, alin. 2 din aceeași lege, Banca are calitatea de comerciant.

Așadar, dispozițiile Legii nr. 193/2000 sunt incidente părților Convenției de credit nr._/17.12.2007.

Prin art. 1, alin. 3 din Legea nr. 193/2000, legiuitorul a instituit o normă juridică imperativă prohibitivă, care interzice comercianților să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.

Reclamantul arată că se observă că reglementarea din dreptul național (reprezentată de prevederile Legii nr. 193/2000) este consens cu cea a dreptului european.

Art. 4, alin. 2, din Directiva nr. 13/93 stabilește că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil. Observăm că se prevede, cu titlu de excepție, situația în care aceste clauze au fost exprimate în mod clar si inteligibil.

Așadar, pentru a putea face obiectul controlului, clauza în discuție ar trebui să fie exprimată în mod clar si inteligibil.

În speță, modul în care pârâta a înțeles să definească comisionul de risc (la art. 3.5. din Condițiile generale ale convențiilor de credit) este puțin spus confuz.

Pct. 3.5. din Condițiile generale ale Convenției de Credit, prevede că „Pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile Speciale.”

Un aspect important faptul că în cuprinsul contractului, societatea pârâtă nu a definit „riscul” pentru care percepe comision.

Din contextul pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției rezultă că de fapt, comisionul de risc nu are nici o legătură cu posibilele riscuri financiare, fiind exclusiv legat de acordul pârâtei de a acorda creditul, riscul nefiind determinat sau determinabil. (De fapt, chiar pârâta a afirmat prin întâmpinare, aspect redat întocmai în sentința atacată, că nu are de-a face cu un contract aleatoriu ci cu un contract cu caracter comutativ).

La o comparație atentă a definițiilor din Condițiile generale ale Convenției, observăm faptul că atât comisionnl de risc cât și dobânda sunt percepute pentru acordarea creditului.

Așadar, comisionul de risc și dobanda sunt percepute pentru unul și același lucru, comisionul de risc nefiind altceva decât o dobândă mascată. Acest comision de risc, calculat și perceput lunar, disimulează un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului. Cuantumul comisionului de risc nu este deloc neglijabil.

Acest comision este stabilit printr-un procent aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată durata creditului.

Comisionul, stabilit în procent de 0,19%, nu se raportează la nici o perioadă de calcul, fapt ce poate fi interpretat fie că se calculează pe an (precum dobânda) fie că se calculează o dată la începutul convenției, după care se plătește în tranșe lunare. Modul în care este definit comisionul de risc nu are nici o legătură cu modul în care îl percepe pârâta: procentul stabilit este aplicat în fiecare lună iar suma rezultată este plătită la fiecare scadență.

De observat este faptul că toate neclaritățile cuprinse în convenția de credit sunt interpretate în favoarea pârâtei. Aceste neclarități sunt rezultatul voinței și intenției pârâtei care a încercat să inducă în eroare consumatorul încă de la inițierea relațiilor contractuale, în așa fel încât consumatorul profan să nu înțeleagă în mod exact ce i se va întâmpla pe parcursul derulării contractului de credit, acesta fiind surprins ulterior d efectele acestor clauze.

În concluzie, clauzele cu privire la comisionul de risc nu sunt exprimate în mod clar si inteligibil nefiind definit nici „riscul” în cadrul convenției de credit, iar modul de percepere a comisionului de risc nu are nici o legătură cu modul în care a fost definit.

Definiția clauzei abuzive este dată de art. 4, alin.l din Legea nr. 193/2000, care prevede că „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei- credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.”

A.. 2 al aceluiași articol prevede că „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard pre formulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Așadar, pentru a putea califica o clauză ca fiind abuzivă, trebuie îndeplinite următoarele condiții: clauza să nu se refere la obiectul principal al contractului, clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților iar dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe.

Reclamantul arată că prima condiție este îndeplinită. întrucât obiectul principal al contractului îl reprezintă restituirea sumei împrumutate și a dobânzii aferente. Astfel, clauza privind comisionul de risc nu se referă Ia obiectul principal al contractului.

De asemenea, se mai învederează că și cea de-a doua condiție este îndeplinită, având în vedere faptul că nu a fost negociată direct cu consumatorul clauza privind comisionul de risc.

Prin intermendiul convenției de credit, care este un contract de adeziune cu caracter pre-formulat, această clauză a fost impusă în mod unilateral de către bancă, astfel:

Doctrina de specialitate definește contractele bancare ca fiind contracte de adeziune, întrucât în practica încheierii lor sunt „utilizate, fără excepție, formularele redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune”. (în acest sens, I. T.: Operațiuni și contracte bancare - introducere în teoria și practica dreptului bancar, ediția a Il-a, actualizată și completată, ed. Lumina Lex, București, 1995, pag. 223 și urm.)

Inserarea clauzei cu privire la comisionul de risc a fost efectuată, raportat la caracterul de adeziune a contractului de credit bancar, pe calea unui imprimat pre-formulat, redactat de către bancă, prin care aceasta și-a impus unilateral toate condițiile în care urma să fie încheiat această convenție.

În același sens s-a constatat de către practica judecătorească, în repetate rânduri, raportat la conduita .. (Tribunalul Comercial M., dosar nr._/320/20K Sentința nr. 1692/23.11.2011, pag. 4 a hotărârii: „Instanța reține că în cauză contractul de credit a fost transformat tacit într-unul de adeziune, el constând într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu a putut fi negociate de reclamant, astfel că întregul contract a fost impus în forma respectivă de către bancă")

În perioada 2007-2010, pârâta a încheiat convenții care au luat ființă prin același tip de contracte preformulate, prin acestea fiind instituită aceeași clauză abuzivă cu privire la perceperea comisionul de risc raportat la soldul creditor.

Această împrejurare a fost constatată în mod repetat de către jurisprudență, care este constantă sub acest aspect. (Judecătoria Tg. M., dosar nr._/320/2010, Sentința nr. 4887/01.06.2011, pag. 4 - nepublicată, ,Pârâta susține în fapt că această clauză fiind inserată în cadrul condițiilor speciale ale convenției a fost negociată cu clienții. Instanța reține din susținerile pârâtei că în privința condițiilor generale din contract părțile nu au purtat nici o negociere. Pe cale de consecință, de vreme ce existența acestui comision este prevăzută în această parte a contractului care nu suportă intervenții, este evidentă lipsa unei negocieri reale în privința comisionului de risc. Faptul că în cuprinsul condițiilor speciale se detaliază procentul și modul de calcul al acestui comision, a cărei achitare este de la debutul relației impusă, nu acoperă lipsa negocierii”;)

Caracterul preformulat al contractului reiese din modalitatea în care a fost redactat, acesta fiind structurat în condiții generale și condiții speciale.

Condițiile generale au fost folosite în mod identic în contractele încheiate de către bancă în acea perioadă. Nici condițiile speciale nu au fost negociate, singurele aspecte ce variază de la un contract la altul fiind cele privitoare la datele de identificare a părților, valoarea împrumutată și respectiv datele de identificare a imobilului obiect al ipotecii.

Reclamantul arată că nu a avut posibilitatea de a negocia cu instituția bancară referitor la instituirea sau neinstituirea unei asemenea clauze.

De altfel, nu s-a putut negocia nici cu privire la cuantumul respectivului comision, acesta fiind impus pe cale unilaterală, conform strategiei de vânzare practicate la acel moment față de bancă.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza nu a fost nenegociată reclamantul solicită instanței se aplece asupra prevederilor art. 4, alin. 3, teza finală din Legea nr. 193/2000, care răstoarnă sarcina probei.

Conform acestor prevederi, cu privire la clauzele standard, preformulate, comerciantul este cel care este obligat să probeze faptul că aceasta a fost negociată. (Tribunalul Comercial M., dosar nr._/320/2010, Sentința nr. 1692/23.11.2011 - nepublicată, pag. 4)

În sensul susținerilor acestuia, solicită instanței să oblige pârâta să depună la dosarul cauzei (cenzurat sub aspectul identității părților împrumutate, codebitorului fideiusor imobilului ce face obiectul ipotecii-) convențiile de credit anterioare si posterioare încheiate cu alte persoane, raportat la numerele convențiilor sale.

Cu privire la cea de-a treia condiție, arătă că dezechilibrul pe care-l generează aceste clauze abuzive este dat de faptul că acest comision de risc nu reprezintă un cost actual al creditului ci, în cel mai rău caz, reprezintă o asigurare pe care banca și-o ia - avant la lettre - împotriva riscului intrării consumatorului în incapacitate de plată.

În acest caz, un asemenea cost nu poate fi considerat actual (cert), ci doar eventual. Banca încasează lunar comisionul de risc și nu îl returnează consumatorului bun-platnic după unul sau m mulți ani de derulare a contractului fără incidente de plată.

Așadar, deși clauza a fost întemeiată j pretinsul risc suportat de creditoare, în situația în care riscul nu s-ar produce (în sensul că sun creditată si toate accesoriile acesteia vor fi restituite integral), susale achitate cu titlu de comision d risc nu vor fi restituite.

Dezechilibrul contractual se regăsește în caracterul oneros și împovărător al comisionului aflat în sarcina sa.

În sarcina acestuia au fost stabilite o . obligații în vederea garantări executării obligației de rambursare, în așa măsură încât perceperea comisionului de risc nu mai are nici o justificare.

Odată achitate susale va avea loc micșorarea semnificativă a patrimoniul acestuia, urmată de majorarea corelativă a patrimoniul creditoarei, fără ca reclamantul să beneficieze de o contraprestație din partea băncii în schimbul plăților făcute. Consideră că a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut.

În acest sens, arătă că prestației sale de achitare a respectivelor sume, nu îi corespunde o altă prestație corelativă, cu efect echivalent, din partea băncii.

Totodată, reclamantul arată că și-a asumat riscul devalorizării monedei naționale (în raport de moneda CHF), în acord cu principiul echilibrului contractual. Tot astfel și pârâta, conform principiul echilibrului contractual, este ținută să suporte riscul derivat din propriul obiect de activitate.

Prin instituirea comisionului de risc, reclamantul este obligat să suportăm riscul derivat din obiectul de activitate al băncii, contrar acestui principiu general de drept.

Acest comision de risc, calculat și perceput lunar, disimulează un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului.

Cuantumul comisionului de risc nu este deloc neglijabil, reprezentând aproape 39% din valoarea creditului acordat si peste 61% din dobânda totală.

Așadar, comisionul de risc perceput urma ca până la sfârșitul derulării Convenției de credit, aproape să dubleze susale percepute de către bancă cu titlu d dobândă. Este evident că acest comision reprezintă o dobândă mascată, fapt ce creează în mod neîndoielnic un dezechilibru semnificativ între părțile convenției.

Mai arătă reclamantul că până în prezent are achitat pârâtei cu titlu de comision de risc (redenumit comision de administrare și apoi redenumit comision de risc) suma de 7.044.79CHF (conform graficelor de rambursare și a extrasului de cont anexat cererii de chemare în judecată).

Precizează de asemenea că la data formulării cererii de chemare în judecată, echivalentul în lei a sumei reprezentând contravaloarea comisionului de risc (administrare) este de 25.412,64 LEI, sumă la care se adaugă dobânzile legale aferente fiecărei sume achitate cu titlu de comision de risc (administrare) până la achitarea efectivă a sumelor

Dezechilibrul creat în detrimentul acestuia, în calitate de consumator, precum și lipsa bunei-credințe a băncii, se impun a fi analizate în funcție de justețea acestui comision față de costurile suportate de bancă.

Disimularea unei părți a dobânzii sub denumirea de comision este o dovadă irefutabilă a relei credințe a băncii care percepe un astfel de comision, întrucât, pe de o parte, reprezintă o modalitate de inducere în eroare a clienților, prin prezentarea de dobânzi avantajoase în raport cu ofertele altor bănci care acționau pe aceeași piață relevantă cu banca respectivă (dar care, in realitate, datorita adăugării la D. a comisionului de risc, nu mai erau chiar atât de avantajoase) și, pe de altă parte, reprezintă o modalitate de procurare a unui avantaj concurențial contrar uzanțelor cinstite al comercianților.

Totodată, ambele părți trebuie să respecte echilibrul contractual, astfel încât nici una dintre părți să nu încerce a obține o valoare mai mare decât aceea la care s-a obligat cealaltă parte.

per a contrario, reaua credință intervine prin ruperea echilibrului contractual de către una din părți, în scopul obținerii unor beneficii sau a protejării propriilor interese, în detrimentul celorlalte părți contractante.

Reaua credință reiese și din faptul că respectivul comision de risc nu este definit și nu sunt precizate cazurile acoperite prin reglementarea acestui comision și nici criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Aspecte referitoare la comisionul de administrare și caracterul abuziv al clauzei de la 5.1, lit. a) din Actul adițional implementat tacit Convenției de credit nr._/17.12.2007 prin care s-a introdus comisionul de administrare aplicat soldului creditului

Așa cum s-a învederat anterior, reclamantul are refuzat în mod expres (de 3 ori) semnarea acestui prim act adițional, iar banca în mod contrar manifestării sale de voință a considerat că a acceptat tacit condițiile use și au implementat în mod unilateral și abuziv prevederile acestui act adițional.

Art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010 prevede în mod expres și limitativ care sunt comisioanele bancare ce pot fi percepute legal, respectiv: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor, costuri aferente asigurărilor și penalități.

Potrivit art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010, instituțiile bancare erau obligate să asigure conformitatea contractelor încheiate cu dispozițiile ordonanței de urgență, prin încheierea unor acte adiționale între acestea și clienți.

Enumerarea pe care legiuitorul o face este una expresă și limitativă, motiv pentru care nu există dubii cu privire la faptul că legiuitorul nu tolerează alte comisioane decât cele enumerate în textul de lege.

Perceperea comisionului de risc sub alta denumire este una nelegală, întrucât nu se poate considera că prin simpla sa redenumire acesta a intrat în legalitate.

În contextul noului cadru legislativ prevăzut de O.U.G. nr. 50/2010, pârâta, ., a apelat la un ..artificiu juridic”, pur și simplu redenumind comisionul din comision de risc în comision de administrare.

Reaua credință a pârâtei iese din nou la suprafață, aceasta refuzând să între în legalitate și să renunțe la perceperea comisionului de risc și încercând să disimuleze legalitatea prin simpla redenumire a comisionului de risc în comision de administrare.

Comisionul de administrare, perceput în prezent, nu reprezintă altceva decât același comision de risc, cu o altă denumire. Acest aspect reiese clar din Notificarea nr._/_, prin care pârâta a specificat în mod clar cu privire la comisionul de risc, că acesta „se va redenumi comision de administrare credit”.

O.U.G. nr. 50/2010 a limitat expres numărul și felul comisioanelor pe care băncile le pot percepe interzicând totodată introducerea unor comisioane noi sau modificarea celor din contractul inițial.

Astfel redenumirea comisionului de risc în comision de administrare reprezintă încă o practică abuzivă a băncii, având în vedere că suma pretinsă nu este percepută (în mod declarat, așa cum rezultă din definiția lui) pentru administrare, ci pentru același scop ca și vechiul comision de risc.

Dacă acesta din urmă era perceput în moc ilegal anterior apariției O.U.G. nr. 50/2010, faptul că în prezent poartă o denumire permisă de lege, nu înseamnă că acesta a intrat în legalitate.

Numai denumirea este permisă de lege, comisionul fiind în continuare unul ilegal.

Arătă că în același sens s-a exprimat și A.N.P.C. prin adresa nr. 1113/17.08.2010 făcută ARB (Asociația Română a Băncilor), arătând că redenumirea comisioanelor nu este permisă în scopul alinierii condițiilor contractuale cu O.U.G. nr. 50/2010.

