Pretenţii. Decizia nr. 1173/2015. Tribunalul TELEORMAN

La apelul nominal făcut în ședința publică, au răspuns intimatul-reclamant T. F. D., asistat de avocat S. D. în baza împuternicirii avocațiale nr._ din 28.10.2015 pe care o depune în ședință publică și intimații-reclamanți T. F. și T. M., reprezentați de avocat S. D. în baza aceleași împuterniciri avocațiale, celelalte părți fiind lipsă.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

Apelul este scutit de la plata taxei judiciare de timbru.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că este primul termen de judecată în apel și că în procedura prealabilă intimații R. C. Solutions R. SRL, T. F. D. și T. F. au depus la dosarul cauzei întâmpinări.

În conformitate cu dispozițiile art. 131 raportat la art. 482 din noul Cod de procedură civilă, instanța verificând competența materială, generală și teritorială, stabilește că este competentă să soluționeze cauza de față, în raport de dispozițiile art. 95 pct. 2 din noul Cod de procedură civilă.

Tribunalul, față de împrejurarea că nu mai sunt cereri prealabile de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, constată terminată cercetarea procesului și deschide dezbaterile asupra fondului.

Avocat S. D. pentru intimații-reclamanți T. F. D., T. F. și T. M., având cuvântul solicită respingerea apelului ca nefondat și menținerea sentinței civile nr. 2160 din 22.05.2015 pronunțată de Judecătoria A.. Arată că apelanta-pârâtă critică hotărârea instanței de fond întrucât nu a luat în considerare posibilitatea reclamanților de a negocia clauzele contractuale prin înaintarea unei contraoferte și că nu a analizat încheierea actului adițional din 2010 care ar fi fost negociat și nu a analizat obiectiv informarea prealabilă privind convenția de credit dintre părți și susține că toate motivele de apel sunt netemeinice și nelegale.

În ceea ce privește negocierea clauzelor contractuale, avocat S. D., arată că, dispozițiile legii nr. 193/2000 prevăd că dovada negocierii clauzelor contractului cade în sarcina comerciantului, însă nu a fost negociată nicio clauză a contractului de credit și nu este întemeiată opinia apelantei conform cu care reclamanții ar fi trebuit să înmâneze o contraofertă prin care să negocieze clauzele. Acest lucru nu ar fi fost posibil și conform dispozițiilor legii nr. 294/2004 privind creditele de consum, comerciantul este obligat să înmâneze o ofertă contractuală și nu se prevede în sarcina consumatorului un anumit comportament contractual, ci numai în sarcina comerciantului în sensul de a se abține de a insera în contract clauze abuzive.

Intimații-reclamanți prin avocat, susțin că banca nu a arătat justețea perceperii acestui cost, conform legilor invocate, nu a caracterizat niciodată acest produs oferit spre vânzare și nu au avut o poziție de egalitatea cu aceasta pentru a negocia și nici nu au avut instrumentele necesare în acest sens, neavând nici cunoștințele de specialitate necesare.

Avocat S. D., arată că în întâmpinare a făcut referire, pe larg, la drepturile și obligațiile contractuale ale părților, la comisionul care reprezintă 1/3 din costul întreg al debitului și la reaua-credință a inserării acestui comision care s-a comportat ca și o dobândă și susține că actul adițional nu a fost niciodată negociat. Conform prevederilor OUG 50/2010, anterior modificării clauzelor contractuale referitoare la costuri ar fi trebuit ca intimații-reclamanți să fie notificați înainte cu 30 de zile. Conform extrasului de cont notificarea a fost efectuată în anul 2010 iar actul adițional a fost încheiat în octombrie 2010 ulterior producerii acestor modificări. Apreciază astfel că, actul adițional a fost încheiat cu încălcarea dispozițiilor art. 41 din OUG 50/2010, nu se putea prezuma negocierea unui act adițional și cu încălcarea principiilor de drept conform cu care nulitatea absolută a actului principal atrage nulitatea absolută a actului subsecvent încheiat în legătură cu primul. Susține că apelanta a recunoscut că acest comision a fost redenumit, deci clauza abuzivă nu a fost eliminată ci doar redenumită și nu poate fi socotită ca legală o nulitate absolută și nu poate fi acoperită prin confirmare expresă sau tacită.

Pentru considerentele expuse, reținute și de instanța de fond, apreciază că sentința civilă apelată este legală și temeinică și solicită respingerea apelului cu acordarea cheltuielilor de judecată sens în care depune chitanța reprezentând onorariu de avocat.

Tribunalul, în temeiul art. 394 alin. 1 din Noul Cod de procedură civilă, închide dezbaterile și rămâne în pronunțare asupra cauzei.

TRIBUNALUL:

Deliberând asupra apelului de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei A. la data de 01.07.2014 sub nr._ reclamanții T. F. D., T. F. și T. M. au solicitat în contradictoriu cu pârâta . constatarea nulității absolute a clauzei prevăzute de art. 5 lit.(a) din Convenția de credit nr._ din 24.06.2008 privitoare la comisionul de risc și a clauzei prevăzute la art. 2 lit.(b) din Actul adițional nr.1/20.10.2010 la convenția de credit privitoare la comisionul de administrare, precum și la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc/penalități comision risc și respectiv comision de administrare/penalități; cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamanții au precizat că au încheiat convenția de credit prin care reclamantul T. F. D. a împrumutat suma de 53.000 CHF pe o perioadă de 300 luni, neavând posibilitatea reală de a lua cunoștință de toate clauzele contractuale, contractul semnat fiind unul standard, preformulat.

