Decizia civilă nr. 106/2013. Fuziune, divizare

Decizii comerciale (litigii cu profesioniști) - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. _

DECIZIA CIVILĂ NR. 106/_

Ședința publică din data de 10 septembrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: C. I.

JUDECĂTOR: A. -I. A. GREFIER: D. B.

S-a luat spre examinare apelul promovat de apelanta SC L. SA împotriva încheierii civilie nr. 1621/_ pronunțată de Tribunalul Specializat

C., având ca obiect fuziune/divizare.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă pentru apelantă, reprezentanta acesteia, avocat Milena N. escu, cu împuternicire avocațială de reprezentare depusă la dosar (f.5).

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, ocazie cu care se învederează că prezentul apel se află la primul termen de judecată, pentru când procedura de citare este legal îndeplinită.

Se mai menționează că în data de_ apelanta a înregistrat la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru de 20 lei (f.6) și timbru judiciar de 5 lei ( f.4-verso).

Astfel, C. ea constată că apelul este declarat în termen, motivat, comunicat și legal timbrat.

Verificând din oficiu competența, C. ea în temeiul dispozițiilor art. 96 pct.2 N.C.P.C., constată că prezentul apel este competent general, material și teritorial să soluționeze prezenta cauză.

Reprezentanta apelantei arată că nu mai are de formulat alte cereri în probațiune.

Nemaifiind alte cereri de formulat și excepții de invocat, C. ea în temeiul dispozițiilor art. 150 C.pr.civ. constată încheiată faza probatorie și acordă cuvântul în dezbaterea apelului.

Reprezentanta apelantei solicită instanței admiterea apelului astfel cum a fost formulat în scris, pentru motivele invocate, schimbarea în totalitate a hotărârii apelate în sensul admiterii cererii de divizare așa cum a fost formulată, constatarea legalității actelor efectuate în procedura divizării L., aprobarea divizării societății prin desprinderea unei părți a patrimoniului acesteia și transcrierea către o societate nou înființată și înregistrarea în registrul comerțului a mențiunilor privind divizarea, respectiv schimbarea denumirii societății divizate, modificarea capitalului social ca efect al divizării, modificarea actului constitutiv al societății divizate, precum și înmatricularea în registrul comerțului societății rezultate în urma divizării.

Susține și verbal motivele de apel, subliniind că prima instanță a făcut o confuzie privind interpretarea raportului de expertiză precum și actele existente la dosarul cauzei, fiind îndeplinite toate condițiile pentru admiterea apelului.

Face trimitere în susținerea motivelor de apel la înscrisul aflat la fila 85, precizând că, o atentă analiză a înscrisurilor existente la dosar, vor confirma susținerile din motivele de apel.

C. ea reține cauza spre soluționare.

C. EA:

Prin sentința civilă nr.1621 din 0_ pronunțată de Tribunalul Specializat C. în dosarul nr._, a fost respinsă cererea formulată de petenta SC L. SA, J_, CUI 2., având ca obiect divizare

Pentru a pronunța această soluție instanța a reținut că prin Hotărârea adunării generale extraordinare a acționarilor SC L. SA adoptată în data de_ s-a aprobat divizarea SC L. SA prin desprinderea unei părți a patrimoniului acesteia și transmiterea părții către o societate nou înființată, a fost aprobat proiectul de divizare al societății, precum și schimbarea denumirii societății divizate în SC LIBERTY TECHNOLOGY PARK SA. De asemenea, s-a aprobat modificarea capitalului social al societății divizate, modificarea actului constitutiv al societății, precum și înființarea unei noi societăți care se va denumi SC L. SA, fiind aprobat și actul constitutiv al noii societăți (f. 100-103).

În conformitate cu disp. art. 242 alin. 2¹din Legea nr. 31/1990, publicitatea proiectului de divizare a societății urma să se realizeze prin intermediul paginii proprii web a petentei, dispoziția legală menționată stipulând că această publicitate trebuie să se facă pe o perioadă continuă de cel puțin o lună înaintea adunării generale extraordinare care urmează să decidă cu privire la divizare, perioadă care se încheie nu mai devreme decât de finalul adunării generale respective. Conform disp. art. 242 alin.2²din Legea nr. 31/1990, societatea care a optat pentru efectuarea acestei forme de publicitate trebuie să asigure condiții tehnice pentru afișarea continuă și neîntreruptă și cu titlu gratuit a documentelor prevăzute de lege și are sarcina de a dovedi continuitatea publicității și de a asigura securitatea propriei pagini web și autenticitatea documentelor afișate.

Tribunalul a reținut că petenta, deși a făcut dovada că deține o pagină proprie web, nu a făcut dovada faptului că a efectuat în mod efectiv publicitatea proiectului de divizare și că publicitatea a fost asigurată în tot intervalul de o lună dinaintea adunării generale extraordinare care a hotărât divizarea.

Analizând proiectul de divizare, instanța a reținut că în urma acestei operațiuni se modifică structura acționariatului societății divizate, respectiv acționarii - persoane fizice își pierd această calitate, urmând a dobândi calitatea de acționari în cadrul societății rezultate prin divizare. De asemenea, acționarilor

- persoane juridice le este redus numărul de acțiuni deținute la societatea divizată, dobândind în același timp un număr corespunzător de acțiuni în cadrul societății rezultate în urma divizării (f. 16-42).

De asemenea, din cuprinsul raportului de expertiză contabilă întocmit de SC EXPERTIZA SRL rezultă aceeași modificare a acționariatului societății divizate (f. 112-118). Însă, în cuprinsul expertizei nu este redat fundamentul juridic și economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor. Este adevărat că expertul a efectuat o analiză a valorii acțiunilor deținute de societatea divizată raportat la valoarea acțiunilor societății rezultată în urma divizării, însă nu există nici o explicație a motivului pentru care acționarii - persoane fizice pierd integral acțiunile deținute în societatea divizată, în timp ce acționarii - persoane juridice păstrează acțiuni în societatea divizată și dobândesc, în același timp, acțiuni și în societatea rezultată în urma divizării.

Tribunalul a reținut că, în conformitate cu disp. art. 243²coroborat cu 2436din Legea nr. 31/1990, era necesar ca administratorii societății divizate să întocmească un raport scris detaliat, în care să explice proiectul de divizare și să precizeze fundamentul său juridic și economic, în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor. De asemenea, era necesar ca raportul să includă și criteriul

de repartizare a acțiunilor. Un astfel de raport nu a fost întocmit de către administratorii societății divizate și nu a fost pus la dispoziția acționarilor, astfel cum prevăd dispozițiile art. 244 alin. 1 lit. b din Legea nr. 31/1990. Instanța a reținut că întocmirea raportului administratorilor era necesară, deoarece ca urmare a divizării nu se realizează o repartizare proporțională a acțiunilor societății divizate cu acțiunile deținute de fiecare acționar în cadrul societății divizate. Astfel, nu sunt incidente dispozițiile art. 2436din Legea nr. 31/1990 care permit ca în cazul divizării să nu fie întocmit raportul administratorilor, însă numai în situația în care acțiunile societății nou constituite sun repartizate acționarilor societății divizate proporțional cu cota de participare la capitalul social al societății divizate. În cadrul prezentului proiect de divizare o astfel de proporționalitate nu există, deoarece acționarii dobândesc un număr diferit de acțiuni în cadrul noii societăți, o parte dintre aceștia pierzând acțiunile pe care le dețineau inițial în cadrul societății divizate.

O altă cerință pe care trebuia să o îndeplinească cererea de divizare are în vedere modalitatea în care trebuie să fie constituită noua societate. Astfel, conform disp. art. 293 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, dacă, prin fuziune sau divizare, se înființează o nouă societate, aceasta se constituie în condițiile prevăzute de lege pentru forma de societate convenită. Cum societatea rezultată în urma divizării este o societate pe acțiuni, în conformitate cu disp. art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, pentru constituirea societății era necesară întocmirea unui contract de societate și a unui statut. În cazul de față, pentru societatea care ia naștere în urma divizării a fost prezentat doar actul constitutiv, care reprezintă, în realitate, statutul societății, fără a fi întocmit și un contract de societate, contract care ar fi permis și verificarea acordului acționarilor - persoane fizice pentru repartizarea acțiunilor în modalitatea cuprinsă în proiectul de divizare.