Mai mult, prin Comunicatul pentru informarea consumatorilor nr. 961/15.09.2010 emis de A.N.P.C., aceasta arată expres că băncile nu au voie să redemească comisioanele nepermise de O.U.G., fiind obligate să le elimine. Printr-un alt Comunicat de presă, de data aceasta din 22.09.2010, A.N.P.C. susține că O.U.G. nr. 50 cere imperativ eliminarea comisionului de risc și că nu este permisa introducerea unui comision care nu exista in contractul inițial, chiar daca noul comision este admis de O.U.G. nr. 50/2010.

Odată constatat caracterul abuziv al comisionului de risc anterior apariției O.U.G. nr. 50/2010, nu se poate susține că odată redenumit conform modificărilor legislative acesta intra în legalitate. La sesizarea clienților, A.N.P.C. a răspuns în nenumărate rânduri în acest sens, sancționând pârâta pentru încasarea comisionului de administrare și obligând-o la restituirea sumelor încasate și alinierea contractelor la legislație. Cu toate acestea, în cazuri concrete, chiar și ulterior primirii sancțiunii A.N.P.C. pentru redenumirea comisionului de risc (sancțiune însoțită de restituirea sumelor încasate ilegal), pârâta a continuat să trimită împrumutaților adrese de respingere a solicitărilor de eliminare a comisionului de administrare.

Strategia „comisionului de administrare” a fost inițiată la nivel național, pe fondul existenței unui număr mare de litigii pornite împotriva . și câștigate, acest aspect fiind de notorietate.

Această practică de redenumire a comisionului de risc a fost stabilită ca fiind nelegală, instanțele de judecată aplicând același regim sancționator acestuia ca și în cazul comisionului de risc. (în acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel B. - secția civilă, în Decizia nr. 103/23.11.2011, publicată în Buletinul Curților Apel, nr. 2/2012).

Mai mult, clauzele actului adițional nu au fost negociate, iar obligația de a face dovada contrarie îi incumbă pârâtei.

Clauzele acestui act adițional au creat un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar bunei credințe. Mai mult, clauza privind comisionul de administrare nu se referă la obiectul principal al contractului.

Pârâta, prin act adițional, a modificat în mod abuziv și unilateral contractul de credit, înlocuind comisionul de risc cu comision de administrare, contrar manifestării sale exprese de voință. Manifestarea de voință poate avea loc expres sau tacit, iar în legătură cu exteriorizarea consimțământului, se mai ridică problema valorii juridice a tăcerii.

În principiu, tăcerea nu valorează consimțământ exteriorizat decât în trei cazuri: când lege prevede expres aceasta, dacă prin voința expresă a părților se atribuie tăcerii o anumită semnificați juridică și atunci când tăcerea are valoare de consimțământ, potrivit obiceiului.

Având în vedere acest aspecte, nu se poate considera că actul adițional ar fi fost acceptat tacit.

Mai mult, art. 13.1 din Convenția de credit prevede că „orice modificare a clauzelor convenției se va efectua exclusiv în baza acordului părților, urmând a fi consemnată prin act adițional.

Așadar, nu se poate considera că reclamantul a acceptat tacit Actul adițional, întrucât are refuzat expres semnarea acestuia, de 3 ori, manifestarea sa de voință fiind neechivocă și adusă la cunoștința pârâtei.

Din cele învederate mai sus, rezultă în mod clar faptul că această redenumire a comisionului nu reprezintă decât o modalitate de evitare a prevederilor legale prin mijloace care nici măcar nu pot fi calificate ca fiind juridice.

Întrucât redenumirea comisionului nu are niciun temei juridic și mai ales având în vedere faptul că natura comisionului nu s-a schimbat prin simpla sa denumire, consideră că toate argumentele relative la comisionul de risc sunt valabile, mutatis mutandis, și în cazul comisionului de administrare.

Comisionul de risc reintrodus prin pct. 5.1., lit b) din Actul adițional nr. 1/19.12.2011.

Așa cum a menționat, urmare a presiunilor exercitate de către pârâtă, în cele din urmă a semnat adițional.

Semnarea actului a avut loc ulterior, când are observat pe, consultând extrasele de cont, că pârâta oricum implementase tacit actul adițional propus, contrar manifestării sale de voință. Astfel, a considerat că acesta era singura modalitate de a-și diminua prejudiciul suferit, întrucât în cele din urmă pârâta a înțeles să reducă cuantumul comisionului la 0.06 % pe lună.

Cu toate acestea, consideră că această clauza de la pct. 5.1., lit. b) din Actul adițional nr. 1/19.12.2011 este o clauză abuzivă în sensul art. 4, alin.l din Legea nr. 193/2000, argumentele învederate la pct. 1.1. din prezenta cerere fiind aplicabile întocmai.

Mai mult, cu privire la faptul că această clauză nu suporta negociere, actul adițional nr. 1 vine să întărească argumentele reclamantului.

Este evident că ceea ce înțelege să critice prin prezenta cerere este tocmai existența acestui comision, pe care îl consideră contrar legii, iar nu cuantumul său. Dacă în ceea ce privește cuantumul pârâta, după îndelungi presiuni și repetate refuzuri din partea sa, a înțeles în cele din urmă să îl diminueze, aceasta a refuzat să îl elimine, chiar dacă prevederile O.U.G. nr. 50/2010 cereau expres acest lucru.

Astfel, pârâta a redenumit comisionul de risc în comision de administrare în 2010 prin Actul adițional implementat tacit, după care a redenumit comisionul de administrare în comision de risc, prin Actul adițional nr. 1/19.12.2011.

Evident că aceasta a încălcat în repetate rânduri prevederile O.U.G. nr. 50/2010, care la art. 36 interzic perceperea comisionului de risc, precum și introducerea de noi comisioane cu excepția costurilor impuse de legislație și a celor specifice unor servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract și care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. (în mod evident reclamantul nu are solicitat servicii suplimentare, fapt adus la cunoștința pârâtei așa cum reiese din notificările anexate).

Apare drept evident faptul că această clauză este o clauză abuzivă în sensul Legii 193/2000 fiind totodată contrară prevederilor imperative, de ordine publică, a O.U.G. nr. 50/2010, motiv pentru care se impune constatarea nulității absolute a acesteia.

Cu privire Ia modificarea marjei dobânzii:

Clauza de la pct. 3, lit. d), prin care banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară

Potrivit pct. 3, lit. d) din Convenția de credit - Condiții speciale: „banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzi curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării”.

Așadar, reclamantul contestă dreptul băncii de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetar precum și obligația reclamantului împrumutat de a achita eventualele sume datorate ca urmare a ajustării dobânzii de către bancă și modificarea automată a graficului de rambursare, ca urmare a ajustării ratei dobânzii (pct. 6, alin. 2 și 3 din Condițiile speciale ale Convenției de Credit.

Contractul de credit este un contract comutativ, indiferent dacă acesta este cu dobândă fixă sau variabilă.

Dacă în cazul creditelor cu dobândă fixă drepturile și obligațiile părților sunt determinate, în cele cu dobândă variabilă, acestea sunt determinabile în funcție de oscilațiile în orice sens a anumitor factori sau indici concreți, fără a fi implicată în vreun fel voința unei dintre părți.

Modul în care pârâta a înțeles să își rezerve dreptul de a ajusta rata dobânzii prin pct. 3. lit. d) - Condiții speciale, transformă contractul de credit într-un contract aleatoriu, diferența dintre aceste două feluri de contracte fiind tocmai cunoașterea întinderii prestațiilor părților la momentul încheierii contractului, sau posibilitatea determinării acestora ulterior, prin cunoașterea factorului care determină modificarea.

Dobânda fixă este exprimată print-un număr sau o cifră, reprezentând procentul aplicat anual la soldul creditului, fară ca determinarea acesteia să fie bazată pe o formulă matematică, spre deosebire de dobânda variabilă, care este exprimată în mod obligatoriu printr-o formulă de calcul, ce cuprinde atât elemente fixe cât și variabile.

În cazul creditului cu dobândă fixă părțile, stabilind o rată unică a dobânzii anuale și cunoscând în același timp suma creditului acordat, cunosc de la bun început întinderea exactă a prestațiilor.

Pe de altă parte, în cazul creditului cu dobândă variabilă, suma totală de rambursat nu este cunoscută la semnarea contractului, dar se determină în funcție de evoluția indicilor specificați în contract.

În ceea ce privește convenția dedusă judecății, contractul a fost transformat într-unul aleatoriu, dar numai din perspectiva consumatorului, întrucât variația dobânzii nu depinde de hazard, ci exclusiv de voința băncii, care apreciază dacă la un moment dat are interesul să crească dobânda, justificând această creștere prin „schimbările semnificative” ale pieței, fără a le identifica cu exactitate.

Secțiunea 1 din condițiile generale ale convenției de credit nu definește noțiunea de „schimbări semnificative”.

De fapt, în contractul ce face obiectul prezentului dosar, la pct. 3, lit. a) din Condițiile speciale s-a stabilit o rată fixă a dobânzii, exprimată printr-o cifră 4.25% p.a., iar nu printr-o formulă de calcul faptul că rata dobânzii este fixă rezultă și din aceea că nu s-a stabilit perioada la care aceasta să fie ajustată îi funcție de vreun indice variabil, nu stabilit de altfel nici un indice de referință, nici public, nici intern.

În convenția de credit nu este specificat în mod expres felul ratei dobânzii, cu atât mai mult cu cât la art. 3.1.2., lit. c) - Condițiile generale, se stabilește că „rata dobânzi curente este fixă sau variabilă”.

Este evident faptul că s-a stabilit o rată fixă a dobânzii, întrucât în cazul în care intenția ar fi fost să se stabilească o rată variabilă a dobânzii, aceasta trebuia raportată la elemente în funcție de care aceasta se ajustează.

Așa cum a arătat mai sus, astfel de elemente sau indici lipsesc cu desăvârșire din cuprinsul convenției de credit ce face obiectul prezentului dosar. Cu toate acestea, prin voința exclusivă a băncii, dobânda fixă a fost majorată iar ulterior a fost transformată în dobândă variabilă.

Așadar, modificarea dobânzii nu se raportează la indicatori precisi individualizați, care să permită consumatorului să aibă în vedere elementele pe care pe parcursul derulării contractului ar putea avea efect asupra întinderii obligațiilor asumate.

Obligația creditorului de a respecta nivelul ratei dobânzii este pur potestativă. aceasta trebuind sancționată potrivit regulilor dreptului comun cu nulitate absolută, potrivit art. 1010 C.civ. din 1848.

Mai mult, prin inserarea acestei clauze, banca nu și-a rezervat doar dreptul de a modifica dobânda ci și dreptul de a stabili în mod discreționar care sunt cazurile care justifică o asemenea modificare, contractul indu-le schimbări semnificative ale pieței financiare”.

Comunicarea despre care se face mențiune în text se referă la comunicarea motivelor care au determinat majorarea dobânzii ci doar la transmiterea în scop informativ, a noului nivel al dobânzii, moment în care acesta devine aplicabil.

De asemenea, modificarea dobânzii fixe pe parcursul derulării convenției este abuzivă și din perspectiva momentului executării obligațiilor părților.

Întrucât contractul de credit este un contract cu executare dintr-o dată din perspectiva băncii, acesta este un contract cu executare succesivă pentru împrumutat. Majorarea dobânzii apare ca fiind o modificare a costului unui serviciu pe care banca l-a prestat la momentul acordării creditului.

Modificarea unilaterală ulterioară a prețului serviciului financiar nu se justifică prin creșterea costului refinanțării suportate de bancă, astfel cum invocă pârâta în apărările sale, încercând să justifice aceste majorări de dobândă.

Costurile respective nu privesc și nu afectează creditele deja acordate, ci privesc activitatea curentă de creditare a băncii. A se admite contrariul ar însemna a accepta că dobânda nu este raportată la costurile creditului acordat ci se referă în schimb la creditele pe care banca le oferă în perioada de rambursare, iar sub acest aspect, majorarea dobânzii creditelor în derulare procură băncii resurse pentru acordarea de noi credite. Cu toate acestea este un lucru general acceptat că pentru o creditare sănătoasă, singura sursă de finanțare ar trebui să fie depozitele la termen.

Așa cum s-a arătat în jurisprudență, dacă s-ar aprecia că modificarea condițiilor pieței ar constitui temei pentru modificarea unilaterală a ratei, ar trebui ca aceasta să se fi produs în perioada dintre momentul încheierii contractului și momentul luării deciziei de modificare a ratei dobânzii.

Conform prevederilor art. 4 din Legea nr. 193/2000 și ale art. 79 din Legea nr. 296/2004 (codul consumului), o clauză ce nu a fost negociată de părți este considerată ca fiind abuzivă dacă prin ea însăși sa împreună cu alte prevederi contractuale, creează în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe, u dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Art. 45 și 57 teza a Il-a din Legea nr. 296/2004 reglementează dreptul consumatorilor de „a fi informat în mod complet, concret și precis, asupra caracteristicilor principale” ale serviciilor financiare oferite de către operatorii economici.

În modul în care este formulat pct. 3, lit. d) din Condițiile speciale ale convenției d credit, aceasta nu oferă decât o vagă indicație asupra condițiilor în care dobânda (costul serviciului de cari împrumutatul beneficiază) se va modifica în viitor. Acest text oferă creditorului o liberă și nelimitat: apreciere a creditorului în privința modificării.

Cu privire la condițiile necesare pentru constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind modificarea dobânzii, clauza aceasta nu a fost negociată direct, fiind o clauză cu caracter pre-formulat, identică în toate contractele.

Pârâta însăși a încadrat convenția de credit în categoria contractelor de adeziune.

Clauza creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul reclamantului consumatori prin faptul că nu se specifică condițiile în care banca poate modifica dobânda.

Banca pur și simplu și-a rezervat acest drept și în orice moment, poate califica un eveniment ca fiind o schimbare semnificativă care poate determina majorarea dobânzii.

Într-o asemenea situație, împrumutatul nu se va putea opune în mod real la această majorare în primul rând pentru că nu cunoaște cărui fapt i se datorează aceasta iar în al doilea rând pentru că opoziția reclamantului ar putea determina obligarea noastră la rambursarea întregului credit.

Deși prețul împrumutului a fost stabilit într-un fel la semnarea contractului, datorită acestei clauze, împrumutatul ajunge să plătească un alt preț, mult mai mare decât cel cu care are fost inițial de acord, preț considerat proporțional cu prestația băncii și pe care și-l putea permite.

Caracterul ilegal al acestor clauze a fost deja constatat de instanțele de judecată care investite fiind cu constatarea caracterului abuziv al acestora au statuat că ..această clauză pune probleme sub aspectul echilibrului contractual în sensul că oferă băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente. fără ca noua rată să fie negociată cu clientul.

De observat este și faptul că modificările ratelor dobânzii, atunci când acestea au intervenit, au fost exclusiv în sensul majorării, a supraîndatorării reclamantului împrumutat.

Când „schimbările semnificative” au fost în sensul scăderii dobânzilor de referință, banca nu a diminuat rata dobânzii, nefiind obligată în acest sens prin contract, având în vedere că și-a rezervat doar un drept, nu și-a asumat vreo obligație.

În acest sens, arătă că în perioada 2009-2010 banca a avut trei surse majore de reducere a propriilor costuri de finanțare: indicii de referință de tip euribor/libor/robor au scăzut la cele mai mici valori din istorie, ajungând chiar la valori subunitare; rezervele minime obligatorii au fost reduse de banca centrală cu circa 3 puncte procentuale; dobânda de referință a băncii centrale s-a redus progresiv.

Cu toate acestea, banca nu a redus niciodată costurile creditării clienților care s-au împrumutat în perioada 2006-2007.