Tot astfel, au susținut reclamanții că în nici una din clauzele contractului nu este menționat dacă sumele percepute cu titlu de comision de risc au o destinație clară privind restituirea acestora împrumutaților dacă nu s-ar produce riscul vizat, ceea ce în opinia reclamanților echivalează cu manieră de a percepe o dobândă mascată.

Privitor la comisionul de administrare reclamanții au susținut prin cererea introductivă că perceperea acestuia este nelegală în condițiile în care reclamanții nu au fost de acord cu modificarea condițiilor contractuale în sensul redenumirii comisionului de risc în comision de administrare.

În drept au fost invocate dispozițiile Legii 193/2000, Legea nr. 363/2007, Legea nr.296/2004, OG nr.21/1992 și Legea nr.148/2000.

În susținerea cererii au fost depuse înscrisuri: convenția de credit nr._ din 24.06.2008, Act adițional nr.1/20.10.2010, Notificare emisă de reclamanți nr.1095/16.09.2012, notificări, extras de cont, practică judiciară.

La data de 30.07.2014 pârâta a formulat întâmpinare (fila 108) prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamanților ca neîntemeiată, apreciind că respectivele clauze contractuale nu sunt abuzive în sensul Legii nr.193/2000.

În argumentarea susținerilor cuprinse în întâmpinare, pârâta a arătat că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile în prezența cărora o clauză trebuie considerată abuzivă, apreciind că, pe baza criteriilor cuprinse în dispozițiile art.1-4 alin 1-4 din Legea nr.193/2000 și a excepțiilor stabilite prin art. 4 alin 6 din aceeași lege, clauzele contractuale încheiate cu reclamanții nu pot fi calificate ca abuzive.

Pârâta a subliniat prin întâmpinare că respectivele clauze au fost negociate pe parcursul perioadei de aproximativ 3 săptămâni înainte de semnarea contractului, reclamanții alegând oferta pârâtei prin compararea cu ofertele celorlalte bănci. Tot astfel, pârâta consideră că prin stipularea clauzelor nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, neputând fi cuprinse în această noțiune împrejurări legate de fluctuațiile cursului valutar, pierderii locului de muncă al împrumutaților, pierderii sau diminuării veniturilor acestora, toate acestea fiind ulterioare semnării convenției. Totodată, pârâta prin întâmpinare a învederat că și condiția caracterului inteligibil și clar al formei clauzei este îndeplinită în cauză, cu atât mai mult cu cât reclamanții prin profesia deținută au avut posibilitatea de a înțelege conținutul contractului iar perceperea comisionului de risc a fost adusă la cunoștința clienților prin ofertă publică și transparentă.

În drept întâmpinarea fost întemeiată pe dispozițiile art. 1 alin 5, art. 16 și art. 44 din Constituția României, art. 2 lit.m din Legea 363/2007, cauzele Langgguth (29.06.1995, cauza C-456/93), cauza Springenheide (16.07.1998, cauza C210/_ și Darbo (04 aprilie 2000, C-465/98), Directiva nr.87/102/CE și ulterior Directiva 2008/48/CE, art. 3 alin 1 lit. g din Normele BNR nr.17/18.12.2003, art. 126 alin 1 din OUG 99/2006, art. 1, art. 4 alin 5 lit.b și art. 4 alin 6 din Legea nr.193/2000, lit. b din Anexa Legii nr.193/2000.

În susținerea întâmpinării au fost depuse, în copie, înscrisuri: cerere de credit, act adițional, convenție credit.

La data de 12.08.2014 pârâta a depus la dosar cerere prin care a învederat instanței că începând cu data de 25.07.2014 drepturile pârâtei au fost cesionate către R. C. Solutions R..

Prin răspunsul la întâmpinarea pârâtei depus la data de 19.08.2014, reclamanții au reiterat argumentele din cererea introductivă și solicitarea de a se admite acțiunea astfel cum a fost formulată.

Prin sentința civilă nr. 2160/22.05.2014, Judecătoria A. a admis cererea principală având ca obiect anulare act formulată de reclamanți, constatând caracterul abuziv al clauzei privitoare la comisionul de risc prevăzute în art. 5 lit. a) din Condițiile speciale ale convenției de credit nr._/24.06.2008 (în forma sa inițială) și al clauzei privitoare la comisionul de administrare prevăzute în art. 5 lit.b) din aceeași convenție astfel cum a fost modificată prin art. 2 din Actul adițional nr.1/20.10.2010 la convenția de credit nr._/24.06.2008 și declară nulitatea absolută a acestor clauze. A respins cererea formulată de reclamanta T. M. ca fiind formulată de o persoană lipsită de capacitate procesuală, luând act de renunțarea reclamanților la judecarea cererii formulate împotriva pârâtei . A.. A admis cererea accesorie având ca obiect restituire prestații obligând pârâta . restituirea către reclamantul T. F.-D. a sumei de 3482,74 CHF, la cursul BNR din ziua efectuării plății, reprezentând comision de risc, comision de administrare și penalități comision de risc /administrare percepute reclamantului în perioada 21.07._14.