Față de considerentele reținute, tribunalul a reținut că petenta nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de lege pentru a se constata legalitatea divizării, respectiv nu a fost întocmit raportul administratorilor astfel cum prevăd disp. art. 243²coroborat cu art. 2436din Legea nr. 31/1990, nu a fost făcută dovada publicității proiectului de divizare pe pagina web a petentei și existența contractului de societate pentru societatea rezultată în urma divizării, astfel încât s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de divizare formulată de petenta SC L. SA.

Împotriva acestei sentințe a formulat apel reclamanta S.C. LSA prin care a solicitat admiterea apelului și pe cale de consecință schimbarea in totalitate

a hotărârii apelate in sensul admiterii cererii de divizare asa cum a fost formulata, respectiv constatarea legalității actelor efectuate in procedura divizării

L., precum si aprobarea divizării societății prin desprinderea unei parti a patrimoniului acesteia si transmiterea către o societate nou înființata si înregistrarea in registrul comerțului a mențiunilor privind divizarea, respectiv schimbarea denumirii societății divizate din SC L. SA in SC Liberty Technology Park SA, modificarea capitalului social ca efect al divizării si modificarea actului constitutiv al societății divizate, precum si înmatricularea in registrul comerțului a societății rezultate in urma divizării.

În motivare se arată că prin cererea formulata SC L. SA (in continuare

"L. " ), înregistrata pe rolul Tribunalului Specializat C. la data de_, s-a solicitat pronunțarea unei hotărâri prin care sa se constate legalitatea actelor efectuate in procedura divizării L., precum si sa se dispună aprobarea divizării societății prin desprinderea unei parti a patrimoniului acesteia si transmiterea către o societate nou înființata si sa se dispună înregistrarea in registrul comerțului a mențiunilor privind divizarea, respectiv schimbarea

denumirii societății divizate din SC L. SA in SC Liberty Technology Park SA, modificarea capitalului social ca efect al divizării si modificarea actului constitutiv al societății divizate, precum si înmatricularea in registrul comerțului a societății rezultate in urma divizării.

La data de_, la primul termen de judecata, Tribunalul Specializat C. a respins cererea formulata de L., ca neîntemeiata, reținând, in esența, următoarele "petenta nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de lege pentru a se constata legalitatea divizării" respectiv: nu a făcut dovada publicității proiectului de divizare pe pagina web a petentei; nu a fost întocmit raportul administratorilor astfel cum prevăd dispozițiile art. 243* coroborate cu art. 2436 din Legea nr. 31/1990; nu a făcut dovada existentei contractului de societate pentru societatea rezultata in urma divizării.

Se mai arată că prin încheierea Civila nr. 1621/2013 Tribunalul Specializat a reținut, astfel cum am precizat si anterior faptul ca subscrisa nu a făcut dovada ca a efectuat in mod efectiv publicitatea proiectului prin intermediul paginii web a acesteia.

Totodată se arată faptul ca la data de_, apelanta a depus la O. R.

C. de pe lângă Tribunalul Cluj (in continuare "ORC") Declarația privitoare la modalitatea de publicare a proiectului de divizare, astfel cum o impun prevederile art. 242 alin. 1 din Legea societăților nr. 31/1990, republicata si actualizata (in continuare "Legea societăților" sau "Legea 31/1990"), pe care o atașam prezentelor motive (Anexa nr. 1).

Natura juridica a unei acestei Declarații este asimilata cu natura unei declarații pe propria răspundere care se solicita in situațiile in care este necesara crearea unei prezumții relative a existentei unor stări de fapt si de drept (ex. Declarația pe propria răspundere data de administratorul unei societăți comerciale).

Atat timp cat nu au fost contestate sau nu exista dovezi care sa probeze contrariul elementele declarate au valoarea juridica a unei prezumții relative de veridicitate, instanța nesolicitand alte dovezi pentru probarea aspectelor referitoare la îndeplinirea condițiilor tehnice.

In speța, nu a existat nicio contestație la actele întocmite in întreaga procedura de divizare, cu atat mai puțin vreo opoziție sau contestație din partea vreunei persoane interesate la Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor (in continuare "AGEA") din data de_ prin care a fost aprobata de principiu divizarea si prin care s-a mandatat Consiliul de Administrație al Societății pentru parcurgerea tuturor etapelor necesare îndeplinirii procedurii de divizare, respectiv, printre altele "depunerea Proiectului de Divizare la O. R.

C. și publicarea acestuia pe s/te-ul Societății www.mobilalibertatea.ro ".

Acest aspect este confirmat si prin adresa nr. 28111/_ prin care ORC a înaintat Tribunalului Specializat C., cererea apelantei având ca obiect constatarea legalității hotărârii de divizare a L., menționându-se faptul ca:

"nu s-a înregistrat pana ia aceasta data (nota NSA:_ ) opoziție împotriva Proiectului de divizare vizat la data de 1_ spre publicare pe pagina web a petentei si pe pagina web a ONRC.

Apelanta a efectuat încărcarea si publicarea Proiectului de divizare pe pagina de web prin specialiști in domeniul IT, respectiv societatea specializata in realizarea de activități de design grafic, servicii publicitare, IT si programare cu care L. avea relații contractuale având ca obiect prestarea serviciilor in acest domeniu. (Anexa nr. 2 - Contractul de prestări servicii nr. 1120/_ ).

data de_ si pana la data de_ . De asemenea. Societatea a pus in vedere acestui furnizor sa efectueze încărcarea si publicarea in asa fel incat accesul la documentul mai sus indicat sa fie public, liber si gratuit, fara întrerupere, pe toata perioada de timp menționata.

O alta dovada a faptului ca Proiectul a fost încărcat la data de_ pe pagina de web a Societății este înscrisul numit "File M. ager" (Anexa nr.5) care este un program informatic care arata toate modificările operate in structura paginii de web si care la coloana nr. 10 conține încărcarea documentului DIVIZARE_ORC.PDF.

S-a depus atașat prezentelor Motive de Apel imagini cu captura ecranului calculatorului (in continuare "print-sceen-urf - Anexa nr. 6), din fiecare zi începând cu data de_ si pana la data de_, conținând link-ul Proiectului de Divizare. Aceste Print-screen-uri au fost tipărite cu scopul depunerii acestora la ORC la data înregistrării dosarului, insa referenții care realizează preluarea si verificarea preliminară a dosarelor in cadrul acestei

instituții au refuzat primirea lor, considerandu-le redundante. In mod evident, înregistrarea prin corespondenta a unei astfel de cereri (de divizare) nu era o opțiune pentru apelantă.

Acest set de imprimate print-screen, demonstrează faptul ca publicarea a fost efectuata pe o perioada continua, care a durat cel puțin o luna înaintea AGEA de aprobare a Divizării, aceasta perioada incheindu-se nu mai devreme de finalul AGEA respective.

Prin captarea imaginii ecranului calculatorului se atesta faptul ca cel puțin la acel moment din ziua respectiva, Proiectul de Divizare era publicat pe site, iar accesul la acesta era liber si gratuit. A solicita o proba care sa demonstreze publicarea in mod continuu, in fiecare moment al perioadei scurse intre_ si_ (data finalizării AGEA de aprobare a Divizării) apare ca o probatio diabolica in sensul in care Societatea ar fi trebuit sa efectueze operațiunea tehnica de

"prinț screen" in fiecare secunda sau chiar in fiecare unitate de timp mai mica decât o secunda, procedura care este imposibila având in vedere faptul ca fiecare astfel de operațiune durează, in mod rezonabil, mai mult decât o secunda.

De asemenea, la dosarul cauzei apar certificatul de înregistrare depunere si menționare acte a ORC din data de_, Rezoluția Directorului ORC din data de 1_ si Proiectul de divizare, vizat spre publicare pe pagina web a subscrisei, precum si pe pagina web a ORC, in format PDF.

Astfel, având in vedere ca realizarea probei unei publicări pe pagina de web se face cu dovezile enumerate anterior, iar din punct de vedere tehnic nu exista o alta posibilitate de demonstrare a continutatii publicării, consideră ca este dovedita publicarea in mod efectiv a Proiectului de Divizare al Societății, subscrisa beneficiind de o prezumție relativa, de continuitate a publicității, securitate a propriei pagini web si autenticitate a documentelor afișate.

Or, pentru a răsturna o prezumție relativa este necesara o dovada contrarie, dovada care nu a fost niciodată prezentata.

Menționează faptul ca publicitatea proiectului de divizare a fost realizata si prin intermediul publicării pe pagina de web oficiala a O. ui National al R.