Pârâta a considerat variabilă dobânda doar atunci când a fost vorba de o majorare, adică atunci când i-a profitat ei. în situația în care condițiile pieței ar fi permis scăderea dobânzii, aceasta era considerată fixă. Se poate astfel trage concluzia că textul contractual a fost aplicat de către pârâtă cu o vădită rea credință si în detrimentul reclamantului consumatori.

Reaua credință rezidă în faptul că societatea bancară și-a rezervat posibilitatea de a modifi unilateral rata dobânzii în condițiile în care s-a stipulat inițial o dobândă fixă, fără limită în timp, transformând astfel dobânda din fixă în variabilă, fără acordul reclamantului.

În susținerea celor afirmate invocă și dispozițiile art. 9, ind.3, lit. f) și g) din O.U.G. nr. 21/1992:

• lit. f) prevede: „în contract se va menționa tipul de dobândă, variabilă și/sau fixă, iar dacă dobânda este fixă numai pentru o anumită perioadă, aceasta va fi precizată cu exactitate:

• lit. g) prevede că în contractele de credit se vor aplica următoarele reguli:

„1. variația ratei dobânzii trebuie să fie independentă de voința furnizorului de servicii financiare, raportată la fluctuațiile unor indici de referință verificabili, menționați în contract, sau 1 modificările legislative care impun acest lucru;

2. dobânda poate varia în funcție de dobânda de referință a furnizorului de servicii financiare cu condiția ca aceasta să fie unică pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice al operatorului economic respectiv și să nu fie majorată peste un anumit nivel, stabilit în contract;

3. formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicată în mod expres în contract cu precizarea periodicității și/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât și în cel al reducerii acesteia”.

În privința apărării invocate de către pârâtă prin întâmpinare și reiterate în motivarea sentinței atacate, arătă că nu se pune problema inadmisibilității aprecierii privind caracterul abuziv al clauzei legate de definire a contractului principal, așa cum a motivat, această dispoziție contractuală care permite băncii să modifice dobânda nu are un caracter clar.

Condiția esențială a excluderii constă în exprimarea clară și inteligibilă, iar în cauză nu se poate reține o exprimare clară.

Clauza contestată dă posibilitatea unor interpretărimultiple șia permis pârâtei să modifice într-o manieră inechitabilă dispoziția contractuală privind dobânda.

Având toate aceste aspecte în vedere, solicită r instanței să constate caracterul abuziv al clauzei de la pct. 3, lit. d) din Condițiile speciale prin care banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară și ca o consecință firească și al clauzei de la pct. 6, alin. 2 si 3 din Condițiile speciale, respectiv clauza referitoare la obligația împrumutatului de a achita eventualele sume datorate ca urmare a ajustării dobânzii de către bancă și modificarea automată a graficului de rambursare ca urmare a ajustării ratei dobânzii.

La data semnării Convenției de credit nr._/17.12.2007, marja băncii era de 1,47 puncte procentuale pe an.

Deși așa cum a menționat reclamantul și cum rezultă din analiza prevederilor contractuale, la data semnării convenției de credit a fost convenită o dobândă fixă de 4,25% pe an, dacă s-ar considera totuși că această dobândă este variabilă, atunci se impun a fi făcute unele clarificări.

Marja băncii este o valoare, exprimată în puncte procentuale, ce se adaugă la dobanda de referință pentru calculul ratei dobânzii unui credit. De regulă, marja rămâne fixă pe durata contractului, astfel că rata dobânzii se modifică doar în funcție de dobânda folosită ca reper. LIBOR (London Interbank Offerred Rate) reprezintă ratadobânzii la care băncile de pe piața londoneză se împrumută între ele.

Deși în contractul de credit nu s-au prevăzut elementele componente ale dobânzii (marja băncii indicele de referință), la încheierea contractului părțile au avut în vedere, în condițiile în care dobânda a foî stabilită la 4,25%, iar indicele LIBOR CHF la 3 luni era la data de 17.12.2007 de 2,7817%, o marjă a băncii d 1.47% (4,25 - 2,78 = 1,47).

Așa cum s-a arătat, sancțiunea care intervine în privința clauzelor ce fac obiectul analizei prezentei est nulitatea absolută.

Nulitatea absolută, ca și sancțiune juridică civilă, îndeplinește următoarele funcții: cea preventivă, cea represivă și cea reparatorie, prin aceasta din urmă asigurându-se restabilirea ordinii de drept încălcate, repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea sancționată, iar uneori, adaptarea sau refacerea actului juridic prin înlocuirea de drept a clauzei ilegale cu clauza conformă dispoziției legale imperative.

Astfel, se impune adaptarea contractului de credit și înlocuirea clauzelor abuzive cu privire la dobânda cu clauze conforme legislației în vigoare, respectiv art. 37, O.U.G. nr. 50/2010. Conform art. 37, lit. a), se impune obligarea pârâtei să definească elementele componente ale procentului de dobândă și a cuantumului acestora, raportând modalitatea de modificare a dobânzii exclusiv în funcție de indicele de referință LIBOR, cu mențiunea că marja băncii este fixă de 1,47 puncte procentuale pe an.

Se impune menționarea expresă a formulei după care se calculează variația dobânzii, cu precizarea periodicității și/sau a condițiilor în care survine. Modificarea dobânzii în funcție de variațiile indicelui de referință LIBOR urmează a se produce atât în sens crescător cât și în sens descrescător.

Pct. 3, lit. a) din Actul adițional nr. 1/19.12.2011, prin care banca și-a modificat marja la 4,15 puncte procentuale pe an este contrară prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Potrivit art. 37, lit. a), O.U.G. nr. 50/2010, dobânda variabilă trebuie raportată la fluctuațiile indicilor de referință (în speță LIBOR CHF), la care creditorul poate adăuga o anumită marjă.

Această marjă este fixă pe toată durata derulării contractului. Așa cum are arătat, la data semnări convenției de credit, marja avută în vedere de către părți a fost de 1,47 puncte procentuale pe an.

Lit. b) și c) a aceluiași articol de lege prevăd că această marjă nu poate fi modificată decât ca urmare a modificărilor legislative care impun în mod expres acest lucru, putând fi eventual redusă, în niciun caz crescută.

Actul adițional nr. 1/19.12.2011 este întocmit în așa fel încât să inducă în eroare consumatorul, care fiind familiarizat cu termenii de specialitate, are impresia că de fapt ceea ce semnează nu îl prejudiciază.

Însă de fapt, pârâta prin acest act adițional, aproape că a transformat în totalitate rata dobânzii curente convenite prin Convenția de credit (care era stabilită la 4,25% p.a.) în marjă proprie (de 4,15 puncte procentuale pe an).

Practic, pârâta a nesocotit în mod vădit prevederile O.U.G. nr. 50/2010 care interzic expres modificarea marjei băncii în sensul creșterii acesteia pe toată durata derulării contractuale, sporindu-și în mod nejustificat marja de la 1,47 puncte procentuale la 4,15 puncte procentuale pe an. Pârâta aproape că și-a triplat marja proprie, profitând de dorința reclamantului de a diminua cel puțin prejudiciul creat de perceperea abuzivă a comisionului de risc.

Întrucât pct. 3, lit. a) din Actul adițional nr. 1 încalcă prevederile imperative a O.U.G. nr. 50/2010 motiv pentru care se impune constatarea nulității absolute a acesteia.

Cu privire la nulitatea absolută a clauzelor

Caracterul absolut al nulității unei clauze abuzive rezultă din reglementarea legală oferită, în plai european, de Directiva nr. 13/93/CEE, iar în plan național, de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Aceasta din urmă stipulează: clauzele abuzive încheiate cu un consumator „nu creează obligații pentru consumator” (art. 6, Directiva nr. 13/93), respectiv „nu vor produce efecte asupra consumatorului” (art. 6 din Legea nr. 193/2000).

Această dispoziție este imperativă, o normă echivalentă cu normale naționale care ocupă, în cadrul ordinii juridice interne, rangul de norme de ordine publică. In același sens s-au pronunțat numeroase instanțe, jurisprudența fiind destul de vastă sub acest aspect. (Tribunalul București, în Dosarul nr._/3/2010, prin Sentința civilă nr. 3460 din 19.03.2012, pag. 56)

Caracterul absolut al nulității clauzei abuzive rezultă și din împrejurarea că o eventuală clauză abuzivă poate fi invocată, chiar și din oficiu, de către judecătorul național.

Or, invocarea din oficiu a nulității este posibilă numai în cazul nulității absolute. În acest sens, arăt că jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene este una constantă (Hot. din 27.06.2000 în cauzele conexate C-240/98 la C-244/98 - Cauza Oceano Grupo Editorial SA) în sensul că instanța națională este obligată să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale,inclusiv în ceea ipotezele în care consumatorul se abține să invoce caracterul abuziv al acestei clauze, fie pentru că acesta nu își cunoaște drepturile, fie pentru că este descurajat să le invoce din cauza cheltuielilor pe care le-ar implica o acțiune în justiție.

Tot astfel, în Cauza Murciano Quintero, C-240/98, C.J.U.E. s-a pronunțat prin Hot. din 27.06.2000 (considerentele 25 și 26 ale hotărârii), statuând că „o protecție eficientă a consumatorului poate fi atinsă numai dacă se recunoaște posibilitatea ei naționale de a verifica din oficiu o asemenea clauză. ”

Conform art. 5 C.civ din 1864 (art. 11, N.C.Civ), nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri. Așa cum s-a arătat, contractul de credit și actele adiționale au fost încheiate cu nesocotirea normelor care vizează ordinea publică.

Au fost nesocotite prevederile legale în materia protecției consumatorilor, norme care protejează ordinea publică.

Conform notei de fundamentare a Legii nr. 296/2004, acest act normativ are drept scop crearea unui „cadru general cu privire la drepturile și obligațiile consumatorilor împotriva riscurilor de a achiziționa un produs sau serviciu care să le prejudicieze viața, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze drepturile ori interesele legitime.

Apare drept evident că aceste valori vizează ordinea publică, fiind menite să protejeze și bunele moravuri, întrucât scopul moderat al acestora este de a preîntâmpina sau corecta abuzurile ori neglijența comercianților.

Consumatorii, partenerii contractuali ai comercianților, nu dispun nici de cunoștințele nici de forța economică a comercianților pentru a trata contractele lor de pe poziții egale cu comercianții.

Mai mult, Legea nr. 193/2000 reglementează la capitolul privitor la sancțiuni, răspunderea contravențională a comerciantului pentru nerespectarea normelor referitoare la protecția consumatorilor. Acesta este un argument în plus cu privire la faptul că legislația protecției consumatorilor ocrotește ordinea publică.

Având în vedere prevederile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori raportate la dispozițiile OG 21/1992 privind protecția consumatorilor, clauzele al căror caracter abuziv are solicitat a se constata, sunt lovite de nulitate absolută. Aceste prevederi normative sunt imperative, trebuind respectate întocmai și necondiționat de persoanele cărora i se adresează.

De asemenea, așa cum rezultă din considerentele O.U.G. nr. 50/2010 care prevăd că „aceste aspecte vizează interesul public și constituie situații de urgentă și extraordinare, a căror reglementare nu poate amânată” este clar că nerespectarea acestor prevederi atrage nulitatea absolută a clauzelor încheiate cu nesocotirea lor.

Cu privire la repunerea părților în situația anterioară:

Așa cum s-a motivat mai sus, sancțiunea ce se impune cu privire la clauzele arătate la petitele I și I este nulitatea absolută.

Deoarece aceste clauze contractuale abuzive sunt lovite de nulitate absolută, se impune repunerea părților în situația anterioară, cu consecința obligării pârâtei la restituirea, în integralitate, a sumelor de bani încasate în baza acestor clauze abuzive.

Deoarece aceste clauze contractuale abuzive sunt lovite de nulitate absolută, se impune repunerea părților în situația anterioară și restituirea către reclamantul a sumelor plătite nedatorat.

În temeiul principiului restitutio in integrum, se impune ca tot ceea ce s-a executat în baza unui act juridic/unei clauze inexistente sau lovite de nulitate absolută să fie restituit.

Acest principiu decurge din cel al retroactivității efectelor nulității. Numai prin revenirea la situația anterioară părții vătămate îi este reparat întreg prejudiciul.

În plus, reclamantul arată că este de părere că nu se poate considera ca fiind prescris dreptul de a solicita restituirea sumelor de bani încasate de către pârâtă cu titlu de comision de risc/administrare, deoarece reclamantul nu putea solicita restituirea acestor prestații înainte de constatarea nulității clauzelor contractuale care prevăd perceperea acestora. (în același sens s-a pronunțat Tribunalul D., în soluția dată în dosarul nr._/215/2011, prin Decizia nr. 502 din 17.09.2012, p.l7)

Cu alte cuvinte, dreptul la acțiune în vederea restituirii prestațiilor contractuale nu se poate naște atâta timp cât izvorul acestora, respectiv clauzele contractuale, este în ființă. (Astfel s-a pronunțat și Judecătoria Reghin, în dosarul cu nr._, prin Sentința civ. nr. 94/2014, nepublicată, p.17).

Același lucru poate fi spus și cu privire restituirea sumelor încasate cu titlu de diferență de dobândă între dobânda aplicată de bancă și cea care ar fi trebuit percepută în concordanță cu indicele de referință LIBOR.

Întrucât dreptul de a cere restituirea sumelor încasate în baza clauzelor a căror anulare o solicită reclamantul se naște, potrivit art. 30, C.Pr.Civ. doar ca urmare a admiterii petitelor principale de constatare a nulității absolute (I,II și III), în speță sunt incidente prevederile art. 6, alin. 5, N.C.Civ: „dispozițiile legii noi se aplică (...) situațiilor juridice născute după .”.

Astfel, se poate concluziona că, în privința efectelor constatării nulității absolute a clauzelor abuzive, respectiv în ceea ce privește aplicarea principiului restitutio in integrum, se impune aplicarea prevederilor Noului Cod Civil.

Textul art. 1254, N.C.C. dă expresie principiului guvernator al efectelor nulității: quod nullum est, nullum producit efectum. Acesta prevede la alin. 2 că „în cazul în care contractul este desființat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte (...) prestațiile primite, potrivit prevederilor art. 1639-1647, chiar dacă acestea aufost executate succesiv sau au avut un caracter continuu.”

Această ultimă teză reprezintă o derogare de excepțiile de la principiul restitutio in integrum. (în acest sens, Noul Cod Civil. Note . Corelații. Explicații, E C.H.B., București, p. 472).

De asemenea, art. 1638 N.C.Civ. stipulează că prestația primită sau executată în baza unei cauze imorale sau ilicite rămâne întotdeauna supusă restituirii, făcându-se astfel aplicarea principiului nemo auditur propriare turpitudinem atlegans. (în același sens, G.B., C.A.A., î C. de drept civil, partea generală, Ed. Hareangiu, București, 2011, p.256).

Deși s-a argumentat că nu există cauză în ceea ce privește prestația primită, dacă s-ar putea considera că există o cauză, această cauză este în mod cert ilicită și imorală, mai ales având în vedere faptul că pârâta a încercat să își sporească în mot nejustificat profiturile, contrar exigențelor bunei credințe și în detrimentul reclamantului.

Cu privire la obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate conform art. 3, alin. 1 din O.G. nr 9/2000, cu modificările și completările ulterioare, pentru fiecare sumă în parte, plătită pârâtei cu titlu de comision de risc (redenumit comision de administrare și apoi redenumit comision de risc) și respectiv pentru fiecare sumă plătită pârâtei cu titlu de diferență de dobândă între dobânda aplicată de bancă și cea care ar fi trebuit percepută în concordanță cu indicele de referință LIBOR, începând cu data plății și până la data restituirii efective de către pârâtă a acestor sume, arătă următoarele:

Prin plățile periodice ale comisionului de risc și ulterior de administrare abuziv impuse, reclamantul susține că a suferit și o însărăcire cauzată de lipsa folosirii acelor sume de bani, de la momentul respectivelor plăți a fiecărei sume de bani în parte achitate cu titlu de comision de risc/administrare, însărăcire care se întinde până la momentul restituirii efective de către bancă a respectivelor sume de bani.