A obligat pârâtele . . R. SRL, în solidar, la plata către reclamantul T. F.-D. a sumei de 1500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în fapt, că reclamantul T. F. D., în calitate de împrumutat, a încheiat cu societatea pârâtă convenția de credit nr._ din 24.06.2008 prin care reclamantului i-a fost acordat un credit de 53.000 CHF pe o perioadă de 300 luni, convenție care la art. 5. litera a) condiții speciale prevedea perceperea, de către bancă, a unui comision de risc de 0,22% aplicat la soldul creditului. Creditul a fost garantat de către ceilalți doi reclamanți T. F. și T. M. prin încheierea Contractului de garanție reală imobiliară, autentificat sub nr.1047/24.06.2008, prin care s-a constituit o ipotecă în favoarea pârâtei asupra imobilului aparținând garanților. Ulterior, reclamanții au semnat Actul adițional nr.1/20.10.2010 prin care au fost modificate anumite clauze ale convenției de credit nr._ din 24.06.2008 în sensul că prevederea contractuală privind comisionul de risc (art.5 lit.a ) a fost eliminată, introducându-se în schimb comisionul de administrare în de 0.11%.

Subsecvent, pârâta . cesionat creanța față de reclamant în favoarea pârâtei cesionare . R. SRL.

Ca efect al admiterii excepției lipsei calității procesuale active privind pe reclamanta T. M., decedată la momentul formulării cererii, prin Încheierea din 23.01.2015 (fila 68, vol.II), instanța a respins cererea formulată de reclamanta T. M. ca fiind formulată de o persoană lipsită de capacitate procesuală.

Față de cererea principală, în drept, instanța a reținut că Legea 193/2000 prin care s-a transpus în dreptul intern Directiva 93/13/CEE, asigură protecția consumatorilor angajați în raporturi juridice generate de contracte standardizate încheiate cu profesioniști, acestea având un conținut prestabilit și care se încheie în mod curent prin aderarea consumatorului la clauzele impuse, de regulă, fără o negociere directă a acestora.

Art. 4 din Legea 193/2000 califică drept abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul și care, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului, prin înfrângerea cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților

Ca atare, rezultă că, pentru a reține existența unei clauze abuzive, instanța trebuie să verifice îndeplinirea următoarelor condiții: (1) clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată; (2) prin ea însăși creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților iar dezechilibrul creat este în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerința bunei credințe.(3) clauza a fost formulată într-o manieră clară și inteligibilă

În privința caracterului nenegociat al clauzelor contractuale instanța are în vedere, în primul rând, dispozițiile legale din legislația specială internă (art. 4 alineatele 2 și 3 din Legea 193/2000) potrivit cărora o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Prezumția relativă a caracterului nenegociat al clauzelor standard poate fi răsturnată de profesionist prin dovada contrară.

Dacă în privința existenței comisionului de risc, instanța nu poate reține apărarea reclamantului care a arătat faptul că nu cunoștea existența comisionului acestuia ca element al D. ( fiind relativ facil de identificat această clauză la art. 5 din contract pe baza unei simple lecturări a conținutului contractului) cu totul alta este situația în privința posibilității reale și efective a reclamanților de a negocia cuantumul comisionului de risc.

Într-adevăr, instanța nu poate accepta apărarea reclamantului care prin răspunsurile la interogatoriu (filele 79-82, vol.II) a arătat că nu a citit prevederile contractului, ceea ce estre evident culpa acestuia de a semna un act înainte de a-l citi. Simpla lecturare a convenției ar fi condus la identificarea existenței comisionului de risc. Totuși, susținerile reclamantului nu sunt total lipsite de relevanță în sensul că, în contextul semnării contractului, acestuia i s-au prezentat valorile totale ale contractului și respectiv valoarea fiecărei ratei și a dobânzii, problema apărând în privința a ceea ce reprezintă și din ce este constituită suma lunară finală ce urma să fie achitată din perspectiva posibilității reale a acestuia de a influența în planul negocierii, natura clauzei privind comisionul de risc și îndeosebi cuantumul acesteia.

Instanța nu a putut reține în cauză elemente care să probeze irefutabil că societatea-pârâtă are ca politică comportamentală oferirea către toți clienții(potențiali contractanți), în general, și către reclamanții din prezenta cauză, în special, a oportunității și posibilității reale și efective de a negocia cuantumul comisionului de risc prevăzut prin clauza inserată în contractul preformulat.

Împrejurarea că reclamanții au optat pentru acceptarea ofertei pârâtei în detrimentul altor societăți bancare nu poate fi convertită în semnificația acesteia în sensul că acceptarea costurilor totale ale contractului ar echivala cu o ‟negociere‟ din perspectiva împrumutațului. De altfel, chiar pârâta, întemeiat, susține că pentru a se vorbi de un caracter abuziv al unei clauze nu este necesarmente a exista un dezechilibru valoric al prestațiilor. Cu alte cuvinte, împrejurarea că oferta băncii era una extrem de favorabilă pe piața creditelor, determinând reclamanții să opteze pentru aceasta, nu exclude posibilitatea caracterului abuziv al clauzelor sale din perspectiva oricăruia din criteriile enunțate. Mai mult, logica îndeamnă a susține că atunci când oferta băncii este una favorabilă situației concrete a clientului, posibilitățile acestuia de a negocia clauzele sunt diminuate având în vedere că este greu de admis că banca, titulara unei oferte favorabile clientului, ar fi dispusă să accepte un nivel mai scăzut al costurilor de creditare.