C. fwww.onrc.ro). in conformitate cu alin. 23 al articolului 242 din Legea 31/1990, sens in care atașam print-screen-ul paginii de web a O. ui National Al R. C. (Anexa nr. 7) publicare care respectând cerințele legii a fost realizata cu titlu gratuit iar accesul la documentul ce conține Proiectul de divizare vizat spre publicare pe pagina web a apelantei, precum si pe pagina web a ORC, este disponibil inclusiv la data de azi (print-screen din data de_ - Anexa nr. 8).

Depune in aces sens adresa nr. 41120/_ emisa de ORC prin care se arata faptul ca prin accesarea paginii www.onrc.ro se va putea observa ca Proiectul de divizare al Societății a fost afișat pe site începând cu data de_, procedura legala de efectuare a publicității fiind îndeplinita (Anexa nr. 9).

Interesul care se protejează prin publicarea Proiectului de divizare este unul de ordine privata, iar o eventuala lipsa de conformitate a procedurii de publicare atrage o nulitate relativa a acesteia, nicidecum nulitatea absoluta care in lumina dispozițiilor Legii societăților sunt nulități exprese, special prevăzute in cadrul actului normativ (de ex. Prevederile referitoare la adunările generale ale asociaților/acționarilor).

Protejarea unui interes privat decurge din faptul ca Proiectul de divizare întocmit de administratorii Societății reprezintă doar o propunere pe care aceștia o fac actionariatului si creditorilor societăților implicate in operațiunea de divizare. Aceasta propunere este adusa la cunoștința acționarilor, prin publicare, o anumita perioada înaintea ședinței AGEA pentru ca aceștia sa poată sa isi exprime votul in cunoștința de cauza cu ocazia participării la ședința. Este vorba despre o etapa preliminară, de informare, in timpul căreia acționarii pot sa-sî formeze o opinie, iar creditorii pot reacționa.

P. area de sorginte tradiționala, in Monitorul Oficial, pe langa faptul ca este cu mult mai inaccesibila publicului larg, decât publicarea pe o pagina web, care poate fi accesata, in mod liber si fara niciun fel de îngrădiri, de către orice utilizator de internet este si mai puțin eficienta, nerealizand scopul legal in vederea satisfacerii căruia a fost reglementata publicarea.

Astfel, conform prevederilor art. 18 din Legea nr. 202/1998, republicata si actualizata privind organizarea Monitorului Oficial al României, Regia Autonoma "Monitorul Oficial" editează Monitorul Oficial al României atat in format tipărit, cat si in format electronic, pe care il pune la dispoziția tuturor categoriilor de utilizatori contra cost. Prin urmare, accesul la informațiile conținute si publicate in Monitorul Oficial este automat îngrădit, prin lipsa de gratuitate a conținutului documentelor publicate in acesta.

In contextul social actual, in care accesul la internet a devenit o regula, iar utilizarea acestuia este indispensabila activităților curente pentru toate categoriile sociale, publicarea pe internet este eficienta, utila si conforma cu scopul legii, prin aceasta realizându-se, in mod efectiv o publicitate a actelor juridice ale operatorilor economici.

Având in vedere evoluția sociala care trebuie sa se manifeste si din punct de vedere legislativ, legiuitorul a introdus printr-o modificare a Legii 31/1990 prin OUG nr. 2/2012, impusa de normele europene in materie, alin. 21, 22 si 2 la art. 242, publicitatea unui proiect de fuziune sau divizare prin intermediul Internetului, cu scopul "adoptării unor masuri rapide pentru eficientizarea activității operatorilor economici si, implicit, pentru relansarea creșterii economice" .

Cu toate acestea, prin încheierea pronunțata in cauza Tribunalul Specializat lipsește de valoarea juridica aceste texte normative noi, in condițiile in care la dosarul de fond a cauzei apar unele dintre înscrisurile enumerate mai sus (print-screen-uri conținând imagini cu Proiectul de divizare din perioada publicării, rezoluția Directorului ORC cu privire la publicarea Proiectului atat pe pagina web a Societății cat si pe pagina web a ONRC), dar instanța omite sa realizeze o analiza a acestora si nici nu solicita completarea dosarului.

Daca toate aceste dovezi nu au fost suficiente pentru instanța pentru formarea unei opinii in sensul efectuării publicității Proiectului de Divizare, se impunea cel puțin existenta unei analize a nepertinentei si insuficientei acestora.

Or, acest aspect nu a fost pus in discuție reprezentantului apelantei prezent la dezbateri, la singurul termen de judecata al cauzei din data de_, ocazie cu care instanța nu a pus in vedere pârtii lipsa anumitor mijloace de proba care ar fi condus la formarea unei opinii contrare.

În motivarea instanței de fond se arată că "in cuprinsul expertizei nu este redat fundamentai juridic și economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor. Este adevărat că expertul a efectuat o analiză a valorii acțiunilor deținute de societatea divizată raportat la valoarea acțiunilor societății rezultată în urma divizării, însă nu există nicio explicație a motivului pentru care acționarii - persoane fizice pierd integral acțiunile deținute în societatea divizată, în timp ce acționarii - persoane juridice, păstrează acțiuni în societatea divizată și dobândesc, în același timp acțiuni și în societatea rezultată în urma divizării.

Tribunalul a reținut că [...] era necesar ca administratorii societății divizate să întocmească un raport scris detaliat, în care să explice proiectul de divizare și să precizeze fundamental său juridic și economic, în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor. De asemenea, era necesar ca raportul să includă și criteriul de repartizare a acțiunilor. Un astfel de raport nu a fost întocmit de către administratorii societății divizate și nu a fost pus la dispoziția acționarilor, astfel cum prevăd dispozițiile art.244 alin.i litb din Legea nr.3i/iggo."

Instanța fondului a reținut faptul ca in cuprinsul expertizei nu este redat fundamentul juridic și economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor, neexistand nicio explicație cu privire la motivul pentru care Divizarea a fost realizata in modul prezentat in Proiect.

Potrivit prevederilor art. 243/3 alin. 1 din Legea societăților care reglementează procedura de expertizare a Proiectului de divizare, expertul desemnat va examina Proiectul si va întocmi un raport scris către acționari.

Acest raport, conform normelor legale, va preciza daca rata de schimb a acțiunilor sau pârtilor sociale este corecta si rezonabila. Raportul va indica, de asemenea, metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusa, va preciza daca metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, va indica valorile obținute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode si va conține opinia experților privind ponderea atribuita metodelor in cauza pentru obținerea valorii reținute in final.

Prin urmare, textele legale incidente nu lasa loc interpretării cu privire la conținutul raportului de expertiza.

Acesta nu trebuie sa conțină in niciun caz fundamentul juridic si fundamentul economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor si nici motivul pentru care divizarea a fost realizata in modul in care a fost realizata si expusa prin Proiectul de Divizare.

Rolul expertului in acest caz particular este acela a unui specialist tehnic care analizează corectitudinea operațiunilor tehnico-contabile prin care se va realiza o procedura de divizare. Acesta nu este in măsura sa analizeze motivele avute in vedere prin manifestarea voinței societare prin care s-a hotărât efectuarea Divizării intr-un anumit mod sau prin care s-a întocmit Proiectul de Divizare.

Din aceasta cauza, legea nu instituie o obligație in sarcina expertului desemnat conform art. 243/3 alin. 1 din Legea 31/1990 de a realiza o examinare a Proiectului de Divizare din perspectiva fundamentelor economic si juridic, precum si a oportunității, aspecte care raman integral la dispoziția actionariatului, care isi manifesta voința in cadrul Adunării Generale a Acționarilor.

Prin Rezoluția ORC nr. 5807/1_ a fost înregistrata in Registrul C. cererea privind numirea expertului pentru Proiectul de divizare din data de _

. Dupa data publicării Proiectului de Divizare,_, a fost întocmit Raportul expertului de către societata comerciala Expertiza SRL, prin reprezentantul acesteia expert G. Mercea.

Conținutul acestui raport de expertiza respecta in totalitate reglementarea legala realizând verificarea si examinarea tehnica a operațiunilor contabile precizate prin Proiectul de divizare cu referire la rata de schimb a acțiunilor, metoda folosita pentru determinarea ratei de schimb, precum si adecvarea acestor elemente la cazul dat. (Ordinul nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea in contabilitate a principalelor operațiuni de fuziune, divizare, dizolvare si lichidare a societăților comerciale, precum si retragerea sau excluderea unor asociați din cadrul societăților comerciale si tratamentul fiscal al acestora).