Banca a beneficiat de o îmbogățire fără justă cauză prin faptul că s-a folosit și va folosi respectivele de bani începând cu momentul fiecărei plăți a consumatorilor și până în momentul în care banca va restitui în mod efectiv consumatorilor fiecare sumă de bani în parte încasată în baza clauzelor abuzive.

Valoarea însărăcirii respectiv îmbogățirii fără just temei, în speță, pentru intervalul de timp marcat dintre momentul fiecărei plăți efectuate și momentul restituirii efective de către bancă a fiecărei sume de bani în parte, este evaluabilă în bani în mod exact.

Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogățiri fără justă cauză îl reprezintă dobânda legală calculată asupra fiecărei sume de bani plătite în baza clauzelor abuzive/anulate, de la data plății de către reclamant a fiecărei sume de bani în parte și până la data restituirii efective de către bancă a fiecărei sume de bani în parte.

Cu titlu de despăgubiri, în temeiul art. 13, alin. 1, teza finală din Legea nr. 193/2000, ca echivalent al lipsei de folosință a sumelor achitate cu titlu de comision de risc/administrare, consideră că pârâta trebuie să plăteaască dobânda legală calculată potrivit art. 3, alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, cu modificările și completările ulterioare, asupra fiecărei sume de bani plătite pârâtei cu titlu de comision de risc/administrare de la data plății fiecărei sume de bani în parte și până la data restituirii efective de către pârâtă a fiecărei sume de bani în parte.

Totodată, între reclamant și bancă sunt stabilite raporturi comerciale, iar în materie comercială, cuantumul dobânzii legale este reglementat de prevederile art. 3, alin. 1, O.G. nr. 9/2000, cu modificările și completările ulterioare, text de lege care statuează „Dobânda legală se stabilește, în materie comercială, la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României.”

În drept și-a întemeiat cererea de chemare în judecată pe dispozițiile art. art. 30, alin. 3 și 4, art. 32, lit. d), art. 33 art. 35, art. 40, art. 194-197, art. 204, art. 200, alin. 2 din Codul de Procedură Civilă; art. 5, art. 948 și art. 966 din Codul Civil din 1864, art. 45 și art. 79 din Codul consumului (Legea nr. 296/2004); alin. 1, lit. g) din Anexa la Leg nr. 296/2004; Legea nr. 193/2000, art. 4 și art. 6, Directiva nr. 13/93/CEE a Consiliului din 5 aprilie 19 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii; art. 201 din Legea nr. 71/201, OG 21/19 privind protecția consumatorilor, art. 41 și 44 din; Hot. din 27.06.2000 în cauzele conexate C-240/98 la < 244/98="" -="" cauza="" oceano="" grupo="" editorial="" sa="" și="" hot.="" din="" 27.06.2000="" în="" cauza="" c-240/98="" -="" cauza="" murcia=""> Quintero ale C.J.U.E., art. 6, alin. 5, art. 1254 și art. 1638, Noul Cod Civil.

În probațiune, reclamantul a atașat înscrisuri.

Pârâta S.C. V. R. S.A. a formulat întâmpinare la cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul M. V. N. solicitând

- admiterea excepției prescripției dreptului material la acțiune pentru orice pretenții de restituire de sume achitate în baza convenției de credit anterior datei de 02.07.2014;

- admiterea excepției lipsei de interes în privința petitului II. 1 și III (în privința clauzei de la art. 3 lit. d din convenția inițială - data ajustării dobânzii) iar în subsidiar respingerea acestor petite ca nefondate;

- respingerea ca inadmisibile, raportat la prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, a cererilor de la pct. II.2 și II.3, respectiv IV. 1;

- respingerea în rest a acțiunii ca nefondată;

- obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea întâmpinării s-a arătat faptul că reclamantul apreciază prin cererea de chemare în judecata formulată că prevederile contractuale din Convenția de credit_/17.12.2007 vizând comisionul de risc și data ajustării dobânzii ar fi abuzive raportat la prevederile art. 4 din Legea 193/2000. Se solicită constatarea caracterului abuziv și a clauzei privind comisionul de administrare introdusă prin actul adițional implementat în 2010, pentru perioada cât această clauză a fost în vigoare.

Ca un petit distinct se solicită de către reclamant și constatarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc, clauză reintrodusă prin actul adițional nr. 1/19.12.2011.

În privința dobânzii contractuale reclamantul solicită ca instanța să constate că marja băncii la data încheierii convenției ar fi fost 1,47%, după o formulă de calcul inventată de către acesta, solicitând aplicarea acestei marje însumată cu indicele LIBOR pentru viitor. Se solicită totodată ca instanța să constate că pct. 3 lit. a din actul adițional nr. 1/19.12.2011, referitor la dobânda de 4,15% ar fi contrar prevederilor OUG 50/2013.

Reclamantul solicită anularea clauzelor indicate și menținerea ca valabilă a convenției de credit în rest, se solicită obligarea subscrisei la plata unor sume încasate cu titlul de comision, fără a se individualiza despre care comision ar fi vorba precum și plata sumelor pretins achitate în plus cu titlul de dobândă de către reclamant față de formula de calcul propusă de către acesta. Se solicită și plata de dobânzi legale aferente sumelor pretinse.

EXCEPȚIA PRESCRIPȚIEI DREPTULUI MATERIAL LA ACȚIUNE PENTRU PETITELE DE RESTITUIRE

În privința petitelor de restituire, apreciază pârâta că orice pretenție, care ar decurge din contracte și care excede termenului general de prescripție de 3 ani anterior datei introducerii cererii de chemare în judecată (02.07.2014), se impune a fi respinsă ca urmare a intervenirii prescripției.

În esență, raportat la modalitatea de argumentare a cererii de chemare în judecată, observă pârâta că se susține repunerea în situația anterioară urmare a efectelor constatării caracterului abuziv al clauzelor solicitat prin prezenta cerere.

Se presupune de către reclamant, în mod eronat, că are fi în prezența nulității, fiind astfel incident principiul restabilirii situației anterioare.

Pârâta subliniază însă că nu rezultă nicăieri din cuprinsul prevederilor legale invocate, în special ale legii 193/2000, incidența acestei sancțiuni juridice.

D. urmare nu ne aflăm în prezența nulității, putând fi vorba cel mult despre o plată nedatorată. Apreciază că ne aflăm în mod evident în prezența unui termen general de prescripție de 3 ani aferent unei cereri în restituire.

Aceasta înseamnă că pentru fiecare sumă achitată cu titlu de comision de risc sau administrare, în fiecare lună, a început un termen de prescripție distinct de 3 ani pentru o eventuală restituire.

Dacă ulterior intervine înlăturarea clauzei ce reglementa această obligație, restituirea este posibilă doar dacă nu s-a împlinit termenul de prescripție corespunzător.

În caz contrar se admite imprescriptibilitatea cererii de restituire a unei prestații succesive, ceea ce este nelegal și contrar spiritului decretului lege 167/1958 și legislației civile în general care impune un termen de prescripție de 3 ani pentru apărarea unui drept patrimonial.

Acceptând argumentația reclamantului ar însemna că, teoretic, consumatorul ar putea să solicite oricând restituirea unei sume de bani, aflat fiind la adăpostul imprescriptibilității acțiunii de constatare a caracterului abuziv al clauzei în temeiul căreia s-a achitat respectiva sumă de bani, ceea ce contravine principiului prescriptibilității în 3 ani a oricărui drept patrimonial potrivit legislației civile naționale.

În consecință. în speța dedusă judecății, apreciază că în mod just termenul de prescripție pentru cererea de restituire începe să curgă la momentul efectuării plății fiecărei sume cu titlul de comision de risc/administrare/dobândă iar nu la momentul constatării ulterioare (incert în timp) a caracterului abuziv al acestei clauze.

Reclamantul realizează această confuzie între momentul de la care începe să curgă prescripția dreptului de a cere restabilirea situației anterioare (ca efect al nulității actului juridic civil -sancțiune neaplicabilă în speță) și momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție al cererii de restituire a prestațiilor succesive și care se împlinește periodic, după cum are arătat mai sus.

De prisos să se afirme că nici nu ne aflăm în prezența nulității, raportat la prevederile inechivoce ale art. 6 din legea 193/2000.

Arătă pârâta că, fie și aflându-ne în prezența nulității, cu privire la contractele cu executare succesivă esențial este faptul că intervine prescripția extinctivă în modalitatea reglementată de art. 12 din Decretul Lege 167/1958.

Această chestiune este reglementată cât se poate de clar chiar și în Noul Cod Civil, art. 2526. Contractul de credit este o variantă a contractului de împrumut, fiind fară dubii un contract cu executare succesivă, cel puțin în privința obligațiilor de rambursare ale împrumutaților.

EXCEPȚIA LIPSEI DE INTERES

Petitele privind constatarea caracterului abuziv și anularea clauzei privind data ajustării dobânzii sunt lipsite de interes având în vedere că, atât prin actul adițional implementat în 2010, cât și prin actul adițional semnat de către părți la 19.12.2011 această clauză a fost înlăturată.

Din decembrie 2011 dobânda contractuală a fost stabilită la 4,25% pentru prisale 72 luni, iar ulterior 4,15% + LIBOR CHF la 3 luni.

În consecință. în baza art. 32 lit. d si 33. art. 40 C., înțelege să invoce lipsa de interes în promovarea acțiunii în privința acestei clauze (constatare clauză abuzivă, respectiv anulare) întrucât vizează o clauză contractuală inexistente la momentul promovării cererii, interesul nefiind actual.

NETEMEINICIA ACȚIUNII PE FOND

Clauza privind ajustarea dobânzii, inadmisibilitatea constatării existenței unei anumite ”marje a băncii”, netemeinicia solicitării de constatare a caracterului abuziv a dobânzii stabilite prin actul adițional.

Reclamantul, printr-o construcție juridică inedită și profitând probabil de avântul solicitărilor împotriva băncii, încearcă, la limita abuzului de drept să obțină, prin mijlocirea instanței, o modificare a prețului contractului.

În primul rând trebuie să se reitereze, invocând art. 4 alin. 6 din legea 193/2000 și art. 4 alin. 2 din directiva 93/13/CEE, că orice cerere de constatare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale în legătură cu prețul contractului (ca o componentă esențială a obiectului contractului) este inadmisibilă.

Pârâta arată că se observă că petitele de la pct. II al acțiunii vizează exclusiv dobânda contractuală, fundamentându-se pe o combinație forțată de temeiuri juridice, legea 193/2000 și OUG 50/2010.

În al doilea rând se vehiculează ideea unei marje a băncii, (indicată în cuantum exact de către reclamant), o noțiune/componentă a costului contractului în privința căreia nu exista vreo obligație legală de individualizare până la . Oug 50/2010.

Potrivit convenției inițiale dobânda era de 4,25% pe an, fără vreo altă mențiune. Nu exista o componentă a acestui procent care să reprezinte o ”marjă a băncii”, după cum eronat susține reclamantul.

De asemenea stabilirea dobânzii la momentul încheierii convenției nu avea nici o legătură cu indicele LIBOR. Nu există nici o mențiune în contractul inițial din care să rezulte că indicele LIBOR ar fi fost o componentă a dobânzii.

A se observa în acest sens prevederile art. 3.1 din condițiile generale ale convenției de credit care stabilesc, în mod inechivoc, dobânda contractului, noțiunea acesteia, fără a fi stipulată nici o componentă sau o defalcare pe componente a acestui cost contractual.

În consecință susținerile reclamantului sunt complet nefondate, fără nici o legătură cu prevederile contractuale și legale, pentru că nici o prevedere legală nu impunea includerea indicelui LIBOR sau a "marjei băncii” în cuantumul dobânzii la data încheierii contractului de credit, astfel cum s-a impus ulterior prin OUG 50/2010.

Astfel apar ca simple afirmații nereale susținerile reclamantului din acțiune în sensul că ”la încheierea contractului părțile au avut în vedere...o marjă a băncii de 1,47%”.

Cererea reclamantului de aplicare a unui cuantum al dobânzii variabile de 1,47% + LIBOR la 3 luni nu este admisibilă, instanța de judecată neputând interveni forțat în sensul modificării cuantumului prețului unui contract de credit.

Dacă s-ar proceda astfel s-ar încălca norme imperative legale, în special art. 969 și urm. Cod civil, Legea 193/2000 și chiar Directiva CEE 93/13 .

Totodată cuantumul pretins de reclamant nu are vreun fundament.

Reclamantul a calculat o presupusă marjă a băncii la momentul încheierii contractului scăzând din rata dobânzii valoarea indicelui LIBOR la acel moment.

Cu toate acestea la momentul încheierii contractului dobânda nu era calculată în funcție de acest indice de referință, acest indice nu era de altfel deloc utilizat în calculul dobânzii.

Subliniază din nou că solicitarea reclamantului de a se stabili o marjă a băncii la încheierea convenției de 1,47% nu este argumentată deloc juridic, nu se indică un temei legal al acestei solicitări.

Până și argumentarea factuală a acestui petit se mărginește la înșiruirea unor enunțuri contradictorii.

D. urmare aplicarea acestui calcul inventat de către reclamant, chiar dacă includerea indicelui LIBOR este obligatorie potrivit unor acte normative astăzi în vigoare, nu este posibilă, pentru că ar echivala cu o retroactivitate a legii, pe de o parte și o modificare nelegală a prevederilor contractuale în materie de preț pe de altă parte.

În concluzie nu se poate aplica un calcul al dobânzii realizat în funcție de indice de referință valabil în 2014, unui contract încheiat în 2007, atunci când indicii de referință ai costului contractului erau diferiți.

În subsidiar față de lipsa de interes mai sus menționată, în privința cererii vizând constatarea caracterului abuziv al clauzei stipulate la art. n lit. d din convenția de credit în forma ei inițială, vă rugăm să aveți în vedere următoarele considerente.

După cum s-a arătat mai sus, clauzele care privesc obiectul principal al contractului sau prețul acestuia nu pot face obiectul cercetării sub aspectul naturii abuzive, conform art.4 din Directiva Consiliului 93/13/CEE Si art.4 al.6 din Legea 193/2000 care transpune în legislația românească această Directivă.

Art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (care a fost transpusă de către Legea 193/2000) a exclus clauzele privind prețului contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin. (2), după cum urmează: „(2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil”.

Dispoziția corespunzătoare din Legea 193/2000 este cuprinsă în art. 4 alin 6: „Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.”

Prețul unui contract este principalul element pe care un consumator trebuie să îl ia în calcul atunci când încheie un contract.

Prin urmare, clauzele referitoare la dobândă, la comisioane sau la costuri, fie că acestea din urmă sunt percepute la termen sau anticipat, sunt elemente care formează costul total al creditului.

Acest cost, împreună cu marja de profit a Băncii, formează prețul contractului de credit, acesta din urmă reprezentând componenta esențială a obiectului contractului de credit de consum.

În ceea ce privește presupusul caracter abuziv al art. 3 lit. d din Condițiile speciale ale convenției de credit „Data ajustării dobânzii” în mod absolut evident clauzele referitoare la dobânda creditului sunt principala componentă a prețului contractului, prin urmare instanța trebuia să analizeze această clauză prin prisma dispozițiilor art. 4 din Legea 193/2000 și anume sub aspectul limbajului utilizat în redactarea lui.

Trebuia analizat dacă reclamantul a citit și a înțeles clauza referitoare la posibilitatea băncii de a modifica unilateral dobânda deci criteriul legal al limbajului „ușor inteligibil” era îndeplinit.