Art. 5 lit. a) din Condițiile speciale este o clauză standard, stipulată în mod obișnuit de pârâtă în contractele de credit încheiate, iar față de cele reținute anterior în privința negocierii, rezultă că, în condițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, clauza apare ca nefiind negociate cu reclamanții.

Astfel, potrivit art. 4 alin 2 ‟O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate…„

În rațiunea acestui text, esențială pentru criteriul privind negocierea clauzei este dovada asupra posibilității consumatorului de a influența natura ei, fiind greu de admis, inclusiv pentru pârâtă, că reclamanții ar fi putut, pe baza negocierii, să influențeze natura clauzei prevăzute de art. 5 lit. a din contractul de creditare.

Prin urmare, trebuie distins între, pe de o parte cunoașterea de către client a tuturor clauzelor (cunoaștere care într-adevăr exista la încheierea contractului, clientul trebuind să citească atent toate prevederile contractuale) și posibilitatea de negociere ale acestora (posibilitate care în cauză nu poate fi reținută ca fiind oferită reclamanților).

În acest context instanța nu poate reține susținerea pârâtei potrivit căreia banca nu se poate erija în a suplini lipsa de asistență juridică a clientului, întrucât nu se poate ignora ansamblul circumstanțial în care a fost încheiat contractul cu reclamanții. Societatea pârâtă are calitatea de profesionist în cadrul raportului juridic cu reclamantul care, în pofida profesiei acestuia de psiholog, păstrează calitatea de consumator, expus vulnerabilității inerente în încheierea contractelor cu profesioniștii.

Această diferență de poziție, accentuabilă dacă avem în vedere și constrângerile financiare care au determinat reclamanții să accepte oferta pârâtei favorabilă în comparație cu celelalte existente pe piața de creditare, putea fi suplinită printr-o informare corespunzătoare ( ceea ce antamează problematicile caracterului inteligibil și clar al clauzei) a reclamantului nu atât asupra existenței comisionului de risc ( acest aspect putând fi cunoscut de reclamant prin lecturarea contractului) cât mai ales sub aspectul discutării efective a fiecărei clauze (în speță cea privind comisionul de risc), a punerii în vedere reclamantului că, nefiind în prezența unui contract de adeziune ci a unui contract preformulat, li se recunoaște posibilitatea de a negocia și redimensiona ( nu doar în cuantum dar inclusiv în natura sa), clauza respectivă, de comun acord cu pârâta.

În lipsa unei informări corespunzătoare a reclamantului (informare care nu poate fi limitată la oferirea posibilității clientului de a citi contractul) îl pune în postura de a adera la condițiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a influența conținutul lor. Chiar dacă utilizarea unor contracte al căror conținut a fost redactat anterior nu este interzisă de art.5 din Legea nr. 193/2000, esențial rămâne ca prin acest mecanism să se dea posibilitatea consumatorului de a înțelege, negocia și accepta conținutul său.

În condițiile în care alin. 3 al art. 4 din Legea nr.193/200 instituie o prezumție relativă a caracterului abuziv al clauzelor în cazul contractelor prestabilite ce conțin clauze standard, preformulate, prezumția ‟ poate fi înlăturată doar prin dovada scrisă, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului ori a unor clauze ale acestuia„.(Decizia nr.1393 din 13.04.2013 a Î.C.C.J. Secția a II-a civilă)

Pe cale de consecință, instanța apreciază că în cauză pârâta nu a probat caracterul negociat al clauzei prevăzute de art. 5 lit a din contractul de credit, în sensul că reclamantul (și garanții) au fost corect și detaliat informați asupra faptului că, în pofida caracterului preformulat, standardizat al contractului, aceștia aveau posibilitatea de a negocia și influența conținutul acestei clauze sub aspectul naturii clauzei și a procentului comisionului ce urmează a fi perceput.

În privința condițiilor privind dezechilibrul contractual în detrimentul consumatorului, instanța reține că acesta presupune alterarea armoniei contractuale care este dată, în special, de echivalența și reciprocitatea drepturilor și obligațiilor contractuale.

În analiza echilibrului contractual se au în vedere elemente precum natura, întinderea și conținutul drepturilor sau obligațiilor părților, valoarea la care acestea se raportează, precum și existența clauzelor prin care nu se acordă aceleași drepturi ambelor părți contractante.

În acest context, instanța învederează că, deși pertinentă și corectă susținerea pârâtei privitoare la faptul că noțiunea de dezechilibru contractual vizează în principal dezechilibrul juridic și nu pe cel valoric, totuși conceptul de dezechilibru contractual nu se sustrage de plano consecințelor manifeste în planul întinderii prestațiilor pe care părțile ajung finalmente să le îndeplinească.

De pildă, riscul fluctuației cursului valutei în care a fost acordat creditul va fi suportat de partea în detrimentul căreia crește sau scade cursul valutar, generând astfel pierderi, fie de către banca creditoare dacă cursul valutar scade ( valoarea sumelor restituite băncii fiind depreciată în raport cu momentul creditării), fie de către cel împrumutat dacă cursul valutar crește ( valoarea sumelor restituibile fiind mai mare în raport de momentul primirii creditului).