De asemenea, expertul surprinde in cadrul raportului de expertiza si anumite circumstanțe, pe care prima instanța omite a le observa, care sunt de natura sa justifice din punct de vedere economic Divizarea, astfel: "Divizarea societății comerciale "L. " SA, se justifica prin necesitatea separării activității de producție a mobilei, de activități in domeniul imobiliar, care in condițiile dimensionării cat mai corecte a patrimoniului aferent fiecărei activități, va conduce la o eficienta economica mai ridicata decât cea care poate fi realizata in condițiile actuale fara divizare."

Expertul este un tehnician care doar verifica corectitudinea mijloacelor prin care a fost realizata Divizarea, nefiind competent a explica motivele care au stat la baza acesteia (voința Societății).

Raportul administratorilor întocmit in perioada anterioara ședinței AGEA este cel care explica Proiectul de Divizare si care precizează fundamentul juridic si economic al Divizării, in special cu privire la rata de schimb a acțiunilor.

Este, prin urmare, de competenta administratorilor, in calitate de reprezentanți ai Societății sa realizeze prin raportul reglementat la art. 243/2 justificarea procedurii de divizare, sub aspectele economice si juridice.

Apelanta a întocmit raportul administratorilor referitor la divizare, pe care îl atașa prezentelor (Anexa nr. 10) la data de_, conform dispozițiilor unei Hotărâri AGEA anterioare celei de aprobare a Proiectului de divizare, care la punctul 3 al Ordinii de zi astfel cum apare aceasta consemnata in Procesul-verbal încheiat la data de_ cu ocazia AGEA Societății L. SA, prevăd: " Se mandatează Consiliul de Administrație al L. pentru parcurgerea tuturor etapelor necesare acestor operațiuni de divizare, respectiv:_ elaborarea raportului administratorilor asupra diviziunii în care să se explice Proiectul de divizare al L. și să precizeze fundamentele juridice și economice ale operațiunilor de divizare. în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor societăților, efectuarea oricăror alte acțiuni cerute sau necesare în vederea realizării divizării" .

De asemenea, prin Convocatorul Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor SC L. SA din data de_ (Anexa nr. 11) s-a stabilit ca ordine de zi pentru AGEA din data de_ la punctul 3 "mandatarea Consiliului de Administrație pentru parcurgerea tuturor etapelor necesare acestor operațiuni de divizare, respectiv: i) adoptarea oricăror hotărâri cu privire la divizare, inclusiv, dar nelimitat la: confirmarea situațiilor financiare la data de referința, elaborarea raportului administratorilor asupra diviziunii în care să se explice Proiectul de divizare al L. și să precizeze fundamentele juridice și economice ale operațiunilor de divizare, în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor societăților, efectuarea oricăror alte acțiuni cerute sau necesare în vederea realizării divizării".

Prin urmare, Societatea a avut, inca de la început, in vedere realizarea Raportului administratorilor cu privire la divizare in conformitate cu art. 243/2 Legea Societăților, iar la data de_ administratorii au întocmit, in mod efectiv. Raportul cu privire la Divizare; acesta a fost pus la dispoziția acționarilor împreuna cu toate celelalte documente indicate la art. 244 din Legea societăților spre consultare la sediul Societății de la data întocmirii acestuia si pana la data de_, data AGEA de aprobare a Divizării.

Considerentul instanței de fond in ceea ce privește faptul ca "Un astfel de raport nu a fost întocmit de către administratorii societății divizate și nu a fost pus la dispoziția acționarilor" este neîntemeiat si apare ca o simpla speculație. Din nou, la fel ca in cazul dovezilor de publicare pe site, ne aflam in situația in care cu ocazia înregistrării la organul administrativ competent in aceasta procedura (ORC) anumite documente fie nu sunt primite, fie nu sunt prevăzute de lege ca si conținut al dosarului, apoi in cadrul controlului jurisdictional aceste documente suplimentare nu sunt solicitate petentuiui (prezent la termenul de judecata) si ca urmare cererea acestuia este respinsa din lipsa de dovezi.

Dovada faptului ca apelanta nu a fost in niciun moment in eroare/rea- credinta cu privire la aplicabilitatea art. 243/6 din Legea 31/1990 cum susține, in mod greșit, Tribunalul Specializat este Convocatorul AGEA L. din data de_ si Hotărârea AGEA din data de_ in cuprinsul cărora se acorda mandat special administratorilor pentru întocmirea acestuia raport. Mai mult, in Convocatorul pentru a doua AGEA (cea din_ ) se prevede expres ca toate documentele relevante cu privire la ordinea de zi vor fi disponibile pentru consultare zilnic la sediul Societății, pana la data ședinței.

Aceste ședințe AGEA (_ - aprobarea de principiu a Divizării si_ - aprobarea Divizarea conform Proiectului de Divizare) au fost convocate si ținute cu respectarea întocmai a tuturor formalităților cerute de lege (Anexa nr. 12).

Acționarii prezenți la AGEA au avut la dispoziție toate actele necesare pentru exprimarea votului. Modul excesiv in care instanța interpretează lipsa de la dosarul instanței a unui document arata faptul ca instanța face o confuzie intre verificarea legalității ședințelor AGEA (respectiv voința societara) si verificarea dovezilor impuse de legi speciale (Legea nr. 26/1990) cu privire la operațiunea juridica a Divizării. Mai mult, daca instanța considera ca are nevoie de dovezi suplimentare fata de cele strict enumerate in normele la Legea nr. 26/1990 le-ar fi putut solicita sau ar fi putut interoga partea prezenta la dezbateri.

Normele care prevăd conținutul dosarului de divizare care trebuie depus de petent la ORC, in speța art. 148 din Normelemetodologice din 10 octombrie 2008 privind modul de tinere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor si de eliberare a informațiilor la Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului actualizata si republicata, nu menționează printre documentele doveditoare ce trebuie depuse la inregistrarea dosarului de divizare ia ORC acest Raport al Administratorilor privind divizarea (document intermediar intre momentul redactării Proiectului de divizare si momentul aprobării acestuia de AGEA).

Legea societăților prevede ca acest Raport sa fie întocmit si pus la dispoziție cu cel puțin o luna înainte de AGEA care se pronunța asupra proiectului de divizare, la sediul societății din procedura de divizare, neexistand prevederi in acest act normativ care sa impună ca acest Raport sa fie depus nici organul administrativ nici la dosarul de instanța al procedurii.

În motivarea instanței de fond se arată: "conform disp. Art. 293 alin.3 din Legea nr.31/1990, dacă, prin fuziune sau divizare, se înființează o nouă societate, aceasta se constituie în condițiile prevăzute de lege pentru forma de societate convenită. Cum societatea rezultată în urma divizării este o societate pe

acțiuni, în conformitate cu disp. Art.5 alin. 1 din Legea nr.31/1990, pentru constituirea societății era necesară întocmirea unui contract de societate și a unui statut. în cazul de față, pentru societatea care ia naștere în urma divizării a fost prezentat doar actul constitutiv, care reprezintă, în realitate, statutul societății, fără a fi întocmit și un contract de societate, contract care ar fi permis și verificarea acordului acționarilor - persoane fizice pentru repartizarea acțiunilor în modalitatea cuprinsă în proiectul de divizare".

Conform art. 5 alin. 1 din Legea 31/1990, invocat si de către instanța de fond societățile pe acțiuni se constituie prin întocmirea contractului de societate si a statutului.

Art. 5 alin. 3 din Legea 31/1990 permite ca atunci cand legea impune întocmirea contractului de societate, precum si a statutului, pentru înființarea valabila a unei societăți, acestea sa fie încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Apelanta a întocmit contractul de societate, precum si statutul necesare pentru constituirea societății noi rezultate in urma divizării sub forma unui singur document, ce poarta numele de Act Constitutiv, semnat de către președinte Consiliului de Administrație al Societății, mandatat prin AGEA din _

Legea a permis aceasta modalitate pentru întocmirea actelor de înființare ale societăților pe acțiuni printr-un înscris unic având in vedere lipsa diferentelor de conținut intre cele doua tipuri documente ce exprima voința de asociere. Nu numai in lege, dar si in doctrina acest înscris unic se prezintă sub forma unui singur document care cuprinde atat contractul de societate si statutul societății.

Recalificarea actului de către instanța de fond ca fiind doar Statutul societății incalca un principiu de drept consacrat acela ca denumirea actului nu ii conferă natura juridica si ca orice act juridic trebuie analizat prin conținutul sau si nu prin titlul sau.