În privința petitului prin care se solicită constatarea încălcării OUG 50/2010 prin stipularea marjei de 4,15%, solicităm respingerea acestuia ca inadmisibil în principal pentru considerentele expuse mai sus legat de incidența art. 4 alin. 6 din legea 193/2000.

În subsidiar apreciază solicitarea oricum nefondată raportat la temeiul juridic invocat. Reclamantul susține că prin stipularea marjei de 4,15% în componenta variabilă a dobânzii prin actul adițional nr. 1/19.11.2011 ar fi fost încălcate prevederile OUG 50/2010.

Ca un prim aspect amintește reclamantului că actul adițional nr. 1/19.02.2011 nu este supus prevederilor OUG 50/2010, în urma modificărilor aduse prin legea 288/2010, care stipulau că prevederile ordonanței nu se aplică contractelor încheiate anterior intrării acesteia în vigoare, deci și actelor adiționale la acestea.

Reclamantul a uzat el însuși de prevederile art. II din legea 288/2010, denunțând actul adițional implementat, astfel încât efectul OUG 50/2010 asupra convenției de credit a fost înlăturat.

În consecință s-a încheiat un act adițional la convenția inițială, cu o reducere semnificativă de costuri, în urma unor negocieri care au durat aproape un an de zile.

Actul adițional nr. 1/19.12.2011 nu este în nici un mod supus prevederilor OUG 50/2010, astfel încât simpla argumentație în sensul că el ar contraveni acestui act normativ este un nonsens juridic.

Tocmai drept consecință a manifestării de voință a reclamantului, OUG 50/2010 nu a mai fost aplicabilă convenției de credit încheiată de acesta. Cu toate acestea reclamantul afirmă și solicită o constatare a încălcării OUG 50/2010 prin actul adițional nr. 1/2011 prin care părțile de comun acord și în urma unor negocieri au modificat prevederile convenției.

Chiar acceptând aplicabilitatea OUG 50/2010, observăm că modul de calcul al dobânzii variabile stabilit prin actul adițional respectă întru-totul prevederile art. 37 din OUG 50/2010, astfel încât cererea reclamantului este nefondată.

Art. 37 din OUG 50/2010 nu impune nici unei instituții de credit o anumită marjă, pentru ca marja de 4,15% stabilită de pârâtă să fie nelegală prin prisma cuantumului, după cum susține reclamantul.

Clauzele privind comisionul de risc și de administrare

În privința constatării caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de administrare acțiunea este nefondată, având în vedere că acest comision a fost stipulat prin act adițional implementat pentru perioada septembrie 2010-mai 2011 conform OUG 50/2010.

În privința clauzei privind comisionul de risc din cuprinsul actului adițional 1/19.12.2011, arătă că acesta a fost încheiat urmare a exercitării de către reclamant a opțiunii reglementate de art. II alin. 2 din Legea 288/2010 astfel încât, în urma negocierii dintre părți, a fost perceput comision de risc din acel moment, redefinit ca atare și în cuantum redus față de cel din convenția inițială (de la 0,22% la 0,06%).

Trebuie subliniat că au fost purtate discuții repetate privind modificarea costurilor contractuale în 2011, astfel că nu se poate invoca lipsa de negociere a acestui act adițional, cu atât mai mult cu cât acesta a generat costuri reduse față de toate componentele creditului (dobândă și comision de risc).

În urma acestor negocieri s-a convenit perceperea unei dobânzi fixe pe o perioadă de 72 luni ( 4,25%), urmată de o dobândă variabilă (4,15% + LIBOR CHF la 3 luni), precum și plata unui comision de risc de 0,06 % lunar.

De observat că acest cuantum al comisionului reprezintă o diferență cu aproape 75% mai mică decât propunerea noastră inițială de 0,22%.

Reclamantul susține că criticile sale privind comisionul de risc vizează clauza în sine iar nu cuantumul acestuia, recunoscând în mod evident negocierea existentă privind cuantumul comisionului. Precizează că niciodată nu s-a pus problema din partea reclamantului, cu prilejul încheierii actului adițional, de înlăturare a comisionului, ci doar de reducere a acestuia.

Or negocierea unei clauze contractuale, în accepțiunea legii 193/2000, vizează evident componenta patrimonială a acesteia iar nu clauza in abstracto.

Astfel, sub auspiciile legii 193/2000, negocierea clauzei privind comisionul de risc din actul adițional nr. 1/2011, a avut loc, efectele putând fi constatate în cuantumul redus cu aproape 75% al acestuia.

Face totodată trimitere la prevederile exprese din actul adițional referitoare la consensul deplin între părți la semnarea acestora: art. 9 ultimele două alineate precum și mențiunile cu majuscule de pe fiecare filă a actului adițional.

Din cuprinsul acestor prevederi ale actelor adiționale rezultă cu prisosință că reclamanții au luat cunoștință și au înțeles în mod deplin toți termenii si toate condițiile contractului, contrar celor susținute prin acțiune.

În privința clauzei privind comisionul de risc în forma stipulată în convenția inițială și restituirea sumelor încasate de către subscrisa cu acest titlu, dorim să facem următoarele precizări referitoare la înțelesul și limitele protecției consacrate prin Legea 193/2000.

Astfel este cunoscut că apariția noțiunii de clauză abuzivă în legislația românească s-a produs odată cu implementarea aquis-ului comunitar, în concret Directiva 93/13/CEE. Directiva a fost transpusă prin Legea 193/2000 pe un teren juridic construit pe principiul autonomiei de voință, principiu unic al tuturor legilor morale și al îndatoririlor conforme acestor legi, consacrat prin dispozițiile art. 969 Cod Civil, care se justifică prin facultatea unui subiect de drept de a intra într-un raport contractual sau nu, de a își alege co-contractantul și de a stabili liber cu acesta conținutul contractului.

Prin apariția în dreptul românesc a Legii 193/2000 i-a fost conferită judecătorului puterea de a interveni să corecteze eventualele dezechilibre excesive în defavoarea consumatorului dar în mod evident fără a distruge conceptul libertății contractuale și a forței juridice a unui contract semnat și asumat între părți.

Art. 1 al legii 193/2000 stabilește obligațiile principale în sarcina comercianților: obligația pozitivă de transparență (alin. 1) și obligația negativă de a nu stipula clauze abuzive (alin. 3).

Se poate lesne observa de către instanță că, în cauza specifică dedusă judecății, contractul de credit și actul adițional încheiat de către subscrisa cu reclamantul cuprinde două secțiuni: Condiții generale și Condiții speciale.

În Condițiile Speciale sunt cuprinse în limbaj clar și explicit clauzele principale referitoare la obiectul contractului, respectiv prețul creditului format din dobânda anuală și spezele contractuale, tipurile de comisioane și cuantumul acestora. Comprehensibilitatea clauzelor contractuale urmează a fi raportată la posibilitatea de înțelegere a omului obișnuit, astfel încât comerciantul în general să fie la rându-i la adăpost de abuzuri din partea consumatorului oportunist.

Obligația de a nu stipula clauze abuzive este pe larg explicată în cuprinsul art. 4 din Legea 193/2000, mai sus amintit. Din cuprinsul acestui articol se pot desprinde condițiile cumulative pe care o clauză contractuală trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerată abuzivă: să nu fi fost negociată, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, dezechilibrul să fie contrar bunei credințe și să nu se refere la obiectul principal al contractului (art.4 alin- 6).

Pornind de la acest condiții pârâta arată că se poate afirma cu certitudine că clauza contractuală ce reglementa dreptul de a percepe comisionul de risc, respectiv de administrare, nu era o clauză abuzivă în înțelesul art. d din Legea 193/2000.

În primul rând comisionul de risc făcea parte din prețul contractului iar acesta este o componentă a obiectului principal al contractului.

Comisionul de risc se regăsea identificat în mod expres inclusiv în graficul de rambursare, alături de celelalte elemente ale prețului creditului, fiind asumat ca atare de către clienții băncii prin semnarea graficului de rambursare pe fiecare pagină.

Fiind un element al prețului contractului, este evident că perceperea acestuia nu poate fi analizată drept clauză abuzivă având în vedere art. 4 alin. 6.

Legiuitorul român a preluat însă greșit prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE care stipulează că „aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului ori a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor și inteligibil”.

Clauza contractuală privind dreptul pârâtei de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a prețului contractului nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanța de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să îi confere instanței de judecată autoritatea de a interveni în această sferă.

În al doilea rând clauza reglementată de art. 5 lit. a din Convenția de Credit nu a creat un dezechilibru semnificativ, contrar bunei credințe, între drepturile și obligațiile părților.

În temeiul art. 4 din Directiva 93/13/CEE aprecierea ca abuzivă a unei clauze contractuale trebuie să țină seama de natura bunurilor sau serviciilor care fac obiectul contractului, de toate circumstanțele care privesc încheierea sa și de toate celelalte clauze ale contractului.

Prin urmare, în materia clauzelor abuzive ceea ce se urmărește este înlăturarea dezechilibrului contractual, din perspectivă statică, surprins în secvența de timp a încheierii contractului și a împrejurărilor ce o. preced.

Pe de altă parte o clauză poate fi declarată abuzivă în caz de disproporție considerabilă și nejustificată între drepturile și obligațiile părților.

Legea 193/2000 a introdus în ordinea juridică principiul echilibrului contractual și leziunea ca temei al ineficacității contractelor.

În viziunea acestei absența echivalenței prestațiilor nu este sinonimă cu absența echilibrului contractual.

Pe de altă parte, Directiva 93/13 CEE a exclus din spațiul de incidență a legii clauzele care privesc „adecvarea între preț și remunerație, pe de o parte, și serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestație, pe de altă parte, adică a exclus leziunea. în sprijinul art. 4 par. 1 din Directivă sancțiunile legale intervin numai dacă echilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăși utilitatea acestuia.

În cauză pârâta arată că se observă că reclamantul a încheiat convenția de credit în anul 2007, înainte de criza economică și financiară și a învestit instanța de judecată cu o cerere în care reclamă un dezechilibru contractual în cursul anului 2014.

Între aceste două momente reclamantul nu și-a arătat cu nici un prilej nemulțumirea în legătură cu presupusul dezechilibru semnificativ care să afecteze utilitatea contractului, cauzat de clauzele indicate ca abuzive în prezent.

De fapt reclamantul susține în continuare utilitatea contractului în ceea ce îl privește dar încearcă să își reducă contraprestația.

Așadar dacă se analizează drepturile și obligațiile părților la data formării contractului nu se pot identifica disproporții considerabile și nejustificate care să îl facă lipsit de interes pentru reclamant. Dimpotrivă, acesta a preferat oferta pârâtei la momentul contractării tocmai în considerarea condițiilor avantajoase de creditare.

Nu se poate reține afirmația reclamantului conform căreia toate riscurile subscrisei sunt acoperite de garanția reală imobiliară și de clauzele de penalizare din contract, deoarece noțiunea de risc în înțelesul economiei reglementărilor din cuprinsul contractului de credit este mai complexă și cu incidențe diverse.

Rațiunea economică a comisionului de risc nu este una care reflectă un dezechilibru între obligațiile părților ci mai degrabă o modalitate de a asigura echilibrul contractual la evoluția stării financiare a împrumutaților.

În esență pârâta a achitat o sumă pe care speră să o recuperăm într-un interval îndelungat de timp.

Din partea împrumutaților nu mai există nici un risc de a nu obține plata sumelor împrumutate, din partea pârâtei însă subzistă riscul de a nu mai primi plata acordate si costurile sau profitul preconizat de această prestație.

Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziție sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenței unei datorii, în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unor dobânzi sau altor cheltuieli legate de această sumă.

Debitorul băncii, suportând prețul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente ale acestuia, respectiv dobânda și comisioanele.

În ceea ce privește soliditatea garanției, aceasta nu este în măsură să asigure recuperarea sumelor acordate de către bancă.

În procesul de analiză trebuie avut în vedere că garanțiile reprezintă ultima sursă de rambursare a unui credit, băncile neavând ca obiectiv acumularea de proprietăți imobiliare în contul creanțelor neîncasate. Garanția, de cele mai multe ori, este menită să acopere exclusiv valoarea sumei împrumutate, din aceasta scăzându-se costurile pe care banca le înregistrează cu executarea acesteia.

C. pieței imobiliare din aceste zile este cel mai grăitor exemplu în acest sens, deoarece garanțiile oferite în urmă cu 6 ani nu mai sunt în măsură să acopere în acest moment creditele acordate în acea perioadă, cu atât mai mult, în condițiile în care riscul nu ar fi asigurat și prin alte comisioane, de a obține profitul scontat. Acest fapt trebuie coroborat și cu perioada îndelungată pentru care se acordă de obicei un astfel de credit, între 20 și 30 de ani. Evoluțiile valorilor garanțiilor oferite de către creditori nu pot fi evaluate de nici un evaluator pentru o perioadă atât de îndelungată.

În privința cerinței negocierii, desigur că se poate argumenta că anumite clauze contractuale sunt preformulate, în fapt toate contractele pe care le încheie o persoană fizică au clauze preformulate (bilete de călătorie, furnizori de utilități, cumpărături din magazin), dar aceasta nu înseamnă că ele sunt abuzive. De aceea este necesară o analiză concretă a condițiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000.

Prevederile Legii 103/2000 conferă caracterul de contract standard preformulat unui contract de credit clasic.

Trebuie totuși subliniat că, în privința contractelor încheiate de pârâtă, această prezumție legală se aplică doar în privința condițiilor generale ale convenției, întrucât condițiile speciale, sub aspectul obiectului contractului - dobândă, comisioane, perioadă de rambursare, pot fi în esență diferite de la un client la altul.

Opinează astfel că prezumția de nenegociere reglementată de art. 4 din Legea 193/2000 nu operează în privința condițiilor speciale iar lipsa negocierii trebuie dovedită de reclamant.

Iar în analiza condiției privind lipsa negocierii trebuie să se evite confuzia între lipsa negocierii ca și condiție legală și lipsa intenției de a negocia. Posibilitatea de negociere exista în mod real la momentul încheierii contractului.

Faptul că nu s-a dorit negocierea din partea reclamantului nu echivalează cu lipsa în totalitate a posibilității acestei negocieri, pentru ca prezumția lipsei negocierii să opereze.

Reclamantul nu și-a manifestat în nici un mod intenția de a negocia deși avea această posibilitate, putea să ceară o dobândă sau un comision mai favorabil. Dacă ar fi fost refuzat, putea să nu mai încheie un contract de credit cu S.C. V. România S.A. și să aleagă o altă instituție de credit. Reclamantului i-a fost pus la dispoziție contractul spre studiu, fiind astfel îndeplinită condiția prevăzută de art. 5 din Legea 193/2000, a existat posibilitatea reală de a discuta clauzele sub aspectul cuantumului valoric al dobânzii și comisioanelor însă acesta nu și-a manifestat opțiunea de a negocia.

Până la urmă și refuzul ferm de a încheia o convenție de credit în privința căreia există nemulțumiri legate de costuri era, la rându-i, o metodă de negociere, la care reclamantul nu a apelat. Apare astfel evident că reclamantul a fost în realitate mulțumit de condițiile de contractare de la momentul semnării convenției.

În consecință și în al treilea rând perceperea comisionului de risc a fost reglementată și consimțită contractual (negociată) de părțile convenției de credit fără existența vreunei constrângeri și se realizează potrivit principiului consființit de art. 969 Cod civil.

În mod evident, analiza condițiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000 si aprecierea asupra caracterului abuziv nu trebuie realizată prin raportare la evoluția în timp a contractului ci trebuie realizată prin raportare la momentul unic al încheierii contractului. Este concluzia ce se desprinde din analiza textului legal. Iar dacă se analizează din această perspectivă se poate concluziona în mod evident că nu a existat un dezechilibru contractual la momentul încheierii contractului și a existat totodată o posibilitate reală de negociere.