Analizând acest element (al fluctuației cursului valutar) în paradigma noțiunii de ‟dezechilibru contractual„ este necesar ca între părți să existe o echivalență juridică (cum susține pârâta), în sensul că părțile să-și asume aceleași obligații privitoare la unul și același element care ar putea influența contractul în derularea sa, pentru că lipsa de echivalență juridică conduce tocmai la dezechilibrul valoric.

În măsura în care reclamanții prin semnarea contractului și-au asumat riscul fluctuațiilor ulterioare ale cursului valutar, același risc trebuie să și-l asume și banca creditoare, neputând sub denumirea de risc de credit să acopere unilateral și discriminatoriu în raport cu cocontractanții săi, riscuri pe care și le asumă doar aceștia din urmă.

A prevedea în contract dreptul de a percepe un comision de risc pentru acoperirea unui risc rezultat din(de pildă) fluctuația valutară în condițiile în care cocontractanții rămân expuși aceluiași tip de risc fără a li se recunoaște un drept corelativ, este expresia unui ostensibil dezechilibru contractual (de factură juridică), cu reverberații grave în planul întinderii prestațiilor acestora.

În acest sens apare total nejustificată argumentarea pârâtei, din întâmpinare (fila 121) că respectivul comision de risc și de administrare este de natură să acopere ‟pierderi legate de neplata de către clienți a debitului și accesoriilor, precum și riscuri legate de devalorizarea garanțiilor„ sau, subsumat noțiunii de ‟risc de credit„ acest comision de risc „ este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanței, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul valutar, riscul de decontare, riscul operațional, așa cum acestea sunt reglementate de către art. 126 alin. 1 din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului„

Se poate observa că pârâta, pentru a justifica comisionul de risc, reunește eclectic toate tipurile de risc cu care aceasta, ca societate comercială ce activează în piața liberă de credit, se poate confrunta.

Dacă riscul neplății creditului și dobânzilor de către reclamant ( un risc serios, major și pe deplin justificat având în vedere că banca nu îl poate controla, în principiu) este pe deplin acoperit prin constituirea în favoarea pârâtei a garanției reale imobiliare având ca obiect imobilul reclamantului-garant T. F. și polița de asigurare al cărei beneficiar este tot pârâta, toate celelalte tipuri de risc enumerate de către pârâtă reprezintă riscuri inerente oricărei entități care alege să activeze pe piața bancară și de creditare, riscuri pe care pârâta nu le poate transfera în sarcina cocontractanților săi, sub forma comisioanelor de risc sau, redenumite, de administrare.

În acest sens, trimiterile pârâtei la prevederile OUG nr. 99/2006, modificată, în care sunt enumerate o . riscuri în domeniul bancar apar ca lipsite de relevanță în contextul analizei ‟echilibrului contractual„

Pe de altă parte, pârâta si-a acoperit riscul neplății creditului de către reclamanți prin constituirea unor garanții care, pe deplin justificate, sunt de natură să garanteze societății creditoare restituirea împrumutului. Argumentul că obiectul garanției (imobilul) este supus riscului devalorizării având în vedere perioada lungă de creditare este lipsit de corelație logică cu faptul că pe măsura derulării contractului (și accentuării posibilității de devalorizare a imobilului) și suma rămasă de restituit scade pe măsura derulării contractului.

Chiar acceptând caracterul specific, particular și accentuat al riscurilor existente în activitatea de creditare, nu poate fi acceptată ideea că societatea bancară pârâtă nu trebuie să-și asume nici un risc, transferând toate tipurile de risc exclusiv în sarcina cocontractanților. Așa cum clienții își asumă prin încheierea contractelor de împrumut anumite riscuri ulterioare ( fluctuație monetară, inflație, diminuarea salariilor, etc), tot astfel, societatea bancară, dincolo de garanțiile reale sau personale constituite, justificat, pentru restituirea creditului, trebuie să-și asume riscuri inerente activității producătoare de profit.

În acest sens, dobânda curentă pe care pârâta, pe baza propriei politici, a decis să o perceapă, cu titlu de contravaloare lipsă de folosință a sumelor împrumutate, reprezintă contravaloarea propriei prestații constând în punerea la dispoziția reclamantului pe o perioadă de mai mulți ani a sumei împrumutate.

Comisionul de risc și ulterior redenumit de administrare, achitat de reclamanți devine astfel lipsit de contraprestație din partea pârâtei, ceea ce reflectă astfel tabloul unui vădit dezechilibru contractual. Că este așa o confirmă și susținerile pârâtei din cuprinsul întâmpinării (pag 121) potrivit cărora comisionul de risc este destinat a sigura anumite riscuri (pierderi legate de neplata de către clienți a debitului și accesoriilor, precum și riscuri legate de devalorizarea garanțiilor„ sau, subsumat noțiunii de ‟risc de credit„ acest comision de risc „ este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanței, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul valutar, riscul de decontare, riscul operațional, așa cum acestea sunt reglementate de către art. 126 alin. 1 din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului).

Dacă s-ar păstra logica impusă de semantica termenului (risc) și funcțiile comision de risc ( indicate de pârâtă) ar urma ca în cazul în care toate aceste riscuri nu se produc iar contractul este finalizat corespunzător, toate aceste sume să fie restituite împrumutaților, atâta vreme cât au garantat anumite riscuri care nu s-au produs, asemănător garanțiilor reale și personale.