Prin întocmirea înscrisului unic L. a cuprins toate elementele prevăzute la art. 8 din Legea societăților pe care trebuie sa le conțină in mod obligatoriu actul constitutiv al societății, astfel: identificarea acționarilor se realizează prin Registrul Acționarilor deținut de Societate si care este disponibil la sediul acesteia; având in vedere casuntem in situația in care o societate noua ia naștere printr-un proces de divizare, consideram ca nu suntem in prezenta aplicabilității literei a) a art. 8 din Lege, pentru simplul motiv ca acest text se refera la "fondatori" in sensul de primii acționari, or in cauza desi exista fondatori nu avem de-a face cu primii acționari motivat de faptul ca aceștia sunt deja acționari in Societatea care se divide, iar acordul lor constituirea Societății a fost dat la momentul înființării acesteia, in temeiul Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, printr-o procedura speciala de privatizare; mai mult, desi se înființează o noua societate ca urmare a Divizării, nu trebuie pierdut din vedere exact acest aspect: cauza formarii noii societăți este insasi Divizarea, iar acordul actionariatului cu privire la aceasta procedura speciala a fost manifestat in cadrul AGEA: forma, denumirea, durata si sediul social sunt cuprinse la capitolul I din Actul Constitutiv al noii societății; obiectul de activitate al noii societăți este arătat la capitolul II din Actul Constitutiv; capitalul social, subscris si vărsat apar la Capitolul III; numărul si valoarea nominala a acțiunilor, felul acțiunilor precum si toate caracteristicile referitoare la acțiuni sunt prezentate tot in cadrul capitolului III; datele de identificare ale primilor membri ai Consiliului de Administrație si puterile conferite acestora sunt cuprinse in Capitolul V; datele de identificare ale primului auditor financiar apar in Capitolul VI; mențiunile referitoare modul de distribuire a beneficiilor si de suportare a pierderilor sunt

cuprinse in Capitolul VII si mențiunile referitoare la dizolvarea si lichidarea societății sunt cuprinse, de asemenea, in cadrul capitolului VII al Actului Constitutiv.

Astfel cum s-a menționat anterior, legea nu face distincție intre ce trebuie sa conțină in mod obligatoriu Statutul si ce trebuie sa conțină Contractul de societate. A revenit, prin urmare, doctrinei sa stabilească anumite coordonate referitoare la condițiile de fond pe care trebuie sa le înglobeze contractul de societate, si anume: fondul (capitalul social), affectio societatis, participarea la beneficii si pierderi .

Affectio societatis (voința societara) s-a manifestat, fara indoiala, in cadrul celor doua AGEA din datele de_ si_ si prin Hotărârile AGEA din aceleași date, in cadrul cărora s-a decis Divizarea Societății, aprobarea, in principiu, a Proiectului de divizare, respectiv aprobarea Divizării si aprobarea Proiectului de Divizare, prin desprinderea unei părți a patrimoniului acesteia și transmiterea acesteia către o societate nou înființată.

Prin adunările generale extraordinare ale acționarilor, la care toti acționarii au fost convocați in conformitate cu prevederile art. 117 si urm. din Legea societăților, s-a decis Divizarea si s-a mandatata un reprezentant sa semneze Actul Constitutiv. Valabilitatea AGA nu a fost contestatat ceea ce înseamnă ca Actul constitutiv a putut fi semnat de către persoana mandatata de acționarii Societății.

Prin urmare, in mod greșit instanța a recalificat Actul Constitutiv ca fiind statutul societății, subrogandu-se voinței societății de a întocmi un singur înscris care sa înglobeze ambele documente cerute de prevederile legii pentru constituirea valabila a societății pe acțiuni.

Astfel cum s-a argumentat anterior, in cadrul Actului Constitutiv exista toate elemente cerute pentru existenta valabila a Contractului de Societate a societății noi care ia naștere in urma Divizării, instanța recalificând, in mod eronat, natura juridica a unui act emanând de la Societate.

Cu titlu general, cu privire la toate considerentele hotărârii instanței de fond apreciază ca in procedurile instituite de Legea 31/1990 judecătorul (delegat) este chemat sa verifice in primul rand formalitățile ce tin de exprimarea voinței societare atat colectiv cat si individual. In prezenta procedura de desprindere a patrimoniului (divizare parțiala), modalitatea de convocare si tinere a ședințelor AGA garantează drepturile conferite de lege acționarilor. Mai mult, Societatea care se divizează a făcut un demers suplimentar fata de cele prevăzute de lege, tocmai pentru asigura in mod real si efectiv participarea tuturor acționarilor si exprimarea dreptului de vot la ședința AGA de aprobare a Proiectului de Divizare. Demersul suplimentar la care ne referim este tocmai includerea pe ordinea de zi a primei ședinței AGA din anul curent, a intenției de divizare (aprobarea de principiu a Divizării).

Se poate observa ca atat la prima AGEA cat si la a doua nu au fost prezenți niciunul din acționarii minoritari (cu excepția unuia la ședința din_ ).

Consideră ca modul in care instanța de fond a sancționat juridic procedura de Divizare a L. nu a ținut seama de realitățile economice si juridice actuale, respectiv faptul ca societățile pe acțiuni sunt societăți de capitaluri care se găsesc in majoritatea cazurilor in situația lipsei constante de la ședințele AGA a acționarilor minoritari. Aceasta lipsa nu semnifica, insa, faptul ca nu se vor putea lua decizii prin care se influențează viata societății (infuzii de capital, modificări de capital, restructurări de personal, reorganizarea activității, fuziuni sau divizări), prin puterea conferita hotărârilor luate in cadrul AGA.

In aceasta speța trebuie observat ca prin operațiunea juridico-economica ce a avut loc ca urmare a Divizării, acționarii persoane fizice ai Societății care au

dobândit aceste acțiuni in considerarea calității lor de angajați ai unei societăți de producție de mobila, reorganizata prin procedura privatizării, si-au menținut participatia tot intr-o societate ce are ca obiect producția de mobila, mai mult procentul lor de participare in aceasta noua societate a crescut in mod semnificativ.

Cererea petentei L. a fost inregistratata la data de_, ulterior intrării in vigoare a NCPC, judecării cauzei fiindu-i prin urmare, aplicabile dispozițiile noi de procedura.

Cererea de divizare, potrivit dispozițiilor art. 4 alin. 4 din OUG 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului sunt soluționate de urgenta si cu precădere, in camera de consiliu, cu citarea pârtilor. Având in vedere faptul ca cererea apelantei nu urmărește stabilirea unui drept potrivnic fata de o alta persoana, se afla sub incidența prevederilor care reglementează procedura necontencioasa, respectiv art. 527 si urm. din Cartea A III-A "Procedura necontencioasa judiciara".

Potrivit art. 536 NCPC dispozițiile referitoare la procedura necontencioasa se completează cu dispozițiile de procedura contencioasa, in măsura in care acestea din urma sunt compatibile cu natura necontencioasa a cererii. Prevederile din materia contencioasa care stabilesc procedura in fata primei instanțe - art. 200 NCPC alin. 1 -prevăd faptul ca completul căruia i s-a repartizat cererea va verifica de indata daca cererea de chemare in judecata indeplineste cerințele prevăzute la art. 194-197 NCPC.

Alin. 2 al aceluiași articol dispune faptul ca atunci cand cererea nu indeplineste cerințele de la alin. 1, reclamantului i se vor comunica in scris lipsurile, cu mențiunea ca, in termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie sa faca completările sau modificările dispuse, sub sancțiunea anularii cererii.

Litera e) a art. 194 NCPC referitoare la cuprinsul cererii de chemare in judecata prevede ca aceasta va conține arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere.

Tribunalul Specializat a invocat prin încheierea Civila atacata lipsa unor documente de la dosarul cauzei a căror prezenta ar fi fost in opinia acesteia necesare pentru probarea îndeplinirii cerințelor legale si cu referire la procedura de Divizare, respectiv Raportul administratorilor conform art. 243* din Legea 31/1990 si Contractul de societate al noii societăți rezultate din Divizare.

Or, in niciun moment înainte de fixarea primului termen, subscrisei nu i-a fost comunicat faptul ca instanța se considera nelămurita cu privire la dovedirea anumitor capete de cerere ale solicitării L., aspect pe care aceasta ar fi fost in măsura sa il realizeze din perspectiva dispozițiilor procedurale anterior menționate. La fel, aceste dovezi nu au fost solicitate nici la termenul de judecata din data de_, desi partea a fost prezenta prin reprezentatul sau convențional.

Mai mult, atat prin rezoluția de fixare a primului termen de judecata cat si la judecarea cauzei din data de_, instanța nu a pus in vedere subscrisei completarea înscrisurilor depuse cu alte dovezi in susținerea cererii, ceea ar fi semnificat, in mod rezonabil, ca aceasta s-a considerat lămurită cu privire la aspectele de fapt si de drept deduse judecații, contrar considerentelor reținute prin încheierea civila nr. 1621/2013.