Adevăratul motiv al nemulțumirii clienților este creșterea cursului valutar leu-franc elvețian care a avut un impact semnificativ asupra ratei lunare. Convingerea pârâtei este că dacă acest curs s-ar fi menținut în limitele de la momentul contractării, nu existau nici un fel de critici asupra comisionului de risc perceput legal de către bancă, negociat și asumat de clienți, fiind inclus în D.. aprobată prin semnarea convenției.

Netemeinicia solicitării de anulare a clauzelor și de restabilire a situației anterioare în cazul contractelor cu executare succesivă;

În primul rând pârâta subliniază faptul că, deși reclamantul solicită anularea clauzelor pretins abuzive. Legea 193/2000 nu prevede nicăieri în cuprinsul său această sancțiune juridică.

Singura sancțiune care intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unei clauze în baza Legii 193/2000 este inopozabilitatea sau ineficacitatea pentru viitor a clauzei după cum rezultă fără dubii din art. 6 coroborat cu art. 13 al Legii 193/2000.

În consecință nu este fondată cererea de constatare a nulității absolute a clauzelor pretins abuzive și nici cererea de restabilire a situației anterioare întrucât nu ne aflăm în prezența nulității ca sancțiune juridică.

Chiar dacă ne-am afla în prezența unei cereri care vizează, teoretic, restabilirea situației anterioare, în urma intervenției nulității actului juridic civil, nu se poate face abstracție de caracterul contractului dintre părți.

Este vorba desigur despre un contract cu executare succesivă, căruia nu i se aplică aceleași efecte ale nulității precum unui contract cu executare uno ictu. Efectele nulității unui contract cu executare succesivă operează numai pentru viitor.

Suntem în prezența unei veritabile excepții de la principiul restabilirii situației anterioare, ca principal efect al nulității actului juridic civil, excepție unanim acceptată în doctrină dar controversată în practica judiciară. Prestațiile executate în baza unui contract cu executare succesivă nu sunt supuse restituirii.

Este adevărat că, potrivit prevederilor Noului Cod civil, această excepție n fost înlăturată expres prin art. 1254 alin. 3 însă contractul de credit din prezenta cauză a fost încheiat anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, fiind aplicabile prevederile art. 102 din Legea 71/2011.

Este cunoscut că, în reglementarea anterioară Noului Cod Civil, în privința contractelor cu executare succesivă efectele nulității operează pentru viitor, iar restituirea prestațiilor nu intervenea. Singurul efect al eventualei anulări a clauzei privind comisionul de risc este imposibilitatea perceperii acestuia pentru viitor.

În drept, pârâta a invocat prevederile art. 32 lit. d, art. 33, 40, art.148,194,196, 200, 205, 245-248, 249, 250, 254, 260, 265, 273, 277, 292, 327-329, 351-352 C., principiul aplicabilității directe al art. 4 alin. 2 al Directivei 93/13/CEE, art. 3-5, 6, 12-13 din Legea 193/2000, art. 1, 7, și 12 din Decretul Lege 167/1958, art. 969, 977 Cod civil, art. 11,14, 36, 40 alin. 3, 95 din OUG 50/2010, art. II alin. 2 din Legea 288/2010.

În probațiune, a atașat înscrisuri.

Reclamanta a formulat la data de 29.10.2014 răspuns la întâmpinare solicitând respingerea celor două excepții invocate, precum și admiterea cererii introductive astfel cum a fost formulată.

La data de 12.01.2015 reclamantul a depus precizare de acțiune prin care a solicitat în subsidiar să se constate că actul adițional fără număr și respectiv Actul Adițional nr. 1 din 19.12.2011 au fost întemeiate pe o cauză ilicită și să se dispună anularea acestora și repunerea părților în situația anterioară.

În motivarea cererii precizatoare, reclamantul a învederat instanței de judecată faptul că actele adiționale au fost încheiate de către pârâtă pentru o cauză ilicită, banca având principalul scop de a menține comisionul de risc interzis de OUG 50/2010, prin mascarea acestuia și perceperea lui prin comisionul de administrare și ulterior din nou, prin comisionul de risc.

Analizând acte și lucrările dosarului, instanța constată :

În privința excepției lipsei de interes relativ la petitele II. 1 și III, instanța reține faptul că una dintre condițiile esențiale pentru a fi parte într-un proces este cea privitoare la interesul invocat, prin acesta înțelegându-se folosul practic urmărit de cel care a sesizat instanța.

Potrivit art. 33 Cod Procedură Civilă interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut și actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara.

În cauza dedusă judecății, se constată că interesul reclamanților există sub forma reliefată în acțiune (constarea caracterului abuziv al clauzelor atacate și anularea acestora).

Faptul că la acest moment clauzele vizate nu mai există nu transformă acțiunea într-una lipsită de interes, raportat la sumele încasate cât timp clauzele au produs efecte.

Pentru motivele mai sus arătate excepția lipsei de interes ridicată de pârâtă urmează a fi respinsă ca nefondată.

Pe fondul cauzei instanța reține că:

Între părți s-a încheiat convenția de credit nr._/17.12.2007 având ca obiect acordarea unui împrumut în cuantum de 60.000 CHF pentru o perioadă de 300 de luni.

Potrivit art. 5 lit. a - comisioane - din Condițiile speciale ale convenției, s-a instituit un comision de risc reprezentând 0,22% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit (lit. a).

Articolul 3.5 din Condițiile generale ale convenției intitulat „Comisionul de risc” arată că: „pentru punerea la dispoziție a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în condițiile speciale”.

Articolul 3 pct. d din Condițiile speciale ale convenției referitoare la data ajustării dobânzii prevede că „banca își rezervă dreptul de revizui rata dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării”.

Prin Actul adițional nr. 1/19.12.2011 comisionul de risc de 0,22%/lună prevăzut la art. 5.1 lit. a din contractul de credit a fost redus la 0,06%/lună.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată și al întâmpinării se aduce vorbire despre un act adițional care ar fi fost implementat tacit prin care comisionul de risc se va redenumi comision de administrare.

În acest sens, s-a depus la dosarul cauzei adresa V. nr._/03.09.2010.

Reclamantul a refuzat implementarea acestui act adițional astfel cum rezultă din notificarea adresată V. și înregistrată la pârâtă în data de 17.09.2010, precum și din notificarea adresată V. și înregistrată la pârâtă în data de 01.02.2011.

Referitor la actul adițional susmenționat instanța reține faptul că potrivit art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010,: „Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligația ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, să asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență. (alin. 1) Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiționale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență. (alin. 2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale. (alin. 3) Se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept. (alin. 4) Nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită. (alin. 5)”

Instanța reține că dispoziția de la art. 95 alin. 5 din O.U.G. nr. 50/2010 nu reprezintă altceva decât o situație particulară în care legiuitorul a înțeles să confere o valoare juridică specială tăcerii, principiul în materie fiind că tăcerea reprezintă expresia libertății de manifestare a voinței de a nu se angaja din punct de vedere juridic prin asumarea de obligații ori dobândirea de drepturi subiective.

Ori de câte ori subiectul de drept vizat de dispoziția normei speciale, în speță consumatorul de servicii de credit bancar, nu-și manifestă în mod explicit voința într-un sens sau altul, înțelegând să păstreze tăcerea, legiuitorul deduce în mod excepțional din tăcerea consumatorului existența voinței de a se lega juridic prin acceptarea tacită a actului adițional.

Tăcerea într-acest caz nu mai este privită în regulă generală ca o formă de manifestare indirectă a voinței de a nu se lega juridic, ci ca expresia unei atitudini de pasivitate a consumatorului, pe care legiuitorul urmărește să o combată, dispozițiile alineatului al treilea fiind relevante sub acest aspect.

Așadar, rațiunea textului de lege de la art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010 este implicarea activă a consumatorului de servicii de credit bancar în valorificarea dispozițiilor de favoare instituite în beneficiul său, în acest spirit o atitudine dezinteresată neputând fi tolerată decât în limitele unei acceptări tacite a actului adițional.

În prezenta cauză, însă, reclamantul și-a manifestat în mod explicit și categoric voința de a nu încheia actul adițional la convențiilor de credit adus la cunoștința acestuia prin adresa nr._/03.09.2010, dovadă în acest sens stând refuzul actelor adiționale înregistrat la pârâtă la data de 17.09.2010 (fila 41-43) și 01.02.2011 (fila 44).

Așa fiind, instanța va analiza temeinicia cererii reclamantului prin raportare la conținutul convenției de credit nr._/17.12.2007 și a actului adițional încheiat în data de 19.12.2011 și semnat de către reclamant.

În primul rând, instanța reține că se impune încă de la început calificarea sancțiunii, care sancționează o eventuală clauză abuzivă.

În acest sens se retine că, deși este adevărat că Legea nr.193/2000 nu prevede, ca sancțiune, anularea clauzelor cu caracter abuziv, ci inopozabilitatea (sau ineficacitatea) acestora în raport cu consumatorul, așa după cum se va arăta mai jos, regimul juridic al acestei sancțiuni este practic identic cu al nulității absolute, acest lucru decurgând din practica Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, în ceea ce privește natura interesului protejat, norma respectivă ocrotește un interes general, si nu unul individual, fiind evident faptul că legea ocroteste o categorie generică, aceea a consumatorilor, și nu o persoană particulară, strict determinată.

Legea nr.193/2000 nu reprezintă decât transpunerea în legislația românească a Directivei nr.93/13/CEE, or, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, dispozițiile acestei directive sunt de ordine publică (cauza Mostaza Claro).

Tot în acest sens, în cauza C-76/10 Pohotovost" s.r.o. Vs Iveta Corčkovská, în considerentul nr.50 s-a precizat ca „dată fiind natura și importanța interesului public pe care se întemeiază protecția pe care Directiva nr.93/13/CEE o asigură consumatorilor, art.6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naționale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică.

În același sens, în cauza Salvat Editores SA v José M. Sánchez Alcón Prades C-241/98, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că recunoaște judecătorului puterea de a declara din oficiu, ca nule clauzele abuzive ale unui contract, arătând totodată că această putere „se încadrează pe deplin în contextul general al protecției speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivității, care, făcând parte din ordinea publică economică, depășește interesele specifice ale unor părți.

Există, cu alte cuvinte, un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu-și producă efectele".

Așa după cum se poate constata din examinarea cererii introductive formulate de către reclamanți, aceasta se referă la constatarea caracterului abuziv al unor clauze din convenția de credit și din actul aditional la acesta, or, după cum s-a arătat mai sus, consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, nefiind aplicabilă sancțiunea existentă în cazul nulității relative și anume anularea clauzei respective.

După cum s-a arătat mai sus, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, potrivit dispozițiilor constituționale și ale Tratatului de Aderare a României la Uniunea Europeană, este obligatorie pentru instanțele românești, există un interes public ca aceste clauze, constatate ca fiind abuzive pentru consumator, să nu-și producă efectele, recunoscând judecătorului național puterea de a le declara nule.

De asemenea, se retine că, se invocă de catre pârâta excluderea verificării de către instanțe a clauzelor din contract din perspectiva caracterului abuziv, în condițiile în care acestea fac parte din obiectul contractului, au fost negociate și nu au produs un dezechilibru semnificativ, contrar bunei-credințe.

Contrar acestei opinii, în jurisprudența Curții de Justiție de la Luxemburg, în interpretarea normelor relevante din directivă, Curtea a subliniat de mai multe ori că instanța națională este competentă a aprecia asupra caracterului abuziv al unor clauze privind costul creditului, dobânda anuală efectivă, dobânda penalizatoare sau un mecanism de modificare a costului.

Cu titlu de exemplu, în considerentele Curții, expuse în hotărârea pronunțată în cauza C-472/10 Invitel, se arată că: „În conformitate cu articolul 4 alineatul (2) din directivă, aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de-o parte, față de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil. Această excludere nu se poate însă aplica în cazul unei clauze referitoare la un mecanism de modificare a costului serviciilor care trebuie furnizate consumatorului.”

În continuare, s-a precizat că este de competența instanței naționale să aprecieze caracterul abuziv al unei clauze care figurează în condițiile generale ale contractelor încheiate cu consumatorii de către un vânzător sau un furnizor, care prevede o modificare unilaterală a costurilor aferente serviciului care trebuie furnizat, fără a descrie în mod explicit modalitatea în care sunt stabilite respectivele costuri și fără a indica un motiv întemeiat pentru această modificare, în cadrul acestei aprecieri urmând a verifica „în special dacă, ținând seama de toate clauzele care figurează în condițiile generale ale contractelor încheiate cu consumatorii din care face parte clauza în litigiu, precum și de legislația națională care prevede drepturile și obligațiile care s-ar putea adăuga celor prevăzute de condițiile generale în cauză, sunt specificate într-un limbaj clar și inteligibil metoda în conformitate cu care variază costurile aferente serviciului care trebuie furnizat sau motivele acestei variații și, după caz, dacă consumatorii au dreptul să pună capăt contractului.”

În hotărârea pronunțată în cauza C-76/10 Pohotovosť s.r.o., Curtea a arătat: „revine instanței naționale în cauză, având în vedere toate împrejurările care însoțesc încheierea contractului, obligația de a stabili dacă o clauză dintr-un contract de credit precum cea din speță, care prevede în sarcina consumatorului, potrivit constatărilor efectuate de această instanță, o penalitate într-un cuantum disproporționat de mare, trebuie considerată abuzivă în sensul articolelor 3 și 4 din Directiva 93/13. În cazul unui răspuns afirmativ, revine acestei instanțe sarcina de a stabili toate consecințele care decurg din aceasta potrivit dreptului intern pentru a se asigura că respectiva clauză nu creează obligații pentru consumator.”

În aceeași speță, referindu-se la lipsa menționării D. într-un contract de credit de consum, Curtea a statuat că instanța națională „are posibilitatea de a aprecia, chiar din oficiu, dacă omiterea menționării D. în clauza privind costul respectivului credit poate conferi acestei clauze un caracter abuziv în sensul articolelor 3 și 4 din Directiva 93/13.”

În cauza C-453/10 J. Pereničová și Vladislav Perenič, Curtea a reținut în considerentele hotărârii, referindu-se la un contract de credit de consum standardizat în care s-a menționat o D. mai mică decât cea reală: „Constatarea caracterului neloial al unei asemenea practici comerciale reprezintă un element printre altele pe care instanța competentă poate să își întemeieze aprecierea, în conformitate cu articolul 4 alineatul (1) din Directiva 93/13, în privința caracterului abuziv al clauzelor contractului referitoare la costul împrumutului acordat consumatorului.”

Sunt relevante și considerentele cu caracter general expuse de Curte în hotărârea pronunțată în cauza C-618/10 Banco Español de Crédito SA: „trebuie amintit, de la început, că sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau un furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora.

Având în vedere o astfel de situație de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din directiva menționată prevede că o clauză abuzivă nu creează obligații pentru consumator.

Astfel cum reiese din jurisprudență, este vorba despre o dispoziție imperativă care urmărește să substituie echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile și obligațiile cocontractanților printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre părți.

Relativ la împrejurarea dacă comisionul de risc face parte din obiectul contractului și este exclus de la verificarea caracterului abuziv CJUE s-a pronunțat în data de 26.02.2015 în cauza C 143/13 în sensul că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, termenii „obiectul [principal al] contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, precum cele în discuție în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii și, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta. Revine însă instanței de trimitere sarcina să verifice această calificare a clauzelor contractuale menționate având în vedere natura, economia generală și stipulațiile contractelor vizate, precum și contextul juridic și factual în care se înscriu acestea”.