În acest sens a statuat Înalta Curte de Casație și Justiție care a reținut că ‟atâta timp cât riscul contractului este acoperit prin constituirea unei garanții reale ce poate fi suplimentată în anumite condiții stabilite prin contract, cât și prin încheierea unei polițe de asigurare cesionată în favoarea băncii, este evident că prin introducerea comisionului de risc, fără reglementarea unei obligații corelative, se creează un dezechilibru între contraprestațiile părților, contrar bunei-credințe, situație ce contravine caracterului sinalagmatic al convenției de credit.„ (Decizia nr.1393 /02.04.2013 a Î.C.C.J, Secția a II-a civilă)

Prin urmare, în cauză, dezechilibrul contractual, rezidă în faptul că reclamantului îi este impusă o obligație ( de a suporta anumite riscuri) lipsită de o obligație corelativă în sarcina pârâtei și respectiv în faptul că reclamantul este ținut să achite anumite sume de bani cu titlu de comision de risc (administrare) fără a beneficia sub nici o formă de o contraprestație corelativă.

Privitor la condiția caracterului inteligibil și clar al clauzei, instanța constată că respectiva clauză este inserată art. 5 lit.(a) din Convenția de credit privitoare la comisionul de risc și la art. 5 lit.(b) modificat prin Actul adițional..

Potrivit art. 3 lit b) din OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor, aceștia au dreptul ‟de a fi informați complet, corect și precis asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori„

Raportând aceste prevederi la modul în care este formulată clauza privitoare la comisionul de risc, se constată că la pct. 5 lit. a din contract se prevede doar că se percepe un comision de risc în procent de 0,22% aplicat la soldul creditului pe toată durata contractului, plătibil lunar.

Nu se specifică în nici o clauză contractuală care este funcția acestui comision și care este regimul acestui comision în cazul în care nu se produce riscul la care trimite, vag și plurivoc, terminologia sa.

Din formularea clauzei, lapidară, echivocă și limitată la semnificația celor doi termeni de ‟comision„ și „risc„, nu se poate deduce nici măcar pentru un consumator cu studii superioare în altă specialitate, care sunt rațiunea, funcția și destinația acestui comision și care este sfera riscurilor susceptibile a fi acoperite.

Cu alte cuvinte, contractantului consumator îi este astfel imposibil să înțeleagă pentru ce anume trebuie să își asume obligația de plăti a acestui comision, în condițiile în care a constituit garanțiile reale a căror destinație este ușor de înțeles chiar pentru o persoană lipsită de cunoștințe de specialitate.

Caracterul clar și inteligibil al clauzei nu poate fi restrâns doar la necesitatea prevederii in terminis a existenței comisionului de risc și, trebuie acceptat, implică detalieri, explicațiuni și informații accesibile cu privire la semnificația fiecărei prestații prevăzute de clauza respectivă.

Având în vedere exigența impusă de art. . 3 lit b) din OG nr.21/1992 privind necesitatea ca toți consumatorii să fie ‟ informați complet, corect și precis asupra caracteristicile esențiale ale produselor și serviciilor‟, instanța constată că maniera de redactare a clauzei privitoare la comisionul de risc și administrare nu satisface aceste cerințe, reclamantul neputând înțelege funcția și destinația comisionului de risc, chiar în condițiile în care ar citi contractul de nenumărate ori.

Echivocul clauzei este susținut chiar de ideea că privind un comision de ‟risc„ acesta ar urma, prin ipoteză, să fie restituit în condițiile în care evenimentele asigurate nu se produc, asemenea garanțiilor reale și personale care se activează exclusiv în cazul producerii evenimentelor asigurate ( neplata creditului). Maniera de redactare a clauzei și de informare completă, corectă și precisă asupra acesteia este în directă legătură cu buna credință care trebuie să guverneze raporturile juridice, în special cele dintre consumatori și profesioniști.

Clauza privitoare la contractul de administrare (fila 29) detaliază, e adevărat, funcția acestui comision însă pe de o parte generează o contradicție între denumirea acestuia ‟ comision de administrare„ și riscurile detaliate în conținutul clauzei, tot astfel cum menține echivocul cu privire la destinația finală a acestuia, nespecificându-se dacă se returnează sau nu în cazul neproducerii riscurilor vizate.

Cu referire la buna credință se are în vedere considerentul 16 al Directivei nr. 93/13/CEE „...la evaluarea bunei credințe, trebuie acordată o atenție deosebită autorității pozițiilor de negociere ale părților, dacă consumatorul a fost influențat să fie de acord cu condiția în cauză și dacă mărfurile sau serviciile au fost vândute sau furnizate la cererea expresă a consumatorului; întrucât condiția de bună credință poate fi îndeplinită de vânzător sau furnizor dacă acesta acționează corect și echitabil față de cealaltă parte, ale cărei interese legitime trebuie să le ia în considerare”.

Nu poate fi reținută nici temeinicia susținerilor pârâtei în sensul că, deoarece comisionul de risc este o parte a prețului contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului, instanța nu ar putea anula clauza privind dreptul pârâtei de a percepe comisionul de risc.

Într-adevăr, potrivit art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Reglementarea din dreptul național este în consens cu cea din dreptul european, art. 4 alin (2) din Directiva nr. 13/93 stabilind că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici justețea prețului sau a remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Totodată, considerentul 19 al Directivei arată că “aprecierea caracterului abuziv nu se efectuează asupra clauzelor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preț al bunurilor sau serviciilor furnizate”

Rezultă că pentru a putea exclude de la controlul jurisdicțional o clauză aceasta trebuie sa descrie obiectul “principal” al contractului.