Prin încheierea Civila nr. 1621/2013 Tribunalul Specializat a reținut, că nu a făcut dovada ca a efectuat in mod efectiv publicitatea proiectului prin intermediul paginii web a acesteia.

Faptul ca la data de_, a depus la O. R. C. de pe langa Tribunalul Cluj (in continuare "ORC") Declarația privitoare la modalitatea de

publicare a proiectului de divizare, astfel cum o impun prevederile art. 242 alin. 1 din Legea societăților nr. 31/1990, republicata si (Anexa nr. 1).

C. și publicarea acestuia pe site-ul Societății www, mobilalibertatea. ro" .

Acest aspect este confirmat si prin adresa nr. 28111/_ prin care ORC a înaintat Tribunalului Specializat C., cererea reclamantei având ca obiect constatarea legalității hotărârii de divizare a L., mentionandu-se faptul ca:

"nu s-a înregistrat pana la aceasta data (nota NSA:_ ) opoziție împotriva Proiectului de divizare vizat la data de 1_ spre publicare pe pagina web a petentei si pe pagina web a ONRC.

Reclamanta a efectuat încărcarea si publicarea Proiectului de divizare pe pagina de web prin specialiști in domeniul IT, respectiv societatea specializata in realizarea de activități de design grafic, servicii publicitare, IT si programare cu care L. avea relații contractuale având ca obiect prestarea serviciilor in acest domeniu.

La data de_ L. a emis Comanda nr. 491 (Anexa nr. 3) prin care a solicitat specialiștilor din cadrul societății colaboratoare publicarea pe pagina de web a societății a Proiectului de Divizare al L., in format PDF, începând cu data de_ si pana la data de_ . De asemenea, Societatea a pus in vedere acestui furnizor sa efectueze incarcarea si publicarea in asa fel incat accesul la documentul mai sus indicat sa fie public, liber si gratuit, fara întrerupere, pe toata perioada de timp menționata.

In acest sens s-a anexat Raportul de activitate al societății Reflected Image SRL (Anexa nr. 4), care atesta faptul ca activitatea solicitata de către subscrisa prin Comanda nr. 491, de publicare a Proiectului de Divizare a fost efectiv realizata de către societatea contractanta la data de_ .

De asemenea, la dosarul cauzei apar certificatul de înregistrare 1 depunere si menționare acte a ORC din data de_, Rezoluția Directorului ORC din data de 1_ si Proiectul de divizare, vizat spre publicare pe pagina

web a subscrisei, precum si pe pagina web a ORC, in format PDF.

Și a doua condiție este îndeplinită privind existenta raportului administratorilor societății conform prevederilor art. 2432 din Legea 31/1990.

Potrivit prevederilor art. 243³alin. 1 din Legea societăților care reglementează procedura de expertizare a Proiectului de divizare, expertul desemnat va examina Proiectul si va întocmi un raport scris către acționari.

Prin urmare, textele legale incidente nu lasa loc interpretării cu privire la conținutul raportului de expertiza.

Acesta nu trebuie sa conțină in niciun caz fundamentul juridic si

fundamentul economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor si nici motivul pentru care divizarea a fost realizata in modul in care a fost realizata si expusa prin Proiectul de Divizare.

Din aceasta cauza, legea nu instituie o obligație in sarcina expertului desemnat conform art. 2433 alin. 1 din Legea 31/1990 de a realiza o examinare a Proiectului de Divizare din perspectiva fundamentelor economic si juridic, precum si a oportunității, aspecte care raman integral la dispoziția acționariatului, care isi manifesta voința in cadrul Adunării Generale a Acționarilor.

Prin Rezoluția ORC nr. 5807/1_ a fost înregistrata in Registrul C. cererea privind numirea expertului pentru Proiectul de divizare din data de _

. Dupa data publicării Proiectului de Divizare,_, a fost întocmit Raportul expertului de către societata comerciala Expertiza SRL, prin reprezentantul acesteia expert G. Mercea.

conduce la o eficienta economica mai ridicata decât cea care poate fi realizata in condițiile actuale fara divizare."

Este, prin urmare, de competenta administratorilor, in calitate de reprezentanți ai Societății sa realizeze prin raportul reglementat la art. 2432 justificarea procedurii de divizare, sub aspectele economice si juridice.

Reclamanta a întocmit raportul administratorilor referitor la divizare, care a fost atasat prezentelor (Anexa nr. 10) la data de_, conform dispozițiilor unei Hotărâri AGEA anterioare celei de aprobare a Proiectului de divizare, care la punctul 3 al Ordinii de zi astfel cum apare aceasta consemnata in Procesul-verbal încheiat la data de_ cu ocazia AGEA Societății L. SA, prevăd: Se mandatează Consiliul de Administrație al L. pentru parcurgerea tuturor etapelor necesare acestor operațiuni de divizare, respectiv:_ elaborarea raportului administratorilor asupra diviziunii în care să se explice Proiectul de divizare al L. și să precizeze fundamentele juridice și economice ale operațiunilor de divizare. în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor societăților, efectuarea oricăror alte acțiuni cerute sau necesare în vederea realizării divizării" .

Prin urmare, Societatea a avut, inca de la început, in vedere realizarea Raportului administratorilor cu privire la divizare in conformitate cu art. 2432 Legea Societăților, iar la data de_ administratorii au intocmit, in mod efectiv, Raportul cu privire la Divizare; acesta a fost pus la dispoziția acționarilor împreuna cu toate celelalte documente indicate la art. 244 din Legea societăților spre consultare la sediul Societății de la data întocmirii acestuia si pana la data de_, data AGEA de aprobare a Divizării.

Din nou, la fel ca in cazul dovezilor de publicare pe site, ne aflam in situația in care cu ocazia înregistrării la organul administrativ competent in aceasta procedura (ORC) anumite documente fie nu sunt primite, fie nu sunt prevăzute de lege ca si conținut al dosarului, apoi in cadrul controlului jurisdicțional aceste documente suplimentare nu sunt solicitate petentului (prezent la termenul de judecata) si ca urmare cererea acestuia este respinsa din lipsa de dovezi.

Dovada faptului ca reclamanta nu a fost in niciun moment in eroare/rea- credinta cu privire la aplicabilitatea art. 2436 din Legea 31/1990 cum susține, in mod greșit, Tribunalul Specializat este Convocatorul AGEA L. din data de

_ si Hotărârea AGEA din data de_ in cuprinsul cărora se acorda mandat special administratorilor pentru întocmirea acestuia raport. Mai mult, in Convocatorul pentru a doua AGEA (cea din_ ) se prevede expres ca toate documentele relevante cu privire la ordinea de zi vor fi disponibile pentru consultare zilnic la sediul Societății, pana la data ședinței.

Normele care prevăd conținutul dosarului de divizare care trebuie depus de petent la ORC, in speța art. 148 din Normele metodologice din 10 octombrie 2008 privind modul de tinere a registrelor comerțului, de efectuare a înregistrărilor si de eliberare a informațiilor la Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului actualizata si republicata, nu menționează printre documentele doveditoare ce trebuie depuse la înregistrarea dosarului de divizare la ORC acest Raport al Administratorilor privind divizarea (document intermediar intre momentul redactării Proiectului de divizare si momentul aprobării acestuia de AGEA).

Legea societăților prevede ca acest Raport sa fie intocmit si pus la dispoziție cu cel puțin o luna înainte de AGEA care se pronunța asupra proiectului de divizare, la sediul societății din procedura de divizare, neexistand prevederi in acest act normativ care sa impună ca acest Raport sa fie depus nici organul administrativ nici la dosarul de instanța al procedurii.

Și cea de-a treia condiție ……….. existenta contractului de societate al societății care se înființează in urma divizării.

Conform art. 5 alin. 1 din Legea 31/1990, invocat si de către instanța de fond societățile pe acțiuni se constituie prin întocmirea contractului de societate si a statutului.

Art. 5 alin. 3 din Legea 31/1990 permite ca atunci când legea impune întocmirea contractului de societate, precum si a statutului, pentru înfiintarea valabila a unei societăți, acestea sa fie încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.