Referitor la noțiunea de „consumator", se constată că art. 2 din Legea nr.193/2000, așa cum a fost modificată, a preluat definiția dată de art. 2 alin.(1) lit. b) din Directiva 93/13/CEE, atribuind această calitate oricărei persoane fizice sau grup de persoane fizice care, prin încheierea contractului de consum, acționează în scopuri care se află în afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale.

Prin urmare, protecția asigurată atât de norma internă, cât și de cea comunitară, vizează în mod direct persoana fizică ori grupul de persoane fizice care, prin opoziție cu profesionistul, acționează în afara activității sale profesionale, legea fiind destinată a ocroti persoanele anterior menționate și care nu acționează în scopul obținerii unui profit.

Rațiunea reglementărilor este comună, respectiv de protejare a consumatorului care se află într-o situație de inferioritate față de profesionist atât în ceea ce privește puterea de negociere, cât și nivelul de informare.

Raportat la Convenția de credit nr._/12.09.2008,reclamanții au calitatea de consumatori, fiind persoana fizice care au contractat un credit pentru nevoi curente.

În ceea ce privește noțiunea de „clauză abuzivă", art.3 din Directiva 93/13/CEE atribuie acest caracter clauzelor contractuale care nu s-au negociat individual și, în contradicție cu exigența de bună-credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților care decurg din contract, în detrimentul consumatorului.

Prevederile incidente din Legea nr.193/2000 sunt: art.1 alin.3 - se interzice comerciantilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii; art. 4-O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist. Dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Dispozitiile Legii nr.193/2000 mentionate mai sus transpun prevederile Directivei Consiliului European nr.93/13/CEE.

În ambele reglementări se pot distinge aceleași condiții care imprimă unei clauze contractuale caracter abuziv și anume: clauza să nu fie negociată individual și să se creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorilor.

De asemenea, alin. (3) al art. 4 din lege instituie o prezumție relativă a caracterului abuziv al clauzelor în cazul contractelor prestabilite ce conțin clauze standard, preformulate, prezumție ce poate fi înlăturată doar prin dovada scrisă, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului ori a unor clauze ale acestuia.

Referitor la caracterul negociat sau nenegociat (de adeziune, standard preformulat) al unui contract, instanța reține că din prima categorie fac parte convențiile ale căror prevederi sunt rezultatul voințelor concordante ale ambelor/tuturor părților contractante, respectiv rezultatul propunerilor și contrapunerilor sau chiar al concesiilor părților, în timp ce din a doua categorie fac parte convențiile ale căror clauze nu au fost negociate sau discutate de părți, încheierea contractului având loc numai ca urmare a adeziunii unei părți la oferta celeilalte.

Trăsăturile generale ale contractelor de adeziune sunt: existența unei inegalități economice între contractanți, o parte având o poziție economică superioară celeilalte; existența unei oferte generale și abstracte (adresate tuturor potențialilor contractanți), permanente (privitoare la toate contractele încheiate într-o anumită perioadă de timp) și detaliate (cuprinzând în integralitate clauzele contractelor care vor fi încheiate); oferta de a contracta este rezultatul manifestării de voință a unei singure părți contractante.

Convenția de credit nr._/17.12._ încheiată între părți are caracterul unui contract standard preformulat, în sensul art.4 alin.(3) din Legea nr.193/2000, întrunind toate trăsăturile generale ale unui contract de adeziune, anterior menționate.

Astfel, între reclamant, parte contractantă aflată în nevoia obținerii unor sume de bani, și pârâtă, partea contractantă deținând resursele financiare necesare satisfacerii nevoilor primilui, există o evidentă poziție de inegalitate economică; clauzele contractuale reprezintă în fapt condițiile contractuale generale, amănunțite, stabilite de pârâtă pentru perioada respectivă și anterior încheierii convenției, pentru toți potențialii clienți aflați în aceeași situație cu reclamantul; clauzele contractuale sunt rezultatul manifestării de voință a unei singure părți contractante, respectiv a pârâtei, reclamantul doar manifestându-și voința de a încheia convențiile de credit susmenționate.

Negocierea unui contract nu presupune oferirea unei ocazii abstracte de a face o contraofertă sau de a discuta stipularea unei clauze și nici nu se limitează la ocazia oferită potențialului client de a „alege” moneda creditului, de a citi condițiile contractuale oferite de bancă, ci implică ocazia oferită destinatarului de a influența efectiv conținutul și numărul clauzelor.

Pârâta nu a făcut însă dovada schimbării/modificării vreunei clauze din inițiativa destinatarului ofertei, respectiv a faptului că reclamantul a avut și alte opțiuni decât cele de a adera în integralitate la clauzele prestabilite sau de a le refuza tot în integralitate, deși sarcina acestei probe îi revenea.

Este binecunoscut faptul că, în general, înainte de încheierea contractelor, băncile fac publică o prezentare a produselor în care sunt prevăzute condițiile standard de creditare pentru fiecare dintre acestea și prin intermediul cărora consumatorii au posibilitatea de a cunoaște cuantumul dobânzii, plafonul maxim de îndatorare, durata de rambursare, cuantumul creditului acordat, însă această situație nu echivalează cu negocierea efectivă a clauzelor a căror nulitate s-a cerut a fi constatată, în lipsa unei dovezi clare, scrise a băncii.

Cum banca nu a probat că a negociat efectiv și direct cu reclamantul clauzele a căror nulitate s-a solicitat, deși această probă îi incumbă, prezumția relativă instituită de lege nu a fost răsturnată.

În atare situație, instanta reține că actul în discuție, respectiv convenția de credit este preformulată de bancă, standardizată, în care consumatorul nu a avut posibilitatea să intervină, putând doar să adere sau nu la el, consumatorul fiind privat de o informare corectă și completă asupra tuturor condițiilor de creditare.

Același este și sensul art. 3 pct. 2 din Directiva 93/13/CEE prin care se prevede că „se consideră întotdeauna că o clauză nu s-a negociat individual atunci când a fost redactată în prealabil, iar, din acest motiv, consumatorul nu a avut posibilitatea de a influența conținutul clauzei, în special în cazul contractelor de adeziune așa cum este și contractul de credit din cauză.

În acest sens, instanta va avea in vedere dispozitiile art.4 din Legea 193/2000 citate mai sus si faptul ca, potrivit art.4 alin 3, daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe în acest sens, ceea ce nu s-a intamplat in cauza.

Astfel, in speta, observând conventia de credit intervenită între reclamant si parata, este evident ca aceasta cuprinde clauze prestabilite de catre împrumutător, fara ca împrumutatul sa aiba posibilitatea de a negocia vreuna din clauzele inserate, de a le modifica sau înlatura, forma conventiei fiindu-i impusa de catre banca.

În acest context, instanta nu poate retine faptul că reclamantul a cunoscut si acceptat conditiile contractului, Legea nr.193/2000 sanctionand introducerea unor clauze abuzive in contractele standard, preformulate, care au fost acceptate de consumatori, ele neputand fi negociate.

Nu există identitate între caracterul special al condițiilor convențiilor de credit și caracterul negociat al acestora.

Condițiile au fost calificate drept ”speciale” doar ca urmare a faptului că acestea cuprind elementele care diferențiază aceste contracte de altele din aceeași categorie (numele împrumutatului, suma acordată de bancă, durata creditului, cuantumul dobânzilor și al comisioanelor etc.).

Faptul că reclamantul a acceptat să semneze convenția de credit în condițiile impuse de pârâtă nu înseamnă că a renunțat la dreptul de a solicita anularea clauzelor.

Mai mult, potrivit unei jurisprudențe constante a C.J.U.E., sistemul de protecție pus în aplicare prin directiva menționată se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de vânzător sau de furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și de nivelul de informare, situație care îl conduce la adeziunea la condițiile redactate în prealabil, fară a putea exercita o influență asupra conținutului acestora (Hot. din 27 iunie 2000, Oceano Editorial și Solvat Editores și Hot. din 26 octombrie 2006, Mostaza Claro) drept pentru care, pentru a asigura protecția urmărită de Directiva 93/13, C.J.U.E. a subliniat, în mai multe ocazii, că situația de inegalitate care există între consumator și vânzător sau furnizor nu poate fi compensată decât printr-o intervenție pozitivă, exterioară părților din contract (Hot. Oceano Editorial).

Pentru motivele de fapt și de drept anterior menționate, instanța reține caracterul de adeziune al convenției de credit nr._/17.12.2007, încheiată între părți, și deci caracterul nenegociat al clauzelor contestate de reclamant.

F. de acest aspect, din textele sus-amintite reiese faptul ca, pentru a nu fi abuzive, clauzele nenegociate trebuie sa nu creeze, în detrimentul consumatorului si contrar cerintelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligatiile partilor.

Prin urmare, aceste din urma aspecte vor fi avute în vedere in continuare iar aprecierea îndeplinirii lor se va face în concret, în cadrul fiecărei clauze, în raport de criticile formulate pe aceste aspecte.

Prin clauza prevazuta de art.5, pct.5.1. lit.a din Conditiile Speciale s-a stabilit un comision de risc de 0,22 % aplicat la soldul creditului, platibil lunar in zile de scadenta, pe toata perioada de derulare a Conventiei de credit.

La art.3.5.-Sectiunea 3) « Costuri » din Conditiile Generale, s-a prevazut, pe langa cele mentionate mai sus, faptul ca, acest comision este perceput pentru “punerea la dispozitie a creditului”.

Ulterior, partile au incheiat Actul Aditional nr.1/19.12.2011 la Conventia de credit nr._/17.12.2007, în care, prin clauza prevazuta de art.3, pct. 5-5.1. lit.b, s-a redus comisionul de risc de la 0,22 % la 0,06% pe lună aplicat la soldul creditului, datorat si platibil de către împrumutat băncii, lunar, pe toata durata creditului.

Se retine ca la momentul la care au fost incheiate contractul si actul aditonal, consumatorul a actionat de pe o pozitie inegala in raport cu banca.

De asemenea, instanta mai retine si ca aceste clauze sunt excesive, creând un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor.

Astfel, comisionul de risc nu este definit nici la art.5, pct.5.1. lit.a din Conditiile Speciale si nici la art.3.5.-Sectiunea 3) « Costuri » din Conditiile Generale, consecinta fiind aceea ca nu se poate aprecia asupra motivatiei perceperii acestuia in conditiile in care acest comision se percepe lunar pe toata perioada de derulare a contractului de credit, iar imprumutatul a garantat imprumutul acordat de banca cu un imobil, banca constituind o ipoteca de rang I asupra acestui imobil, parata obligându-i pe aceaștia sa încheie si asigurare cu un asigurator parteneră V. sau agreată de banca, fiind astfel acoperite toate riscurile de neplata.

Astfel, instanță reține că, scopul perceperii acestui comision este neclar, terminologia folosită nefiind descrisă în cuprinsul condițiilor generale ale contractului, pentru ca împrumutata să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute aceste sume cu titlu de comision de risc.

Astfel, instanta retine ca în cuprinsul contractului, pârâta nu a definit ”riscul” pentru care percepe comision.

Practic, art.3.5. din Condițiile generale lasă de înțeles că, de fapt, comisionul de risc nu are nicio legătură cu posibilele riscuri financiare, fiind legat exclusiv de acordul pârâtei de a acorda creditul, din moment ce se mentioneaza ca:” acest comision este perceput pentru “punerea la dispozitie a creditului”.

Este adevărat că reclamantul a cunoscut cuantumul comisionului de risc la momentul încheierii contractului, dar nu a avut nicio posibilitate de a modifica sau exclude această clauză din contract.

Totodată, riscul acoperit prin perceperea acestui comision nu este definit, nici explicat în cuprinsul convenției de credit, deși suma percepută cu acest titlu este semnificativă, fiind calculată în procent din soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență, pe toată durata convenției.

Art. 3.5 din convenție menționează doar că acest comision este perceput pentru punerea la dispoziție a creditului. Or, pentru punerea la dispoziție a creditului banca percepe o dobândă curentă.

Având în vedere scopul stipulat în contract, se poate concluziona, astfel cum a susținut reclamanta, că acest comision de risc nu este altceva decât o dobândă deghizată.

Față de aceste elemente, instanța constată că pârâta, instituție bancară, a majorat costul creditului, făcând obligația împrumutatului, consumator, mai oneroasă, ceea ce a dus la crearea unui dezechilibru semnificativ între obligațiile părților, clauza servind exclusiv intereselor Băncii, fără a da posibilitatea împrumutatului să verifice dacă riscul s-a produs, care este natura acestui risc, dacă suma solicitată este necesară și proporțională cu riscul acoperit și dacă acest pretins risc nu putea fi acoperit prin celelalte sume plătite de consumatori cu titlu de dobândă, de comisioane sau prin garanțiile constituite, precum garanția reală imobiliară (ipotecă) de prim rang asupra imobilului ori prin cesionarea poliței de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor pentru imobil în favoarea băncii.

În urma coroborării probelor, instanța și-a format convingerea că pârâta a instituit acest comision în scopul exclusiv de spori costul creditului și a institui o dobândă deghizată, în absența unei contraprestații reale pentru consumator și în absența unui veritabil risc contractual care să fie acoperit prin acest comision, fără a ține seama de conduita consumatorului în relația cu Banca sau de situația sa financiară (de solvabilitatea sa).

Reaua-credință rezidă în prezentarea acestui comision în mod voit echivoc, pentru a nu încunoștința clientul asupra valorii reale a dobânzii.

După . O.U.G. nr.50/2010, pârâta a procedat la micșoarea comisionului de risc prin actul adițional nr. 1/19.12.2011.

Se retine că, prin art.3, pct. 5-5.1. lit.b din Actul Aditional nr. 1/19.12.2011, pârâta a precizat elementele în raport cu care, din punctul sau de vedere, poate fi conturat fundamentul bancar al comisionului de risc, respectiv administrarea de către Bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziția împrumutatului [...] Comisionul de administrare credit vizează administrarea riscului de credit (implicat de situații precum: comportamentul contractual Imprumutatului/Codebitorilor/Garanților pe toată durata Convenției, modul de îndeplinire de către Împrumutat/Codebitori/Garanți, întocmai și la timp, pe toată durata Convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia; riscul de urmărire și de degradare-uzură a bunurilor a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata Convenției; riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat) și a riscului de piață (implicat de situații precum: variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata Convenției, dacă va fi cazul; variatii ale conditiilor pietei valutare).

Însa, instanta nu considera aceste explicatii ca fiind pertinente si intemeiate pentru perceperea acestui comision de risc, pentru urmatoarele considerente:

Instanta retine ca in conventia de credit sunt prevazute o . dobânzi penalizatoare, comisioane, penalitati, garantii si asigurari, toate prevazute in sarcina împrumutatului, care sunt menite sa acopere riscul de neplata si eventualul prejudiciu adus creditoarei.

Mai mult, asa cum s-a retinut si mai sus, pentru acordarea imprumutului s-a incheiat si o polita de asigurare, cu un asigurator agreat de banca, fiind acoperite practic toate riscurile.

Acest aspect reiese din art.7 lit. b din Conditiile generale ale conventiei de credit, conform caruia” Se va cesiona Bancii, cel tarziu la data tragerii creditului, politia de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor, pentru imobilul/imobilele ce face/fac obiectul garantiei mentionata la punctul 7) „Garantii”…..Imprumutații se obliga sa prelungeasca valabilitatea contractului de asigurare, in mod corespunzator, pana la rambursarea integrala a creditului.”

În ceea ce priveste argumentul potrivit căruia, o condiție prevăzută de lege pentru determinarea caracterului abuziv al unor clauze, este si aceea ca,acele clauze contestate să nu se refere la prețul datorat pentru prestarea serviciului, instanța reține că nici acesta nu este fondat, intrucat, prețul datorat este acela prevăzut la art.1 din convenția de credit și anume, valoarea creditului ce urmează a fi restituit, or, clauzele declarate abuzive se refera la comisionul de risc/administrare credit.