Nu se poate aprecia ca un comision face parte din obiectul principal al unui contract de credit garantat cu ipoteca, deoarece acesta nu se referă la prestația caracteristică, potrivit naturii convenției.

Decizia nr. 4685/27.11.2012 a Î.C.C.J. invocată de pârâtă în susținerea ideii că, atât dobânda, cât și comisionul de risc formează preț al contractului este infirmată de recenta Decizie nr.1393 /02.04.2013 a Î.C.C.J care a constatat că respectivul comision de risc nu este inclus în dobânda curentă ci doar în D., constatând caracterul abuziv al clauzei privitoare la comisionul de risc.

De asemenea, un contract de credit, din perspectiva comisionului de risc, nu este vizat de textul articolului 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CE, care face referire la faptul ca “aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveste justetea pretului sau a remuneratiei, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte. Comisionul de risc nu constituie prestarea vreunui serviciu contractual, astfel încât comisionul de risc nu este inclus in preț.

Rațiunile pentru care comisionul de risc este perceput în temeiul unei clauze abuzive își păstrează pe deplin aplicabilitatea și cu privire la comisionul de administrare în condițiile în care susținerile pârâtei, că se înlocuiește doar terminologia comisionul de risc cu cea de comision de administrare.

Instanța apreciază că sancțiunea care intervine este nulitatea absolută, întrucât interesul ocrotit prin dispozițiile Legii 193/2000 este unul general, acela de a proteja consumatorii, persoane fizice sau grupuri de persoane fizice ce acționează în scopuri personale, împotriva clauzelor abuzive inserate în contracte de comercianți, profesioniști care acționează în cadrul activității lor comerciale, industriale sau de producție.

Împotriva acestei sentințe a declarat apel, în termen legal,pârâta solicitând admiterea apelului și modificarea sentinței fondului.

În motivare s-a arătat că judecătorul fondului a valorizat doar dispozițiile legale ce-l favorizau pe reclamant, ignorându-le pe cele care susțineau poziția apelantei reclamante. Motivarea instanței s-a rezumat la imposibilitatea reclamanților de a negocia contractul.

În susținerea caracterului negociat al contractului se arată că acesta este dovedit de simulările ratelor de credit aspect recunoscut de către reclamanți. Scopul simulărilor a fosta acela de a identifica o soluție favorabilă clientului.

Se mai arată că instanța ar fi trebuit să facă analiza caracterului abuziv defalcat pentru perioada 2008.2010 și ulterior anului 2010 când a intervenit actul adițional nr. 1/20.10.2010 ce confirmă posibilitatea reclamanților la negociere.

În cauză se arată că reclamanții nu au emis o contraofertă la oferta apelantei, acceptând oferta băncii. Faptul că reclamanții au comparat ofertele de pe piață, dovedește că aceștia au cunoscut produsul oferit.

Negocierea la nivelul anului 2008 nu s-a putut realiza din culpa reclamanților care nu au solicitat negocierea. Prin actul adițional au intervenit mai multe modificări benefice reclamanților prin posibilitatea efectivă de diminuare a ratei de credit și facilități la rambursarea creditului. Astfel, s-a diminuat clauza comisionului de risc cu 50%, definiția fiind completată spre a fi înțeleasă de reclamanți.

Se arată că posibilitatea reclamanților de negociere trebuie raportată la întreaga perioadă contractuală și nu doar la momentul semnării.

Referitor la exprimarea clară a clauzei, se arată că înmânarea ofertei anterior semnării contractului, prezentarea ofertei subliniază obligația de informare a clientului în privința tuturor consecințelor decurgând din contract, dovedește buna credință a apelantei care a dus la cunoștința clientului obligația de achita comisionul de risc.

Mai învederează apelanta că nu au crescut costurile ratei de credit, aceasta scăzând lunar o dată cu achitarea fiecărei rate, aceasta fiind precizată în moneda de acordare a creditului, respectiv CHF. Deprecierea monedei naționale nu este imputabilă apelantei neputând fi apreciată ca o culpă a acesteia.

În drept au fost invocate disp. art. 466 C. proc. civ., Legea 193/2000, Directiva CE 93/13/CE/15.04.1993, OG 13/1011.

Intimata R. C. Solutions R. SRL a formulat întâmpinare lăsând soluția la aprecierea instanței.

Intimații T. F.-D. și T. F., au formulat întâmpinare solicitând respingerea ca nefondat a apelului.

În motivare au fost reiterate apărările formulate în fața instanței de fond.

În cursul cercetării judecătorești a apelului nu au fost administrate probe noi.

Verificând legalitatea și temeinicia sentinței atacate, instanța apreciază că soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea și corecta interpretare a dispozițiilor legale incidente raportat la aprecierea coroborată a probelor.

Sub aspectul caracterului negociat al clauzelor contractuale, se apreciază că motivele apelantului nu reușesc să răstoarne motivarea completă a judecătorului fondului. Soluția instanței de fond a fost dată prin analiza situației de fapt din perspectiva normelor legale incidente în cauză, respectiv disp. Lg 193/2000.