Reclamanta a întocmit contractul de societate, precum si statutul necesare pentru constituirea societății noi rezultate in urma divizării sub forma unui singur document, ce poarta numele de Act Constitutiv, semnat de către președinte Consiliului de Administrație al Societății, mandatat prin AGEA din _

Legea a permis aceasta modalitate pentru întocmirea actelor de înființare ale societăților pe acțiuni printr-un înscris unic având in vedere lipsa diferentelor de conținut intre cele doua tipuri documente ce exprima voința de asociere. Nu numai in lege, dar si in doctrina acest înscris unic se prezintă sub forma unui singur document care cuprinde atât contractul de societate si statutul societății.

Recalificarea actului de către instanța de fond ca fiind doar Statutul societății încalcă un principiu de drept consacrat acela ca denumirea actului nu

ii conferă natura juridica si ca orice act juridic trebuie analizat prin conținutul sau si nu prin titlul sau.

Prin întocmirea inscrisului unic L. a cuprins toate elementele prevăzute la art. 8 din Legea societăților pe care trebuie sa le conțină in mod obligatoriu actul constitutiv al societății, astfel: identificarea acționarilor se realizează prin Registrul Acționarilor deținut de Societate si care este disponibil la sediul acesteia; având in vedere ca suntem in situația in care o societate noua ia naștere printr-un proces de divizare, consideram ca nu suntem in prezenta aplicabilității literei a) a art. 8 din Lege, pentru simplul motiv ca acest text se refera la "fondatori" in sensul de primii acționari, or in cauza desi exista fondatori nu avem de-a face cu primii acționari motivat de faptul ca aceștia sunt deja acționari in Societatea care se divide, iar acordul lor constituirea Societății a fost dat la momentul înființării acesteia, in temeiul Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, printr-o procedura speciala de privatizare; mai mult, desi se înființeaza o noua societate ca urmare a Divizării, nu trebuie pierdut din vedere exact acest aspect: cauza formarii noii societăți este însasi Divizarea, iar acordul acționariatului cu privire la aceasta procedura speciala a fost manifestat in cadrul AGEA :

forma, denumirea, durata si sediul social sunt cuprinse la capitolul I din Actul Constitutiv al noii societății;
obiectul de activitate al noii societăți este arătat la capitolul II din Actul Constitutiv;
capitalul social, subscris si vărsat apar la Capitolul III; numărul si valoarea nominala a acțiunilor, felul acțiunilor precum si toate caracteristicile referitoare la acțiuni sunt prezentate tot in cadrul capitolului III;
datele de identificare ale primilor membri ai Consiliului de Administrație si puterile conferite acestora sunt cuprinse in Capitolul V; datele de identificare ale primului auditor financiar apar in Capitolul VI; mențiunile referitoare modul de distribuire a beneficiilor si de suportare a pierderilor sunt cuprinse in Capitolul VII si
mențiunile referitoare la dizolvarea si lichidarea societății sunt cuprinse, de asemenea, in cadrul capitolului VII al Actului Constitutiv.

Legea nu face distincție intre ce trebuie sa conțină in mod obligatoriu Statutul si ce trebuie sa conțină Contractul de societate. A revenit, prin urmare, doctrinei sa stabilească anumite coordonate referitoare la condițiile de fond pe care trebuie sa le înglobeze contractul de societate, si anume: fondul (capitalul social), affectio societatis, participarea la beneficii si pierderi .

Affectio societatis (voința societara) s-a manifestat, fara îndoiala, in cadrul celor doua AGEA din datele de_ si_ si prin Hotărârile AGEA din aceleași date, in cadrul cărora s-a decis Divizarea Societății, aprobarea, in principiu, a Proiectului de divizare, respectiv aprobarea Divizării si aprobarea Proiectului de Divizare, prin desprinderea unei părți a patrimoniului acesteia și transmiterea acesteia către o societate nou înființată.

Prin adunările generale extraordinare ale acționarilor, la care toti acționarii au fost convocați in conformitate cu prevederile art. 117 si urm. din Legea societăților, s-a decis Divizarea si s-a mandatata un reprezentant sa semneze Actul Constitutiv. Valabilitatea AGA nu a fost contestată ceea ce înseamnă ca Actul constitutiv a putut fi semnat de către persoana mandatata de acționarii Societății.

Prin urmare, in mod greșit instanța a recalificat Actul Constitutiv ca fiind statutul societății, subrogându-se voinței societății de a întocmi un singur înscris

care sa înglobeze ambele documente cerute de prevederile legii pentru constituirea valabila a societății pe acțiuni.

În cadrul Actului Constitutiv exista toate elemente cerute pentru existenta valabila a Contractului de Societate a societății noi care ia naștere in urma Divizării, instanța recalificând, in mod eronat, natura juridica a unui act emanând de la Societate.

Cu titlu general, cu privire la toate considerentele hotărârii instanței de fond apreciem ca in procedurile instituite de Legea 31/1990 judecătorul (delegat) este chemat sa verifice in primul rand formalitățile de tin de exprimarea voinței societare atat colectiv cat si individual. In prezenta procedura de desprindere a patrimoniului (divizare parțiala), modalitatea de convocare si tinere a ședințelor AGA garantează drepturile conferite de lege acționarilor. Mai mult. Societatea care se divizează a făcut un demers suplimentar fata de cele prevăzute de lege, tocmai pentru asigura in mod real si efectiv participarea tuturor acționarilor si exprimarea dreptului de vot la ședința AGA de aprobare a Proiectului de Divizare.

Demersul suplimentar la care ne referim este tocmai includerea pe ordinea de zi a primei ședinței AGA din anul curent, a intenției de divizare (aprobarea de principiu a Divizării).

Se poate observa ca atat la prima AGEA cat si la a doua nu au fost prezenți niciunul din acționarii minoritari (cu excepția unuia la ședința din_ ).