De altfel, potrivit considerentelor de la pct. 44 al hotărârii CJUE– C – 484/08-Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid Piedad „dispozițiile art.4 alin.2 și art.8 din Directiva nr.93/13/CEE trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări...care autorizează un control jurisdicțional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale, privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al prețului, sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, iar pe de altă parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar și inteligibil”.

Cum jurisprudența CJUE este obligatorie pentru instanțele românești rezultă că, oricum, instanta avea posibilitatea să analizeze caracterul abuziv al acestor clauze, fapt ce s-a și petrecut.

Referitor la condiția dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, instanța reține că este vorba, în primul rând, de un dezechilibru economic, indiferent dacă acesta a produs sau nu efecte asupra patrimoniului reclamanților.

Utilizând criteriul echivalenței în aprecierea echilibrului/dezechilibrului contractual, instanta are în vedere faptul că echivalența prestațiilor presupune ca drepturile și obligațiile reciproce să aibă, dacă nu o valoare identică, măcar una apropiată, ceea ce nu e cazul în speță.

Clauzele în discuție nu respectă nici exigențele bunei credințe, deoarece inserarea comisionului de risc/administrare a vătămat interesele legitime, patrimoniale ale reclamantei prin majorarea ratei lunare.

Potrivit considerentului nr.16 al Directivei nr.93/13/CEE „….la evaluarea bunei credințe, trebuie acordată o atenție deosebită autorității pozițiilor de negociere ale părților, dacă consumatorul a fost influențat să fie de acord cu condiția în cauză și dacă mărfurile sau serviciile au fost vândute sau furnizate la cererea expresă a consumatorului; întrucât condiția de bună credință poate fi îndeplinită de vânzător sau furnizor dacă acesta acționează corect și echitabil față de cealaltă parte, ale cărei interese legitime trebuie să le ia în considerare”. Practic, prin inserarea comisionului de risc/administrare pârâta a urmărit să obțină un avantaj disproporționat în detrimentul reclamantei, astfel încât dezechilibrul contractual s-a rupt, nefiind îndeplinită cerința bunei credințe.

În concluzie, instanta urmeazasă constate ca fiind abuzive si pe cale de consecinta să dispună eliminarea în întregime a urmatoarelor clauze cuprinse in Convenția de credit nr._/17.12.2007: art.5 lit.a din Conditiile Speciale și art.3.5.-Sectiunea 3) « Costuri » din Conditiile Generale.

Instanta va constata caracterul abuziv si pe cale de consecinta va dispune eliminarea în întregime a articolului - articolul 3 rap. la art. 5 pt. 1 lit. b din actul Adițional nr. 1/19.12.2011 la Convenția de credit nr._/17.12.2007.

Cu privire la restituirea sumelor reprezentand comision de risc, incasate pentru perioada 17.12.2007 (data încheierii contractului)-16.06.2015 (data pronunțării hotărârii), instanta retine ca fundamentul pretenției îl constituie plata nedatorată, ca urmare a dispariției cauzei executării prestației reclamanților, prin declararea nulității clauzelor contractuale în baza cărora reclamanta și-a executat obligațiile, respectiv a achitat comisionul de risc/comisionul de administrare.

Raportând situația de fapt la dispozițiile ce reglementează instituția plății nedatorate, instanța constată întrunirea cumulativă a condițiilor acesteia, din moment ce prestația efectuată de reclamant–solvens cu privire la comisionul de risc a avut semnificația operației juridice a unei plăți, că datoria vizată, deși a existat inițial, a dispărut cu efect retroactiv, ca urmare a desființării clauzelor contractuale respective prin aplicarea sancțiunii nulități absolute și că, în ipoteza restituirii plății efectuate în temeiul unei obligații lovite de nulitate absolută, legea nu impune condiția erorii solvens-ului, acesta având dreptul să pretindă restituirea prestației, în caz contrar eludându-se efectele nulității absolute.

Astfel, pe de o parte, instanța reține că repunerea părților în situația anterioară este posibilă din punct de vedere obiectiv, pârâta putând restitui sumele nedatorate de către reclamanta, astfel că rațiunea pentru care a fost instituită excepția de la principiul repunerii părților în situația anterioară pentru contractele cu executare succesivă nu își are justificare în acest caz.

Pe de altă parte, calificarea juridică a unui act ca fiind cu executare dintr-o dată sau cu executare succesivă este dată de modalitatea de executare a prestațiilor ce incumbă părților.

Astfel, în ipoteza în care contractul este sinalagmatic pentru a putea fi calificat cu executare succesivă este necesar ca ambele prestații să aibă acest caracter, executarea lor durând în timp, nefiind suficient ca numai una dintre prestații să aibă caracterul vizat.

Pe cale de consecință, instanța apreciază că actul juridic încheiat între părți constituie act juridic cu executare dintr-o dată, neputând fi calificat cu executare succesivă, din moment ce obligația băncii de a remite suma de bani este cu executare dintr-o dată, iar nu succesivă, considerent pentru care restituirea prestațiilor efectuate în baza acestuia este admisibilă.

Așadar, având în vedere principiul repunerii părților în situația anterioară (restitutio in integrum), potrivit căruia tot ce s-a executat în baza unor clauze anulate trebuie restituit astfel încât părțile raportului juridic să ajungă în situația în care acele clauze nu ar fi existat, ca urmare a declarării ca fiind abuzive a clauzelor susmenționate, instanța va dispune repunerea părților în situația anterioară, sens în care va obliga pârâta la restituirea către reclamant a sumei reprezentând comisionul de risc de la data încheierii Convenției de credit, respectiv 17.12.2007 până la data pronunțării prezentei hotărâri, 16.06.2015.

În ceea ce priveste solicitarea de obligare a paratei la plata dobanzii legale calculate asupra fiecarei sume percepute cu titlu de comision de risc de la data incasarii fiecarei sume si pana la data platii efective, instanta retine ca accipiensul (pârâta) a fost de rea – credință, cunoscând caracterul abuziv al clauzelor stipulate și prevederile Legii nr.193/2000 (nemo censetur ignorare legem), și este ținuta astfel și la plata dobânzii legale.

Potrivit art.2 și art.3 din O.G. nr.9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligații bănești, „în cazul în care, potrivit dispozițiilor legale sau prevederilor contractuale, obligația este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata dobânzii, se va plăti dobânda legală”, aceasta fiind stabilită, în materie comercială, la nivelul dobânzii de referință a Băncii Naționale a României.

De asemenea, prin art. 11 din O.G. nr.13/2011, privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, O.G. nr.9/2000 a fost abrogată, începând cu data de 02.09.2011 (data intrării în vigoare a O.G. nr.13/2011).

Conform art.2 și art.3 alin.(2) din O.G. nr.13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, ”în cazul în care, potrivit dispozițiilor legale sau prevederilor contractuale, obligația este purtătoare de dobânzi, și în absența stipulației exprese a nivelului acestora de către părți, se va plăti dobânda legală aferentă fiecăreia, rata dobânzii legale remuneratorii fiind stabilită la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României.

Prin urmare, instanta va obliga parata sa plateasca reclamantei dobanda legala calculata asupra fiecarei sume plătite de către reclamanți cu titlu de comision de risc de la data primirii acestor sume până la restituirea lor efectivă.

În ceea ce privește constatarea caracterului abuziv al clauzei de la art. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/17.12.2007 instanța reține că:

- art. 3 lit. d din Condițiile speciale (f.23) prevede că „Banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând Împrumutatului noua rată a dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării.”

Această clauză pune probleme sub aspectul echilibrului contractual, în sensul că oferă Băncii dreptul de a revizui rata dobânzii curente, fără ca noua rată să fie negociată cu clientul, acesta trebuind doar a fi înștiințat.

Așa cum s-a arătat mai sus, conform art. 1 lit. a din Anexa Legii, în principiu, o clauză care dă dreptul furnizorului de servicii financiare de a modifica rata dobânzii în mod unilateral nu este abuzivă, cu condiția ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut și în contract și, totodată, cu condiția informării grabnice a clientului, care să aibă, de asemenea, libertatea de a rezilia imediat contractul.

Instanța constată că motivul întemeiat prevăzut în contract este acela al „intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară”.

Prin „motiv prevăzut în contract”, în sensul legii, se înțelege o situație clar descrisă, care să ofere clientului posibilitatea să știe, de la început, că dacă acea situație se va produce, dobânda va fi mărită.

Totodată, motivul trebuie să fie suficient de clar arătat, de determinat, ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanța să poată verifica dacă acea situație, motiv de mărire a ratei dobânzii, chiar s-a produs.

Așa cum un act normativ trebuie să fie caracterizat prin previzibilitate, la fel și o clauză contractuală trebuie să fie astfel formulată încât consumatorul să poată anticipa că dacă o anumită situație intervine, o anumită consecință se produce.

Motivul unei „schimbări semnificative pe piața monetară” nu îndeplinește această condiție, astfel că, în eventualitatea unui litigiu, nu numai că nu se poate aprecia dacă este întemeiat sau nu, dar nici măcar nu se poate stabili, conform unor criterii obiective, dacă s-a produs.

O schimbare pe care o persoană sau o instituție bancară o apreciază ca fiind semnificativă poate fi apreciată de o alta ca fiind nesemnificativă.

Este evident că un motiv întemeiat ar putea fi considerat doar unul care să poată fi apreciat la fel, în mod obiectiv, de orice persoană, inclusiv de către instanța învestită cu verificarea legalității acestei clauze și a aplicării ei.

Nu poate fi primită susținerea Băncii, în sensul că aceste elemente sunt foarte greu de cuantificat și din acest motiv nu pot fi prevăzute în contract.

În primul rând că dificultatea stabilirii unor criterii obiective nu reprezintă un motiv suficient pentru ca acestea să nu fie, totuși, arătate.

Riscul de țară, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, invocate de pârâte ca fiind elemente determinante în compunerea costului creditului, pe care la rândul său banca îl obține de pe piața interbancară, ar fi trebuit să fie inserate în cuprinsul contractului și explicitate, ceea ce nu este cazul.

În al doilea rând, dacă Banca ar fi totuși în imposibilitate de a găsi un criteriu obiectiv, ar trebui să își asume consecințele acestei imposibilități.

Or, în cauză, dimpotrivă, cel care se află într-o poziție în care poate doar să ia act de modificarea ratei dobânzii, este clientul.

Față de aspectele învederate mai sus, instanța va constata caracterul abuziv și pe cale de consecință nulitatea absolută a clauzei prevăzute de art. 3 lit. d din Condițiile speciale ale Convenției de credit nr._/17.12.2007.

În ceea ce privește constatarea caracterului abuziv a clauzei privind pct. 5.1 lit. a din Actul adițional la Convenția de credit nr._/17.12.2007 prin care s-a introdus comisionul de administrare aplicat soldului creditului instanța reține faptul că din moment ce actul adițional a fost refuzat expres la implementare astfel cum s-a arătat mai sus, instanța va respinge ca nefondat acest petit.

Cu privire la solicitarea pârâtului de constatare a marjei băncii, precum și obligarea acesteia să recalculeze dobânda pentru perioada cuprinsă între luna decembrie 2011 și data pronunțării hotărârii și să refacă graficele de rambursare prin raportare la indicele Libor și marja fixă a băncii stabilită la momentul încheierii contractului instanța urmează să o respingă, pentru motivele arătate în continuare.

În baza art. 13 din Legea 193/2000, instanța poate dispune modificarea contractului, în sensul înlăturării dobânzii aplicate prin modificare abuzivă și revenirea la dobânda inițial stabilită prin contract, iar a dispune stabilirea unei alte dobânzi ar însemna rescrierea clauzei din contract ceea ce contravine scopului Directivei 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, potrivit căreia profesionistul care practică clauze abuzive trebuie să fie sancționat prin eliminarea unei astfel de clauze, iar modificarea voinței părților de la momentul încheierii contractului nu se încadrează în această categorie.

Astfel, instanța judecătorească nu poate interveni, în sensul modificării, unei clauze contractuale, substituindu-se astfel acordului de voință al părții.

După cum s-a pronunțat CJUE în Hotărârea nr. C-_ Banco Espanol de Crédito, în cazul în care instanța națională ar avea posibilitatea să modifice conținutul clauzelor abuzive care figurează în astfel de contracte, o asemenea posibilitate ar putea aduce atingere realizării obiectivului pe termen lung urmărit prin articolul 7 din Directiva 93/13.

Astfel, această posibilitate ar contribui la eliminarea efectului descurajator pe care îl are asupra vânzătorilor sau furnizorilor faptul că astfel de clauze abuzive nu sunt pur și simplu aplicate în ceea ce privește consumatorul (a se vedea în acest sens Ordonanța Pohotovost’, punctul 41 și jurisprudența citată), în măsura în care aceștia ar fi în continuare tentați să utilizeze clauzele menționate, știind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuși completat de instanța națională în măsura în care este necesar, garantând astfel interesul respectivilor vânzători sau furnizori.

Rezultă că nu îi este permis instanței ca, în cazul în care constată existența unei clauze abuzive într‑un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să modifice conținutul respectivei clauze în loc să se limiteze numai la a stabili că aceasta nu se aplică în ceea ce privește consumatorul în cauză.

Schimbarea modului de calcul al dobânzii, urmare a declarării nulității clauzei inițiale care prevedea acest calcul, nu este în atribuția instanței judecătorești, neputând fi decât rezultatul exclusiv al negocierii dintre părți.

Instanța de judecată poate elimina o clauză contractuală, ca efect al constatării/declarării nulității acesteia, însă nu o poate înlocui, chiar și în situația în care există norme legale imperative cu privire la dobânda din contractele de credit.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DISPUNE :

Respinge ca nefondată excepția lipsei de interes invocată de către pârâtă prin întâmpinare.

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulata și precizată de reclamantul M. V. N., CNP_ cu domiciliul în Corunca, . și domiciliul procesual ales la Cabinet Individual de Avocatură D. A. D. cu sediul în Târgu-M., ., jud. M. în contradictoriu cu . cu sediul în București, Șoseaua P. 42, etaje 3-8, 10 sector 2 București, J_, CUI_.

Constată caracterul abuziv și pe cale de consecință nulitatea absolută a următoarelor clauze cuprinse în:

- Convenția de credit nr._/17.12.2007:

- art.5 lit.a din Conditiile Speciale,

- art.3.5.-Sectiunea 3) « Costuri » din Conditiile Generale,

- art. 3 lit. d din Condițiile speciale

- Actul Adițional nr. 1/19.12.2011 la Convenția de credit nr._/17.12.2007:

- articolul 3 rap. la art. 5 pt. 1 lit. b

Obliga pârâta sa restituie reclamantului sumele încasate cu titlu de comision de risc de la data încheierii Convenției de credit, respectiv 17.12.2007 până la data pronunțării prezentei hotărâri.

Obliga pârâta sa plateasca reclamanților dobanda legala calculata asupra fiecarei sume percepute cu titlu de comision de risc de la data încasarii fiecarei sume si pana la data platii efective.

Respinge în rest celelalte pretenții.

Cu apel in termen de 30 de zile de la comunicare, care se depune la Judecatoria Tîrgu-M..

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16.06.2015.

Președinte,

G. C. U.

Grefier,

L. B. D.,

Fiind plecată din instanță, semnează grefier-șef

M. I. C.

4 ex/23.09.2015

Red. UGC

Tehnored. UGC

← Suspendare provizorie. Încheierea nr. 3229/2015. Judecătoria...		Constatare nulitate act juridic. Sentința nr. 3233/2015.... →

Acţiune în constatare. Sentința nr. 3074/2015. Judecătoria TÂRGU MUREŞ

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Acţiune în constatare. Sentința nr. 3074/2015. Judecătoria TÂRGU MUREŞ