În mod temeinic, instanța de fond a apreciat asupra caracterului nenegociat al clauzelor contractuale din perspectiva disp. art. 4 din Legea 193/2000 care califică drept abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul și care, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului, prin înfrângerea cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților

În acest context instanța va avea de verificat îndeplinirea a trei condiții: (1) clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată; (2) prin ea însăși creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților iar dezechilibrul creat este în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerința bunei credințe.(3) clauza a fost formulată într-o manieră clară și inteligibilă

În privința caracterului nenegociat al clauzelor contractuale disp. art. 4 alineatele 2 și 3 din Legea 193/2000 statuează că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Situația de fapt din prezenta cauză reflectă întocmai situația avută în vedere de legiuitor, faptul alegerii dintre mai multe oferte existente pe piață, pusă la dispoziție de mai mulți operatori bancari nu face dovada negocierii, așa cum eronat susține apelanta.

În aprecierea caracterului negociat, raportul analizat este cel dintre apelantă și clientul său prin prisma posibilităților concrete oferite clientului de a influența clauzele convenției. În cauză, selecția dintre mai multe oferte existente pe piață nu echivalează cu negocierea în accepțiunea legiuitorului. Faptul încheierii de acte adiționale, de asemenea nu poate reprezenta negociere, atâta timp cât condițiile preformulate nu au suferit nici o modificare; acceptarea acestora pură și simplă, nu reprezintă negociere în condițiile poziției de superioritate a apelantei dată de suma resurselor juridice și financiare ale acesteia. Modificarea clauzelor contractuale prin act adițional nu a intervenit în contextul negocierilor dintre cele două părți, ci a fost rezultatul manifestării unilaterale de voință a apelantei care a venit în întâmpinarea unei cereri de creditare a clientului; nu s-a făcut nici o dovadă că forma pe care a îmbrăcat-o actul adițional a fost rezultatul vreunei negocieri în sensul în care o cerere a intimaților a determinat în vreun fel schimbarea formei preformulate.

În ceea ce privește comisionul de risc, de asemenea, criticile nu pot fi apreciate ca fundamentate juridic în condițiile în care nu există reciprocitate. În mod legitim a reținut instanța că în justificarea echilibrului contractual părțile trebuie să-și asume în mod echitabil riscurile. Reclamanții prin semnarea contractului și-au asumat riscul fluctuațiilor ulterioare ale cursului valutar, sens în care același risc trebuie să și-l asume și banca creditoare, neputând sub denumirea de risc de credit să acopere unilateral și discriminatoriu în raport cu cocontractanții săi, riscuri pe care și le asumă doar aceștia din urmă.

În condițiile în care riscul neplății creditului și dobânzilor de către reclamant ( un risc serios, major și pe deplin justificat având în vedere că banca nu îl poate controla, în principiu) a fost pe deplin acoperit prin constituirea în favoarea pârâtei a garanției reale imobiliare având ca obiect imobilul reclamantului-garant T. F. și polița de asigurare al cărei beneficiar este tot pârâta, toate celelalte tipuri de risc nu pot fi transferate, în mod echitabil, în sarcina debitorului, sub forma comisioanelor de risc sau, redenumite, de administrare.

Caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc derivă din faptul că apelanta pârâta, deși si-a acoperit riscul neplății creditului de către reclamanți prin constituirea unor garanții a prevăzut contractual și un comision pentru aceeași cauză.

De asemenea, caracterul abuziv al clauzei derivă și din nerespectarea condiției caracterului inteligibil și clar al clauzei ce este inserată a art. 5 lit.(a) din Convenția de credit privitoare la comisionul de risc și la art. 5 lit.(b) modificat prin Actul adițional.

Așa cum a reținut și prima instanță, art. 3 lit. b) din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, dispune în sensul că, aceștia au dreptul ‟de a fi informați complet, corect și precis asupra caracteristicilor esențiale ale produselor și serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum și de a fi educați în calitatea lor de consumatori”.

Din această perspectivă prevederile pct. 5 lit. a din contract nu respectă exigențele legii, prevăzându-se doar perceperea unui comision de risc în procent de 0,22% aplicat la soldul creditului pe toată durata contractului, plătibil lunar; nu există nici o mențiune cu privire la funcția acestui comision și care este regimul acestuia, or, caracterul clar și inteligibil al clauzei presupune accesibilitate cu privire la semnificația fiecărei prestații prevăzute de clauza respectivă, ceea ce nu a rezultat în cauza de față.

Față de aceste considerente, în temeiul disp. art. 480 C. proc. civ. va respinge apelul ca neîntemeiat, urmând ca în temeiul dispozițiilor art. 453 C. proc. civ. apelanta să suporte cheltuielile judiciare angajate de către intimații reclamanți în valoare de 1000 lei reprezentând onorariu de avocat dovedit cu chitanța f. – 51.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge apelul declarat de apelanta-pârâtă .>, cu sediul în București, ., ., împotriva sentinței civile nr. 2160 din 22 mai 2015, pronunțată de Judecătoria A., în contradictoriu cu intimata-pârâtă-cesionară R. C. Solutions R. SRL prin împuternicit Asset Portofolio Servicing Romania SRL, cu sediul în București, Calea Floreasca, nr. 246 C, Clădirea de birouri Sky Tower, ., sector 1, și cu intimații-reclamanți T. F. D., cu domiciliul în T. M., ., ., județ Teleorman, T. F. și T. M. ambii cu domiciliul în A., ., .. A, ., și toți cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Av. S. D. C. în Slatina, ., județ O., ca nefondat.