Modul in care instanța de fond a sancționat juridic procedura de Divizare a

nu a ținut seama de realitățile economice si juridice actuale, respectiv faptul ca societățile pe acțiuni sunt societăți de capitaluri care se găsesc in majoritatea cazurilor in situația lipsei constante de la ședințele AGA a acționarilor minoritari. Aceasta lipsa nu semnifica, insa, faptul ca nu se vor putea lua decizii prin care se influențează viata societății (infuzii de capital, modificări de capital, restructurări de personal, reorganizarea activității, fuziuni sau divizări), prin puterea conferita hotărârilor luate in cadrul AGA.
In aceasta speța trebuie observat ca prin operațiunea juridico-economica ce a avut loc ca urmare a Divizării, acționarii persoane fizice ai Societății care au dobândit aceste acțiuni in considerarea calității lor de angajați ai unei societăți de producție de mobila, reorganizata prin procedura privatizării, si-au menținut participatia tot intr-o societate ce are ca obiect producția de mobila, mai mult procentul lor de participare in aceasta noua societate a crescut in mod semnificativ.
Analizând apelul formulat prin prisma motivelor invocate și având în vedere prevederile legale incidente, C. ea reține că acesta este întemeiat pentru următoarele considerente:
Petenta SC L. SA a solicitat pronunțarea unei hotărâri prin care să se constate legalitatea actelor efectuate în procedura divizării cu consecința aprobării acestei divizări prin desprinderea unei părți a patrimoniului acestea și transmiterea către o societate nou înființată cu înregistrarea acestor mențiuni, schimbarea denumirii societății divizate din SC L. SA în SC Liberty Tehnology Park SA, modificarea capitalului social ca efect al divizării și modificarea actului constitutiv al societății divizate precum și înmatricularea în Registrul C. a societății rezultate în urma divizării. S-a depus în susținerea cererii Hotărârea adunării generale a acționarilor SC L. SA adoptată la data de_ prin care s-a aprobat divizarea prin desprinderea unei părți a patrimoniului acesteia și transmiterea părții către o societate nou înființată, a fost aprobat proiectul de divizare, precum și schimbarea denumirii societății divizate. În plus, s-a aprobat modificarea capitalului social al societății divizate, modificarea actului constitutiv al acesteia precum și înființarea unei noi societăți
care se va denumi SC L. SA fiind aprobat și actul constitutiv al noii societăți.
Un prim aspect ce a determinat respingerea acestei cereri de către prima instanță se referă la faptul că în opinia acesteia, petenta deși a făcut dovada că deține o pagină proprie V nu a făcut dovada faptului că a efectuat în mod efectiv publicitatea proiectului de divizare și că aceasta a fost asigurată înt ot intervalul de o lună dinaintea adunării generale extraordinare care a hotărât divizarea invocându-se prevederile art.242 alin.2¹din Legea nr.31/1990.
Contrar celor reținute de prima instanță, C. ea reține că petenta a depus la data de_ la O. R. C. declarația privitoare la modalitatea de publicare a proiectului de divizare așa cum impun prev.art.242 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, pe care petenta a depus-o și în cadrul prezentei căi de atac.
Este de reținut faptul că natura juridică a acestei declarații este asimilată cu natura unei declarații pe proprie răspundere care se solicită în situațiile în care este necesară crearea unei prezumții relative a existenței unor stări de fapt și de drept, Câtă vreme nu au fost contestate și nu există dovezi care să probeze contrariul celor declarate, acestea au valoarea jurdică a unei prezumții relative.
Mai mult decât atît petenta a efectuat încărcarea și publicarea proiectului de divizar epe pagina de WEB prin specialiștii în domeniul IT respectiv societatea specializată prin realizarea de activități de desing grafic, servicii publicitare, IT și programare cu care petenta are relații comerciale. Astfel, la data de_ petenta a emis comanda nr.491 prin care a solicitat publicarea pe pagina web a societății a proiectului de divizare al SC L. SA, în format PDF, începând cu data de_ și până la_ . Prin raportul de activitate al societății reflecte image SRL aceasta reflectă faptul că activitatea solicitată de petentă de publicare a proiectului de divizare a fost efectiv realizată la data de_ .
Așa fiind, C. ea constată că în mod neîntemeiat prima instanță a constatat că în speță petenta nu a îndeplinit această cerință.
Un alt motiv de respingere a cererii de divizare se referă la faptul că urmare a divizării se modifică structura acționariatului și prin urmare se impune existența raportului administratorilor societății conform prev.art.243²coroborat cu art.2436din Legea nr.31/1990.
Instanța constată că și acest motiv de nelegalitate a hotărârii este întemeiat întrucât s-a făcut dovada existenței raportului administratorilor societății conform prevederilor art.243²din Legea nr.31/1990.
Instanța fondului a reținut faptul că în cuprinsul expertizei nu este redat fundamentul juridic și economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor, neexistând nicio explicație cu privire la motivul pentru care divizarea a fost realizată în modul prezentat în proiect.
Potrivit prevederilor art.243³alin.1 din Legea societăților comerciale care reglementează procedura de expertizare aproiectului de divizare rezultă că expertul desemnat va examina proiectul și va întocmi un raport scris către acționari.
Acest raport, conform normelor legale, va preciza dacă rata de schimb a acțiunilor sau părților sociale este corectă și rezonabilă. Raportul va indica, de asemenea, metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusă, va preciza dată metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, va indica valorile obținute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode și va conține opinia experților privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obținerea valorii reținute în final.
Așa fiind, textele legale incidente indică strict conținutul raportului de expertiză și contrar susținerilor primei instanțe acesta nu este obligatoriu să
conțină fundamentul juridic și fundamentul economic cu privire la rata de schimb a acțiunilor și nici motivul pentru care divizarea a fost realizată și expusă prin proiectul de divizare.
Din această cauză, legea nu instituie o obligație a expertului desemnat conform art.243³alin.1 din Legea nr.31/1990 de a realiza o examinare a proiectului de divizare din perspectiva fundamentului economic și juridic precum și a oportunității, aspecte care rămân integral la dispoziția acționariatului, care își manifestă voința în cadrul adunării generale a acționarilor.
În concluzie, conținutul acestui raport de expertiză reflectă în totalitatea reglementarea legală realizând verificarea și examinarea tehnică a operațiunilor contabile precizate prin proiectul de divizare cu referire la rata de schimb a acțiunilor, metoda folosită pentru determinarea ratei de schimb precum și adecvarea acestor elemente la cazul dat.
În acest fel petenta a întocmit raportul administratorilor referitor ladivizare la data de_ conform dispozițiilor unei hotărâri AGEA anterioare celei de aprobare a proiectului de divizare care la pct.3 al ordinii de zi consemnată în procesul verbal din_ prevede că a fost mandatat consiliul de administrație al SC L. SA pentru parcurgerea tuturor etapelor necesare acestor operațiuni de divizare respectiv elaborarea raporturilor administratorilor asupra diviziunii în care să se explice proiectul de divizare și să se precizeze fundamentele juridice și economice ale operațiunilor de divizare, în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor.
Prin urmare, petenta a avut încă de la început în vedere realizearea raportului administratorilor cu privire la divizare în conformitate cu art.243²din Legea nr.31/1990 republicată, iar la data de_ administratorii au întocmit, în mod efectiv, raportul cu privire la divizare. Acesta a fost pus la dispoziția acționarilor împreună cu toate celelalte documente impuse de art.244 din Legea nr.31/1990 spre consultare la sediul societății de la data întocmirii acestuia și până la data de_, data AGEA de aprobare a divizării.
Așa fiind, susținerile primei instanțe potrivit căreia un astfel de raport nu a fost întocmit de către administratorii societății divizate și nu a fost pus la dispoziția acționarilor sunt neîntemeiate și urmează a fi înlăturate.
Și cea de a treia condiție impusă de art.293 alin.3 din Legea nr.31/1990 este îndeplinită în speță și aceasta se referă la existența contractului de societate al societății care se înființează în urma divizării.
conform art.5 alin.1 din Legea nr.31/1990 reținut de către prima instanță, societățile pe acțiuni se constituie prin întocmirea contractului de societate și a statului.
În același timp art.5 alin.3 din Legea 31/1990 permite ca tunci când legea impune întocmirea contractului de societate, precum și a statului, pentru înființarea valabilă a unei societăți, acestea să fie încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv.
Pornind de la cele două texte legale, C. ea reține că petenta a respectat dispoz.art.5 alin.3 din Legea 31/1990 întocmind contractul de societate precum și statutul necesare pentru constituirea societății noi rezultate în urma divizării sub forma unui singur document, ce poartă denumirea de act constitutiv semnat de către președintele consiliului de administrație mandatat prin AGEA din _
.
Prin întocmirea înscrisului unic petenta acuprins toate elementele prevăzute la art.8 din Legea nr.31/1990 pe care trebuie să le conțină în mod obligatoriu actul constitutiv al societății.
Față de toate aceste considerente, C. ea constată că în speță cerere petentei întrunește toate condițiile impuse de prevederile art.242 alin.1, alin.2²,
2³, art.243²alin.243³alin.1 și art.2436din Legea nr.31/1990 așa încât se impune urmare a admiterii apelului, schimbarea hotărârii primei instanțe în sensul aprobării divizării prin desprinderea unei părți din patrimoniul acesteia și transmiterea către societatea nou înființată precumn și înregistrarea mențiunilor referitoare la divizare.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite apelul declarat de către apelanta SC L. SA împotriva încheierii civilie nr. 1621/_ pe care o schimbă în întregime în sensul că:
Aprobă divizarea SC L. SA prin desprinderea unei părți din patrimoniul acesteia și transmiterea acestuia către o societate nou înființată.
Dispune înregistrarea următoarelor mențiuni în Registrul C.: 1.Divizarea SC L. SA prin desprinderea unei părți a patrimoniului
acesteia și transmiterea acesteia către o societate nou înființată.
1. Schimbarea denumirii SC LSA. în SC Liberty Technology Parck SA conform rezervării de denumire nr. 12761/_ .
2. Modificarea capitalului social al SC Liberty Technology Parck SA ca urmare a operațiunilor de reducere de capital ca efect al divizării.
  Capitalul social se va reduce cu suma de 778.756 lei, corespunzător unui număr de 778.756 acțiuni cu o valoare nominală de 1 leu/acțiune, de la suma de
  8.000.000 lei la suma de 7.221.244 lei corespunzător a 7.221.244 acțiuni cu o valoare de 1 leu/acțiune.
3. Modificarea actului constitutiv al SC L. SA care va deveni SC Liberty Technology Parck SA sub aspectul denumirii și emblemei societății, scopului societății, obiectului principal de activitate al societății, capitalului social.

Dispune înmatricularea în R. C. a noii societății SC L. SA rezultată în urma divizării.

Dispune publicarea în Monitorul Oficial al României, partea a IV -a a dispozitivului deciziei Curții de Apel.

Definitivă.

Pronunțată în ședința publică, azi_ .

PREȘEDINTE JUDECĂTOR, GREFIER,

C. I. A. -I. A. D. B.

Red.C.I./A.C.

2 ex./_

Jud.fond.S. Ivănescu

← Sentința civilă nr. 2363/2013. Fuziune, divizare		Sentința civilă nr. 881/2013. Fuziune, divizare →

Decizia civilă nr. 106/2013. Fuziune, divizare

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia civilă nr. 106/2013. Fuziune, divizare